ECLI:NL:RBNHO:2017:6593

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Zaaknr./rolnr.: 6103022 / AO VERZ 17-75 (SJ)

Uitspraakdatum: 4 augustus 2017

Beschikking in de zaak van:

[naam 1],

wonende te [plaats]

verzoekende partij

verder te noemen: [verzoeker 1]

gemachtigde: mr. B.M. Dijkstra

tegen

de besloten vennootschap B&S Watering Systems B.V.

gevestigd te Middenmeer

verwerende partij

verder te noemen: B&S

gemachtigde: M. [naam 2]

1.Het procesverloop

1.1.

[verzoeker 1] heeft op 27 juni 2017 een verzoek gedaan om ten laste van B&S een billijke vergoeding toe te kennen. [verzoeker 1] heeft daarnaast een verzoek gedaan om B&S te veroordelen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging te betalen.

1.2.

B&S heeft bij e-mailbericht van 29 juni 2017 verzocht om de mondelinge behandeling van het verzoek aan te houden tot 18 januari 2018.

1.3.

Het verzoek van B&S is afgewezen en bij brief van 3 juli 2017 is de mondelinge behandeling vastgesteld op 28 juli 2017.

1.4.

B&S heeft per e-mailbericht van 11 juli 2017 nogmaals verzocht de mondelinge behandeling van het verzoek aan te houden tot 18 januari 2018 of in ieder geval tot 11 oktober 2017.

1.5.

De kantonrechter heeft beslist dat het verzochte uitstel van de mondelinge behandeling uit een oogpunt van een goede procesorde niet zal worden verleend en aangegeven dat in het geval de directeur van B&S niet zelf in de mogelijkheid verkeert bij de mondelinge behandeling aanwezig te zijn, hij iemand kan machtigen B&S ter zitting te vertegenwoordigen. Vervolgens heeft B&S, nadat zij in eerste instantie heeft meegedeeld dat dan van de zijde van B&S niemand aanwezig zal zijn, de wraking van de kantonrechter verzocht.

1.6.

Bij beslissing van 20 juli 2017 heeft de wrakingskamer van deze rechtbank het verzoek tot wraking afgewezen.

1.7.

Op 28 juli 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat [verzoeker 1] ter toelichting van zijn standpunt naar voren heeft gebracht. Van de zijde van B&S is niemand ter zitting verschenen. Bij e-mailbericht van 28 juli 2017 is namens B&S nogmaals om aanhouding van de behandeling verzocht. Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoeker 1] bij brief van 24 juli 2017 nog stukken toegezonden.

2.De feiten

2.1.

[verzoeker 1], geboren [geboortedag] 1960, is op 7 november 2016 voor bepaalde tijd tot 31 mei 2017 in dienst getreden bij B&S in een full-time dienstverband. Deze arbeidsovereenkomst is op 1 juni 2017 opnieuw voor bepaalde tijd aangegaan tot en met 30 november 2017. De laatste functie die [verzoeker 1] vervulde, is die van salesmanager, met een salaris van € 2.571,66 bruto.

2.2.

B&S is een bedrijf dat onder andere pompen, fitwerk, buizen en sproeiers regelt voor tuinberegening. B&S is een klein bedrijf, waarvan [naam 2] (hierna: [naam 2]) directeur/eigenaar is. Naast [verzoeker 1] werkt nog een andere medewerker full-time bij B&S. Verder heeft B&S een administratief medewerker en een boekhoudkundig medewerker voor vier uur per week in dienst.

2.3.

Middels Whatsapp-bericht van 9 mei 2017 laat [verzoeker 1] aan B&S weten dat hij die nacht nauwelijks heeft geslapen en zich ziek meldt.

2.4.

In reactie hierop heeft B&S bij Whatsapp-bericht van dezelfde datum bericht dat [verzoeker 1] zich niet per appbericht kan ziekmelden, dat een dag moet worden afgetrokken van de opbouw van vrije dagen en dat een en ander wordt opgevat als werkweigering. Verder geeft B&S aan dat dit inhoudt dat [verzoeker 1] binnen twee dagen alle in gebruik zijnde materialen moet terugbrengen.

2.5.

Bij e-mailbericht van 10 mei 2017 laat B&S aan [verzoeker 1] weten dat ‘de deur nog steeds open staat’ en dat zij [verzoeker 1] echt niet kwijt wil. Op 17 mei 2017 heeft [verzoeker 1] zich beter gemeld en is hij weer gaan werken.

2.6.

Middels Whatsapp-bericht van 18 mei 2017 laat B&S aan [verzoeker 1] weten dat zijn inzet wordt gewaardeerd.

2.7.

Op 12 juni 2017 heeft [verzoeker 1] zich in persoon bij [naam 2] heeft ziek gemeld. Dit gebeurde naar aanleiding van een incident op het kantoor van B&S waarbij [naam 2] tegen hem aan het schreeuwen was. In reactie op de ziekmelding heeft [naam 2] aangegeven dat [verzoeker 1] zich niet kan ziekmelden en dat hij ontslagen is.

2.8.

Bij brief van 13 juni 2017 heeft B&S het ontslag op staande voet bevestigd. In deze brief is voor het ontslag door B&S de volgende reden aangegeven:

“
De afgelopen maanden hebben zowel mijn collega [naam 3] en ik meerdere gesprekken met u gehad over uw werkplanning en werkwijze. Wij hebben u diverse tips en tools gegeven om uw werk als vertegenwoordiger zo goed en effectief mogelijk te kunnen uitvoeren.

Daarbij hebben wij u vele malen gevraagd om uw agenda in te vullen met vaste afspraken, uzelf gedegen voor te bereiden op een gesprek en naar afloop het gesprek en de vervolgstappen te rapporteren. Echter heeft u dit naar ons inziens steevast onvoldoende gedaan, waardoor het gewenste resultaat is uitgebleven.

Het door u stelselmatig niet uitvoeren van gevraagde werkzaamheden, zie ik als werkweigering. Daarom heb ik besloten onze samenwerking met directe ingang te beëindigen, te weten per maandag 12 juni 2017.”

2.9.

Bij e-mailbericht van 14 juni 2017 heeft [verzoeker 1] aangegeven niet akkoord te zijn met het beëindigen van de arbeidsovereenkomst en zich beschikbaar te houden voor arbeid zodra hij hersteld is.

3.Het verzoek

3.1.

[verzoeker 1] heeft een verzoek gedaan om ten laste van B&S een billijke vergoeding toe te kennen van € 20.000,00 bruto, op grond van artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens [verzoeker 1] moet een billijke vergoeding worden toegekend, omdat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet en het ontslag dus in strijd is met artikel 7:671 BW.

[verzoeker 1] heeft daarnaast een verzoek gedaan om B&S te veroordelen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging te betalen. Volgens [verzoeker 1] is B&S op grond van artikel 7:672 lid 10 BW een vergoeding wegens onregelmatige opzegging verschuldigd, gelijk aan het bedrag aan loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, te weten € 15.553,40 bruto.

Ook heeft [verzoeker 1] een verzoek gedaan om B&S te veroordelen een correcte eindafrekening op te maken en te betalen waarvan een onderdeel is de uitbetaling van het loon en vakantiegeld in de periode van 1 tot en met 12 juni 2017, zijnde € 1.110,96 bruto en acht nog openstaande vakantiedagen, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en binnen drie dagen na de in deze te wijzen beschikking en voorzien van een deugdelijke specificatie en te vermeerderen met de wettelijke rente over de gevorderde bedragen vanaf het moment van opeisbaar worden tot het moment van algehele betaling. Verder is verzocht om B&S te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

Aan het verzoek legt [verzoeker 1] – samengevat – ten grondslag dat het op 12 juni 2017 gegeven ontslag op staande voet een geldige dringende reden ontbeert. Er is geen sprake van werkweigering. Ook betwist [verzoeker 1] dat hij zijn werk niet naar behoren heeft gedaan en dat dit geen reden is voor ontslag op staande voet als hiervan wel sprake zou zijn. [verzoeker 1] stelt dat B&S in dat geval een verbetertraject had moeten inzetten, hetgeen niet is gebeurd. [verzoeker 1] is wel eens gewezen op zaken die hij anders zou kunnen aanpakken, maar van deze gesprekken zijn geen verslagen gemaakt. Volgens [verzoeker 1] heeft hij er juist voor gezorgd dat er bijna iedere week een nieuwe klant bijkwam. Er is in het geheel geen sprake van een situatie die zou meebrengen dat van B&S redelijkerwijs niet kan worden gevergd [verzoeker 1] te ontslaan met een opzegtermijn. In dit verband stelt [verzoeker 1] nog dat in de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat schriftelijke tussentijdse opzegging alleen mogelijk is voor de werknemer en niet voor de werkgever. Verder stelt [verzoeker 1] nog dat hij het werken bij B&S als bijzonder onveilig en als ziekmakend heeft ervaren. Door [naam 2] werd vaak geschreeuwd en op intimiderende toon gecommuniceerd. Dit werd afgewisseld met complimenten, waardoor [verzoeker 1] onzeker werd over zijn werkzaamheden en continu op zijn hoede was.

4.De beoordeling

4.1.

Door B&S is voorafgaand aan de zitting geen verweerschrift ingediend. Van de zijde van B&S is niemand ter zitting verschenen. Wel is drie kwartier voor aanvang van de zitting een e-mailbericht van [naam 4], woordvoerder van B&S, door de griffie ontvangen. Hierin wordt verzocht om de behandeling van de zitting aan te houden. De kantonrechter wijst dit verzoek af en overweegt als volgt. Onderhavige zaak betreft een arbeidsgeschil waarbij [verzoeker 1] al gedurende zes weken geen inkomen heeft ontvangen van B&S, zodat het belang van [verzoeker 1] bij het doorgaan van de zitting op de vastgestelde datum vanzelfsprekend is. B&S stelt in het e-mailbericht van 28 juli 2017 dat zij na ontvangst van de afwijzende beslissing op het wrakingsverzoek niet in staat is geweest tijdig een andere gemachtigde in te schakelen. Vast staat echter dat B&S al enige tijd op de hoogte is van het feit dat de mondelinge behandeling van de zaak op 28 juli 2017 is vastgesteld en daarbij ook is gewezen op de mogelijkheid zich ter zitting te laten vertegenwoordigen door iemand anders als de directeur. Het wrakingsverzoek van B&S was hierop immers gericht. Uit de inhoud van het e-mailbericht van 28 juli 2017 kan worden afgeleid dat B&S de afwijzing van het wrakingsverzoek heeft ontvangen. B&S was er dus mee bekend dat de zitting zou doorgaan. Bovendien heeft de gemachtigde van [verzoeker 1] B&S bij exploot van 20 juli 2017 opgeroepen om ter zitting van 28 juli 2017 te verschijnen. Onder deze omstandigheden komt het voor rekening en risico van B&S dat zij zich niet tijdig heeft gewend tot een gemachtigde. Dat [naam 2] volgens B&S de enige persoon in het bedrijf is die autorisatie heeft en dat [naam 2] volgens zijn artsen pas met ongeveer zes weken weer aanspreekbaar is, is verder niet onderbouwd. Hieraan gaat de kantonrechter dan ook voorbij.

4.2.

Het gaat in deze zaak om de vraag of aan [verzoeker 1] een billijke vergoeding moet worden toegekend omdat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd.

4.3.

[verzoeker 1] heeft het verzoek tijdig ingediend omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

4.4.

De kantonrechter stelt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet het navolgende voorop. Het ontslag op staande voet is een uiterst middel dat slechts mag worden gegeven als van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer nog langer te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem kunnen hebben.

4.5.

Blijkens de ontslagbrief van 13 juni 2017 ligt aan het ontslag op staande voet ten grondslag werkweigering door [verzoeker 1] omdat hij stelselmatig de gevraagde werkzaamheden niet heeft uitgevoerd. Dit standpunt is in de ontslagbrief verder niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. Daarbij wordt door [verzoeker 1] gemotiveerd betwist dat er sprake is van werkweigering, waartegen B&S zich vervolgens niet heeft verweerd. Voorgaande maakt naar het oordeel van de kantonrechter dat de gestelde werkweigering – wat hier ook van zij – niet voldoende is om een ontslag op staande voet te kunnen rechtvaardigen. Bovendien blijkt uit de onderliggende stukken dat [verzoeker 1] zich voor het ontslag op staande voet ziek heeft gemeld. Voor zover B&S zich op het standpunt stelt dat [verzoeker 1] niet ziek is en dat de werkweigering hierin is gelegen, overweegt de kantonrechter dat het niet aan een werkgever is om te oordelen over de arbeidsongeschiktheid van een werknemer. Dat is voorbehouden aan een bedrijfsarts. Vast staat dat deze door B&S niet is ingeschakeld, zodat het standpunt van B&S dat er geen sprake is van ziekte nergens op is gebaseerd. Uit de ontslagbrief blijkt verder dat B&S van mening is dat [verzoeker 1] zijn werkzaamheden niet naar behoren heeft gedaan. Als hiervan al sprake is, hetgeen door [verzoeker 1] is betwist, dan had B&S [verzoeker 1] hierop had moeten aanspreken en een verbetertraject had moeten inzetten. Gesteld noch gebleken is dat dit is gebeurd, zodat ook hierin geen dringende reden is gelegen voor een ontslag op staande voet. De conclusie is dan ook dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven.

4.6.

Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Gelet op de wetsgeschiedenis is (ook) in het kader van artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW voor toekenning van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist is, maar is in een geval als bedoeld in dat artikel reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid, als de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 heeft opgezegd (zie:
Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113). Een ontslag op staande voet dat niet rechtsgeldig wordt geacht, is dus als zodanig al ernstig verwijtbaar, omdat dan is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, moet het verzoek van [verzoeker 1] om toekenning van een billijke vergoeding dan ook worden toegewezen.

4.7.

Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie:
Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Uit het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187) volgt evenwel dat dit niet hoeft te betekenen dat de gevolgen van een beëindiging van het dienstverband bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding geen rol mogen spelen in een geval waarin de wet een werknemer een aanspraak geeft op zo'n vergoeding omdat de werkgever een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de reden dat de arbeidsovereenkomst eindigt. In voormeld arrest gaat het over de billijke vergoeding ex artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW, waar, gelijk als in het onderhavige geval, sprake is van een direct verband tussen de beëindiging van het dienstverband en het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens de wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever in de toekomst te voorkomen. Een specifiek punitief gehalte heeft de wetgever evenwel niet aan de billijke vergoeding willen toekennen, zo volgt ook uit voormeld arrest van de Hoge Raad. Bij de begroting van de billijke vergoeding komt het aan op alle omstandigheden van het geval. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.

4.8.

Met inachtneming van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 12.500,00. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat, zoals hiervoor al is overwogen, sprake is van een niet rechtsgeldig gegeven ontslag. Daarmee is de ernstige verwijtbaarheid van B&S een gegeven. Verder heeft de kantonrechter meegewogen dat [verzoeker 1], gelet op de duur van zijn dienstverband bij B&S, niet in aanmerking komt voor een transitievergoeding. Ook van belang zijn de nadelige gevolgen die het ontslag voor [verzoeker 1] heeft. In dit verband staat als onweersproken vast dat [verzoeker 1], voordat hij bij B&S in dienst kwam, gedurende tweeënhalf jaar een WW-uitkering heeft gehad, dat hij op dit moment niet voldoet aan de jareneis en daarom recht heeft op slechts drie maanden WW-uitkering. Daarbij is [verzoeker 1] 57,5 jaar oud en is hij op dit moment wegens ziekte arbeidsongeschikt, zodat niet valt te verwachten dat hij op korte termijn een nieuwe baan heeft. De omstandigheid dat [verzoeker 1] ervoor heeft gekozen een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding in te dienen en niet de vernietiging van de opzegging maakt dit niet anders en kan [verzoeker 1] overigens ook niet worden tegengeworpen. [verzoeker 1] heeft immers de vrijheid daarvoor te kiezen. De keuze van [verzoeker 1] voor een billijke vergoeding is naar het oordeel van de kantonrechter bovendien alleszins te rechtvaardigen in het licht van de wijze waarop B&S het dienstverband met [verzoeker 1] heeft opgezegd. Uit de gedingstukken kan worden afgeleid dat [naam 2] zich gedurende het dienstverband van [verzoeker 1] niet altijd jegens [verzoeker 1] heeft gedragen zoals van een werkgever mag worden verwacht. Ook de wijze waarop [verzoeker 1] is ontslagen verdient allerminst een schoonheidsprijs en kan de werkgever worden aangerekend. Van [verzoeker 1] kan redelijkerwijs niet worden verwacht terug te keren naar B&S.

4.9.

Ook de gevorderde vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal worden toegewezen. Op grond van artikel 7:672 lid 10 BW is B&S die vergoeding verschuldigd aan [verzoeker 1], omdat is opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt. De vergoeding is gelijk aan het bedrag van het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, te weten € 15.553,40 bruto. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over deze vergoeding worden toegewezen, te rekenen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 12 juni 2017.

4.10.

B&S heeft geen verweer gevoerd tegen de vordering van [verzoeker 1] om een concrete eindafrekening en betaling ter zake van het loon en vakantiegeld in de periode van 1 tot 12 juni 2017, zijnde € 1.110,96 bruto, en acht vakantiedagen. De kantonrechter zal deze vordering dan ook toewijzen.

4.11.

De proceskosten komen voor rekening van B&S omdat zij ongelijk krijgt.

5.De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

veroordeelt B&S tot betaling binnen drie dagen na betekening van deze beschikking aan [verzoeker 1] van een billijke vergoeding van € 12.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaar worden tot de dag van algehele betaling;

5.2.

veroordeelt B&S tot betaling binnen drie dagen na betekening van deze beschikking aan [verzoeker 1] van de vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 15.553,40 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 12 juni 2017 tot aan de dag van de gehele betaling;

5.3.

veroordeelt B&S om binnen drie dagen na betekening van deze beschikking een correcte eindafrekening te maken en tot betaling aan [verzoeker 1] van het loon en vakantiegeld over de periode van 1 tot en met 12 juni 2017, zijnde € 1.110,96 bruto, en acht nog openstaande vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van opeisbaar worden tot aan de dag van de gehele betaling en onder verstrekking van een deugdelijke specificatie;

5.4.

veroordeelt B&S tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker 1] tot en met vandaag vaststelt op € 478,00, te weten:

griffierecht € 78,00

salaris gemachtigde € 400,00;

5.5.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mr. M. Hoendervoogt, kantonrechter en op 4 augustus 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter