ECLI:NL:RBNHO:2017:4934 - Rechtbank Noord-Holland - Ontbinding arbeidsovereenkomst afgewezen wegens ontbreken...

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling Privaatrecht

Sectie Kanton - locatie Alkmaar

Zaaknr./rolnr.: 5768165 \ AO VERZ 17-20 (NE)

Uitspraakdatum: 20 april 2017

Beschikking in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Koedooder B.V.,

gevestigd te Blokker

verzoekende partij

verder te noemen: Koedooder

gemachtigde: mr. J.E. Hoetink

tegen

[naam verweerder],

wonende te [woonplaats]

verwerende partij

verder te noemen: [verweerder]

gemachtigde: mr. A.G.C.B. van der Weijden

1.Het procesverloop

1.1.

Koedooder heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.

1.2.

Op 21 maart 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft Koedooder bij brieven van 13, 16 en 17 maart 2017 nadere producties toegezonden en verzocht de behandeling achter gesloten deuren te laten plaatsvinden. [verweerder] heeft bij brieven van 14 en 15 maart 2017 nog producties toegezonden.

2.De feiten

2.1.

Koedooder is een gespecialiseerd bouwbedrijf op het gebied van onderhouden, renoveren en restaureren van gevels. Koedooder is een familiebedrijf en wordt geleid door de heer [X 1] .

2.2.

Koedooder heeft een personeelsbestand van 60 medewerkers, waarvan 45 uitvoerende vaklieden en 15 medewerkers op het kantoor gevestigd in Blokker. Daarnaast werkt Koedooder op regelmatige basis in opdracht samen met onderaannemers en ZZP-ers. Deze groep bestaat uit 45 personen.

2.3.

[verweerder] , geboren 12 december 1974, is op 1 mei 2011 in dienst getreden bij Koedooder, eerst op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en vanaf 6 mei 2012 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De functie die [verweerder] vervulde, is die van hoofd Financiële Administratie, met een salaris van laatstelijk € 3.590,45 bruto per vier weken exclusief overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de Collectieve Arbeidsovereenkomst Bouw & Infra van toepassing.

2.4.

[verweerder] vormt samen met de directeur, de directeur P&O/KAM (Kwaliteit, Arbeidsomstandigheden, Milieu), het hoofd Verkoop en het hoofd Productie het managementteam van Koedooder. [verweerder] geeft leiding aan een administratief medewerker.

2.5.

In januari 2015 is Koedooder gestart met de implementatie van een nieuw softwareprogramma, genaamd: Bouwvision. [verweerder] was betrokken bij de implementatie van dat programma, dat de mogelijkheid geeft om de gehele administratie rondom bouwprojecten te administreren. Koedooder werd hierbij ondersteund door de softwareleverancier Herke ICT.

2.6.

In het najaar van 2015 heeft Koedooder de heer S. [Y] van S.K.B. B.V. Interim Management & Advies (hierna: [Y] ) aangetrokken voor een bedrijfsonderzoek. Dat heeft geleid tot een doorlichting van de organisatie. In dat kader zijn er in november 2015 ontwikkel-assessments afgenomen bij het personeel van Koedooder, waaronder [verweerder] . De conclusie van zijn assessment was dat [verweerder] uitermate geschikt was voor zijn functie.

2.7.

[Y] vervult naast zijn rol als extern adviseur de functie van hoofd Productie binnen Koedooder.

2.8.

Bij het functioneringsgesprek in 2014 is [verweerder] gemiddeld beoordeeld met een ‘goed’. Bij het functioneringsgesprek van 10 oktober 2016 is [verweerder] gemiddeld beoordeeld met een ‘voldoende’. Als verbeterpunten van [verweerder] worden genoemd:
“1. Je zit nog te dicht op “de materie”. Houd overzicht anders kun je zaken missen. 2. Treasury management, maakt van heden betrouwbare inschatting van geldstromen. Actief debiteurenbeheer.”De gemaakte afspraken betreffen de afwikkeling van Bouwvision en het plannen van stafoverleg ook als er geen cijfers zijn. Als aanvullende afspraak wordt genoemd het systeem in de organisatie
“ingebed te krijgen”. [verweerder] en [Y] gaan daar naar kijken.

2.9.

Op 21 november 2016 heeft [verweerder] een e-mail verstuurd naar zijn zus, [naam zus] die eveneens voor Koedooder werkzaam was, waarin hij zich negatief uitlaat over Koedooder.

2.10.

Op 13 januari 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] , [Y] en [X 1] waarbij aan [verweerder] is medegedeeld dat Koedooder het dienstverband wil beëindigen en dat er een nieuwe hoofd Administratie is aangenomen.

2.11.

Op 25 januari 2017 is door Koedooder aan [verweerder] een concept vaststellingsovereenkomst toegestuurd ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De gemachtigde van [verweerder] heeft dit voorstel bij brief van 29 januari 2017 afgewezen en tevens een tegenvoorstel gedaan.

2.12.

Bij brief van 2 februari 2017 is dit tegenvoorstel door de gemachtigde van Koedooder afgewezen en heeft hij voorts een hoger tegenbod gedaan. Daarbij staat in de brief dat [verweerder] , gelet op de positie die hij bekleedt bij Koedooder en de inmiddels ontstane situatie, met ingang van 3 februari 2017 wordt vrijgesteld van zijn werkzaamheden. Het aanbod van Koedooder is door [verweerder] onder een tegenbod afgewezen op 7 februari 2017.

2.13.

Bij brief van 9 februari 2017 heeft Koedooder een laatste voorstel gedaan. De gemachtigde van [verweerder] heeft daarop aan Koedooder per e-mail van 13 februari 2017 bericht dat [verweerder] niet akkoord gaat met het voorstel.

2.14.

Op 14 februari 2017 heeft Koedooder aan de gemachtigde van [verweerder] laten weten dat er een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden voorbereid en ingediend.

2.15.

[Y] heeft op 15 februari 2017, voor zover van belang, als volgt verklaard:

“(…)Vanaf februari 2016 is SKB(aanvulling kantonrechter: [Y] )op diverse onderdelen gestart met de verbeterpunten.Voor wat betreft de administratie bestonden deze uit:

- Het begeleiden van de Hoofd Administratie bij het opzetten van een periodiekevastgestelde informatiecyclus;- Het begeleiden van de Hoofd Administratie bij het opzetten van periodiek resultaatverslaglegging;- De automatisering was niet gebruiksvriendelijk, er was geen instructie voor degebruikers en ook output en rechtenstructuur was niet bekend;

(…)

De heer [verweerder] is gedurende een jaar wekelijks gecoacht om zijn functioneren te verbeteren.SKB heeft met de directie van Koedooder moeten constateren dat dit niet is geslaagd.(…)Het ontbreekt hem aan de noodzakelijke kennis en ervaring om zijn rol goed uit te oefenen en dit is hem niet (snel) aan te leren. Daarbij komt dat hij wel ziet wat er beter zou kunnen, echter het ontbreekt aan de vaardigheden dit zelf op te kunnen lossen.(…)”

2.16.

De heer [accountant] van Flynth, de accountant van Koedoorder, heeft op 15 februari 2017, voor zover van belang, als volgt verklaard:

“T/m 3e kwartaal heeft Flynth per kwartaal periode cijfers opgesteld. (…) Na het 3e kwartaal 2015 zijn deze werkzaamheden door ons gestaakt met de reden dat jullie deze cijfers zelf gingen opstellen. Na de cijfers van het 3e kwartaal hebben wij geen tussentijdse cijfers meer ontvangen en heeft er ook geen bespreking meer hierover plaatsgevonden.

Tijdens de bespreking van de jaarrekening 2015 hebben wij aandacht gevraagd voor de tussentijdse cijfers en de uitsplitsing per bedrijfsonderdeel, een wezenlijk benodigd inzicht voor jou. Dit inzicht was er (nog) niet waardoor in onze ogen sturing te kort schiet. (…)(...)”

2.17.

[verweerder] heeft op 23 februari 2017 een kort geding-procedure tot weder te werkstelling aanhangig gemaakt. De voorzieningenrechter heeft op 14 maart 2017 beslist dat er voldoende grond is om in afwachting van de beslissing van de kantonrechter op het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst het verlangde verzoek tot wedertewerkstelling af te wijzen.

3.Het verzoek

3.1.

Koedooder verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op de kortst mogelijke termijn op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel d/g/h BW onder toekenning van een transitievergoeding.

3.2.

Aan dit verzoek legt Koedooder ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – disfunctioneren en/of een verstoorde arbeidsverhouding en/of omstandigheden die zodanig zijn dat van Koedooder redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft Koedooder het volgende naar voren gebracht. [verweerder] bekleedt een spilfunctie binnen Koedooder op het gebied van financiën en administratie. De directie, aan wie [verweerder] rapporteert, dient 100% te kunnen vertrouwen op het inzicht van [verweerder] in de financiële situatie van het bedrijf, zodat de directie daarop kan sturen. Het gebrek aan financiële controle binnen het bedrijf heeft de directie doen besluiten extern advies in te winnen en ondersteuning te zoeken. Hiertoe is [Y] in het najaar van 2015 aangetrokken. [Y] heeft diverse probleempunten gesignaleerd en aanbevelingen gedaan. [verweerder] was hiervan op de hoogte. [Y] heeft [verweerder] vanaf februari 2016 twee tot drie dagen per week begeleid. Gaandeweg 2016 werd duidelijk dat [verweerder] er, ondanks de geboden ondersteuning, niet in slaagde de gewenste grip en controle te krijgen op de financiële administratie. [verweerder] werd hierop aangesproken door de directie en collega’s en werd daarnaast door [Y] gecoacht. Dit leidde niet tot verbetering van het functioneren. [verweerder] is dan ook ongeschikt zijn functie uit te oefenen. [verweerder] vermeldt in de beoordeling van 2016 dat hij matig/voldoende motivatie voor zijn werk kan opbrengen vanwege “een haperend computersysteem” en “chaos in de organisatie”. De implementatie van het computersysteem en de financiële wanorde waren echter de taken van [verweerder] en hiervoor had hij ondersteuning gekregen. Het kan van Koedooder niet langer worden verlangd deze situatie te laten voortbestaan. [verweerder] verrichtte bovendien werkzaamheden voor derden (Ooijevaar Holding B.V.) tijdens werktijd. Voor het verrichten van deze werkzaamheden heeft hij wel toestemming gekregen, maar uiteraard niet om dit tijdens werktijd te doen. Nadat [verweerder] is vrijgesteld van werk is Koedooder erachter gekomen dat [verweerder] op 21 november 2016 een e-mail aan zijn zus, tevens werkneemster van Koedooder, heeft geschreven waarin staat dat hij geen vertrouwen heeft in het beleid van Koedooder. Ook het heimelijk opnemen van gesprekken door [verweerder] met de andere leden van het MT draagt bij aan de vertrouwensbreuk.

4.Het verweer en het voorwaardelijk tegenverzoek

4.1.

[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Bij zijn indiensttreding trof [verweerder] behoorlijk wat verbetermogelijkheden aan. [verweerder] startte met het maken van periodiek overzichten voor de directie om hen zo meer grip op het bedrijf te laten krijgen. Ook zette hij zich uit eigen beweging in voor verdere professionalisering van de organisatie. Verder heeft [verweerder] geconstateerd dat het automatiseringssysteem niet voldeed, waarna de directie heeft besloten het pakket Bouwvision aan te schaffen. [verweerder] heeft te kennen gegeven geen ervaring met de implementatie van een dergelijk systeem te hebben, maar is toch verzocht projectleider te worden. Aanvankelijk kreeg [verweerder] extra tijd voor het verzorgen van de implementatie, maar met de komst van [Y] veranderde dit. Daarbij moest hij zich tevens gaan bezighouden met het opstellen van kwartaalcijfers. Hierdoor vertraagde het implementatieproces. Koedooder is sinds de komst van [verweerder] financieel stabiel gebleven. Op advies van [Y] zijn echter tien nieuwe auto’s aangeschaft waardoor ernstige liquiditeitsproblemen zijn ontstaan. [verweerder] wijst er verder op dat de afdeling Productie onder aanvoering van [Y] in 2016 tekort is geschoten en daardoor verdere liquiditeitsproblemen zijn ontstaan. [verweerder] zette zich volledig in voor Koedooder en kreeg geen kritiek op zijn functioneren. De mededeling in januari 2017 dat [verweerder] plaats moest maken voor een ander hoofd Administratie kwam als een complete verrassing voor hem. [verweerder] betwist dat hij niet naar behoren functioneerde en dat hij is gecoacht om zijn functioneren te verbeteren. Ten aanzien van de werkzaamheden voor derden wordt betwist dat was verboden dit tijdens werktijd te doen. Ook betwist [verweerder] dat hij vele uren tijdens werktijd hieraan heeft besteed. Ooijevaar en Koedooder hebben dezelfde accountant en het kwam voor dat hij een vraag van de accountant ontving tijdens werktijd en daarop kort antwoordt gaf. Omvangrijke taken deed hij echter tijdens avonduren. Daarnaast werkte hij dagelijks langer voor Koedooder dan waartoe hij was gehouden. Ook werkte hij in de avonden en weekenden als dat nodig was. [verweerder] betwist verder dat hij niet gemotiveerd was. De in november 2016 verstuurde e-mail aan zijn zus geeft juist blijk van een grote motivatie en hart voor de zaak. Bovendien was dit privé correspondentie, waarbij [verweerder] zijn hart heeft gelucht bij zijn zus. [verweerder] voert verder verweer tegen de aan ontbinding ten grondslag gelegde gronden van verstoorde arbeidsverhouding en andere omstandigheden.

4.2.

Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] bij wijze van tegenverzoek om toekenning van een billijke vergoeding van € 44.600,00 en een transitievergoeding van € 8.921,32, alsmede de proceduretijd niet in mindering te brengen op de ontbindingstermijn. Koedooder heeft daartegen verweer gevoerd.

5.De beoordeling

het verzoek

5.1.

Koedooder heeft bij akte verzocht de behandeling van de zaak met gesloten deuren te laten plaatsvinden. Artikel 27 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geeft een limitatieve opsomming van de gevallen waarin de rechter kan bevelen dat de behandeling geheel of gedeeltelijk met gesloten deuren kan geschieden. De openbare behandeling van een zaak is uitgangspunt.

Onder de limitatieve opsomming valt onder andere eerbiediging van de levenssfeer. Bij rechtspersonen kan behandeling met gesloten deuren plaatsvinden om te voorkomen dat vertrouwelijke bedrijfsgegevens in de openbaarheid komen. Nu tijdens de behandeling van de zaak – behoudens [verweerder] en zijn gemachtigde en namens Koedooder: [X 2] , [x] , [Y] en de gemachtigde – geen andere personen aanwezig waren, heeft de kantonrecht op het verzoek van Koedooder echter geen beslissing hoeven nemen. De kantonrechter heeft daarbij opgemerkt dat mocht iemand tijdens de behandeling van de zaak verschijnen, het verzoek van Koedooder zal worden toegewezen voor zover betrouwbare financiële gegevens zullen worden besproken.

5.2.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verweerder] een billijke vergoeding dient te worden toegekend.

5.3.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW Pro is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

d-grond: onvoldoende functioneren

5.4.

Koedoorder voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding primair is gelegen in disfunctioneren. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Koedooder in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel d, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.5.

Artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel d, BW bepaalt dat onder een redelijke grond voor ontbinding wordt verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren, en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Bij de beantwoording van de vraag of een ontbindingsverzoek op grond van ongeschiktheid voor de functie kan worden toegewezen stelt de kantonrechter voorop dat de criteria van de “d-grond” in artikel 7:699 lid 3 BW Pro zijn ontleend aan het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV en dat de wetgever geen wijziging heeft beoogd ten opzichte van wat daarin is geregeld. Dit volgt uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid (zie p. 43 en 98/101van de MvT en p. 43/44 van de Nota naar aanleiding van het Verslag, 33818, TK 2013-2014, nummers 3 en 7).

5.6.

Tussen partijen is uitdrukkelijk in geschil de vraag of [verweerder] geschikt is voor zijn functie hoofd Financiële Administratie. Beantwoording van deze vraag kan in het midden blijven, nu Koedooder naar het oordeel van de kantonrechter niet heeft voldaan aan het vereiste om [verweerder] tijdig van het gestelde disfunctioneren in kennis te stellen en hem in voldoende mate in de gelegenheid te stellen zijn functioneren te verbeteren.

5.7.

De wetgever heeft met de eis van tijdige kennisgeving bedoeld dat een werkgever in redelijkheid geen beroep op ongeschiktheid kan doen, indien de werknemer van de ene dag op de andere te horen krijgt dat hij wegens onvoldoende functioneren zal worden ontslagen, zonder dat hij daarop eerder is aangesproken en zonder dat hij voldoende hulp en gelegenheid heeft gekregen om hierin verbetering te brengen. De kantonrechter is van oordeel dat onvoldoende is gebleken van kritiek op het functioneren van [verweerder] . Dat hiervan sprake zou zijn geweest is slechts onderbouwd met achteraf opgestelde verklaringen. De kantonrechter is van oordeel dat van Koedooder had mogen worden verwacht dat zij middels dossiervorming aan [verweerder] concreet kenbaar had gemaakt op welke punten zij kritiek heeft op zijn wijze van uitoefenen van de functie van hoofd Financiële Administratie.

5.8.

In de beleidsregels van het UWV is met betrekking tot het verbetertraject tot uitdrukking gebracht dat de werkgever verplicht is voldoende contact te hebben met de werknemer om verbetering teweeg te brengen in zijn functioneren. Dat contact moet gericht zijn op verbetering. Concreet betekent dit dat van de werkgever mag worden verwacht dat hij een persoonlijk verbeterplan opstelt, waarin niet alleen de tekortkomingen en doelstellingen worden beschreven maar ook de termijn die aan de werknemer wordt geboden om zich te verbeteren alsook de wijze van begeleiding. Een ander uitgangspunt is dat, naarmate een werknemer een langer dienstverband heeft, zwaardere eisen mogen worden gesteld aan de pogingen van een werkgever om verbetering teweeg te brengen en ontslag te voorkomen.

5.9.

De kantonrechter is van oordeel dat door Koedooder geen verbeterplan in de hiervoor bedoelde zin is opgesteld. Koedooder heeft onvoldoende gesteld om daaruit te concluderen dat zij een gestructureerd verbetertraject is opgestart met evaluaties en aanwijzingen hoe [verweerder] zijn functioneren kon verbeteren. Uit het door Koedooder overgelegde overzicht met contactmomenten met [Y] , waarvan de inhoud gemotiveerd is betwist door [verweerder] , blijkt dit niet. In oktober 2016 functioneerde [verweerder] blijkens het functioneringsverslag voldoende en reeds in december 2016 is besloten dat hij weg moest. Dit is een tekort tijdsbestek om aan te nemen dat [verweerder] een serieuze kans om te verbeteren is gegund. Ten aanzien van de gestelde coaching is desgevraagd niet toegelicht waaruit dit bestond. Er zijn geen verbeterdoelen geformuleerd en er heeft geen verslaglegging daarvan plaatsgevonden, er is geen termijn gesteld waarbinnen Koedooder verbetering verwacht en voorts is nagelaten aan [verweerder] duidelijk te maken dat bij uitblijven van verbetering beëindiging van de arbeidsrelatie zou volgen. Al met al is niet komen vast te staan dat [verweerder] in kennis is gesteld van ongeschiktheid van de functie en dat vervolgens sprake is geweest van een verbetertraject. Dit betekent dat van een voldragen d-grond geen sprake is.

g-grond: verstoorde arbeidsverhouding5.10. Koedooder voert subsidiair aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in een verstoorde arbeidsverhouding. Hiervoor is nodig dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord en dat herstel van die relatie niet meer mogelijk is. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Koedooder gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende grond op om aan te nemen dat sprake was van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat niet van haar kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het volgende wordt hierover overwogen.

5.11

Volgens Koedooder bestaat de verstoorde arbeidsverhouding eruit dat [verweerder] , hoewel daartoe aangesproken en begeleid, geen verbetering in zijn functioneren heeft laten zien. Integendeel, zijn functioneren en motivatie namen volgens Koedooder juist af. Daarnaast heeft [verweerder] volgens Koedooder tijdens werktijd werkzaamheden voor derden verricht. Op grond daarvan heeft Koedooder er geen vertrouwen in dat de financiële en salarisadministratie in goede handen is bij [verweerder] .

5.12.

De kantonrechter overweegt dat de door Koedooder aangevoerde feiten hoofdzakelijk betrekking hebben op het functioneren van [verweerder] . Nu deze aangevoerde feiten niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de d-grond (disfunctioneren) kunnen leiden, kunnen deze ook geen grond voor ontbinding op de g-grond: de verstoorde verhouding die als gevolg van disfunctioneren is ontstaan, opleveren.

5.13.

De door [verweerder] op 21 november 2016 verstuurde e-mail aan zijn zus is evenmin voldoende om vast te stellen dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Weliswaar blijkt daaruit dat [verweerder] het niet eens is met het beleid van [Y] en staat in de e-mail dat zijn vertrouwen in het beleid volledig weg is, maar deze e-mail is verstuurd naar zijn zus en behoort naar het oordeel van de kantonrechter in dat licht te worden bezien. Bovendien geldt dat Koedooder pas kennis heeft genomen van deze e-mail nadat zij had besloten het dienstverband met [verweerder] te willen beëindigen. Koedooder heeft deze e-mail dan ook niet meegewogen in haar beslissing. Ook het feit dat [verweerder] werkzaamheden voor derden heeft verricht, levert geen grond op voor een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, nu dit incidenteel gebeurde, de werkzaamheden minimaal waren en daarvoor geen waarschuwing is gegeven. Ten aanzien van dit punt geldt eveneens dat dit aan het licht is gekomen nadat Koedooder een nieuwe werknemer voor de functie van [verweerder] had aangenomen. Koedooder wijst er verder op dat de heimelijk opgenomen gesprekken hebben geleid tot een vertrouwensbreuk. Dit heeft [verweerder] echter pas gedaan na de mededeling van Koedooder dat zij zijn dienstverband wenste te beëindigen. Er zijn dan ook geen concrete aanknopingspunten dat de arbeidsverhouding tussen partijen was verstoord vóór het moment dat Koedooder heeft besloten dat zij het dienstverband met [verweerder] wenst te beëindigen.

5.14

Voor zover al sprake zou zijn van een verstoring van de arbeidsrelatie, heeft Koedooder niet gesteld, en dit is ook niet gebleken, dat zij enige actie heeft ondernomen om de onderlinge verhoudingen te verbeteren. Dit mag echter wel van haar als werkgever worden verwacht. In plaats daarvan heeft Koedooder [verweerder] in een gesprek op 13 januari 2017 onaangekondigd voor het voldongen feit gesteld dat er in zijn plaats iemand anders was aangenomen. Ook daarom kan van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding op grond waarvan van Koedooder niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren geen sprake zijn.

5.15.

Ten slotte overweegt de kantonrechter dat bij de behandeling van het kort geding het verzoek tot wedertewerkstelling is afgewezen vooral omdat sprake is van verschil van inzicht met [Y] . Nu [Y] ter zitting heeft verklaard dat hij zijn taken voor Koedooder aan het afbouwen is en verwacht dat hij dit binnen drie maanden heeft afgerond, kan dit niet leiden tot de vaststelling dat sprake is van een duurzame vertrouwensbreuk.

h-grond: overige omstandigheden

5.16

Volgens Koedooder is verder sprake van andere omstandigheden die zodanig zijn dat van haar niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel h, BW. Deze zogenoemde ‘h-grond’ dient blijkens de parlementaire geschiedenis niet als ‘reparatiegrond’, in die zin dat deze niet dient te worden gebruikt voor het repareren van het op de (bovengenoemde) overige gronden onvoldoende onderbouwde ontslag. Onder deze h-grond kunnen niet verschillende andere gronden worden ondergebracht, die op zich onvoldoende ‘redelijke grond’ opleveren, maar dat samengeteld wel kunnen (Handelingen I 2013/14, 33818, 32, p. 10).

5.17.

Voor zover Koedooder heeft verwezen naar de feiten en omstandigheden die zij ten grondslag heeft gelegd aan de primaire en subsidiaire ontbindingsgrond geldt dat deze, zoals hiervoor is overwogen, niet een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de h-grond kunnen dragen. Koedooder heeft daarnaast echter aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst op basis van de h-grond moet worden ontbonden, omdat er met [verweerder] een verschil van inzicht bestaat over het bij Koedooder te voeren beleid. [verweerder] betwist dat dit het geval is. Ook stelt [verweerder] dat hij de e-mail aan zijn zus in een emotionele toestand heeft geschreven, zich nimmer heeft verzet tegen het gevoerde beleid en zich bereid toont dit beleid uit te voeren.

5.18.

Koedooder stelt mede ter onderbouwing van haar standpunt dat er een fundamenteel verschil van inzicht is ontstaan in het te voeren financieel en administratief beleid, dat [verweerder] geen gestructureerd beleid voerde, terwijl Koedooder dat wenst om een betere controle te hebben op de financiële bedrijfsvoering. Deze stelling van Koedooder ziet naar het oordeel van de kantonrechter echter op het functioneren van Van Schaick en daarmee op de d-grond. Er moet sprake zijn van een voldragen grond om het verzoek tot ontbinding toe te wijzen. Hiervoor is geoordeeld dat niet sprake is van een voldragen d-grond. Dit kan – gelet op de ratio van de wet – niet gerepareerd worden door op grond van dezelfde omstandigheden te spreken van een andere grond.

5.19.

Gelet op de gemotiveerde betwisting door [verweerder] dat verschil van inzicht bestaat in het te voeren beleid, heeft Koedooder naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gesteld om vast te stellen dat sprake is van een zodanig verschil van inzicht dat niet van haar kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hoewel [verweerder] in de e-mail aan zijn zus afgeeft op het beleid van Koedooder, neemt de kantonrechter in aanmerking dat deze e-mail in vertrouwen naar zijn zus is gestuurd en bovendien ook hier geldt dat deze e-mail niet eerder dan nadat Koedooder heeft besloten dat zij het dienstverband met [verweerder] wenst te beëindigen bij Koedooder bekend is geworden.

5.20.

Koedooder zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld, deze worden aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 800,00. Daarbij wordt Koedooder ook veroordeeld tot betaling van € 100,00 aan nasalaris voor zover daadwerkelijk nakosten door [verweerder] worden gemaakt. De nakosten worden overeenkomstig de richtlijnen van het Landelijk Overleg Voorzitters Civiele sectoren en Kantonsectoren begroot op een half salarispunt conform het gebruikelijke liquidatietarief voor proceskosten tot een maximum van € 100,00.

het voorwaardelijk tegenverzoek

5.21.

Het tegenverzoek van [verweerder] behoeft geen bespreking meer, nu de voorwaarde waaronder deze is ingesteld niet in vervulling is gegaan.

6.De beslissing

De kantonrechter:

het verzoek

6.1.

wijst de verzochte ontbinding af;

6.2.

veroordeelt Koedooder tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op € 800,00;

6.3.

veroordeelt Koedooder tot betaling van € 100,00 aan nakosten, voor zover daadwerkelijk nakosten door [verweerder] worden gemaakt,

6.4.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mr. M.C. van Rijn, kantonrechter en op 20 april 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter