ECLI:NL:RBNHO:2017:4610

Uitspraak

Rechtbank noord-holland

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummers: HAA 15/4547, HAA 15/4548, HAA 15/4549, HAA 15/4550 en HAA 15/4551

uitspraak van de meervoudige kamer van 1 juni 2017 in de zaken tussen

Stichting [X] , gevestigd te [Z] , eiseres

(gemachtigde: mr. E.A. Laman),

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht, verweerder.

Procesverloop

HAA 15/4547

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 2008 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 32.676, alsmede bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht van
€ 4.424 en bij beschikking een boete van € 3.267 opgelegd.

HAA 15/4548

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 2009 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 30.477, alsmede bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht van
€ 3.087 en bij beschikking een boete van € 3.047 opgelegd.

HAA 15/4549

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 2010 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 40.276, alsmede bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht van
€ 3.072 en bij beschikking een boete van € 4.027 opgelegd.

HAA 15/4550

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 2011 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 42.709, alsmede bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht van
€ 2.110 en bij beschikking een boete van € 4.270 opgelegd.

HAA 15/4551

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 2012 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 37.635, alsmede bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht van
€ 969 en bij beschikking een boete van € 3.763 opgelegd.

Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslagen, de beschikkingen heffingsrente en de boetebeschikkingen gehandhaafd, met uitzondering van die voor het tijdvak 2012. Over dat tijdvak is de naheffingsaanslag verminderd tot € 11.881, de heffingsrente tot € 305 en de boete tot € 1.188.

Eiseres heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2017 te Haarlem.

Eiseres is verschenen [A] en [B] , bijgestaan door de gemachtigde en drs. [C] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door
mr. J.F.B. Wolterink.

Overwegingen

Feiten

1. Eiseres is in 1974 opgericht door de Nederlandse Vereniging van Entertainment Retailers (NVER). Het statutaire doel van eiseres is:

- het uitgeven en in circulatie brengen van fysieke en/of digitale geschenkbonnen en/of andere producten zulks met het doel de verkoop in en/of tijdelijk ter beschikkingstelling van geluid-, beeld-, en informatiedragers en/of muziek- en filmbestanden in Nederland te bevorderen, alsmede

- het stimuleren dan wel ondersteunen van activiteiten die erop gericht zijn de verkoop dan wel tijdelijk ter beschikkingstelling van geluid-, beeld-, en informatiedragers en/of muziek- en filmbestanden te optimaliseren
een en ander overigens zonder winstoogmerk, zulks ten dienste van en conform aanwijzingen van de NVER.

2. Eiseres houdt zich bezig met het uitgeven, distribueren en afwikkelen van de Nationale Entertainmentcard (NEC). Dit is een plastic kaart op pinpasformaat voorzien van een chip waarop een tegoed kan worden geregistreerd. Eiseres sluit met bepaalde detaillisten (distributeurs) overeenkomsten. Zij voorziet hen om niet van NEC’s waarop geen waarde staat. Consumenten kunnen een NEC kopen op de website van eiseres of bij distributeurs. De consument kan dan kiezen voor opwaardering van de kaart met een bedrag tussen € 5 en € 150. Hij betaalt bij aankoop bij een distributeur dit bedrag aan de distributeur, die vervolgens een blanco NEC opwaardeert met behulp van zijn kassa-apparatuur en de NEC uitreikt. De distributeur betaalt de van de consument ontvangen vergoeding aan eiseres na aftrek van een provisie (gewoonlijk 6,5%). De houder van een NEC kan die NEC gebruiken als betaalmiddel bij de aanschaf van producten zoals dvd’s en cd’s en van diensten bij entertainmentaanbieders zoals cd-winkels en ticketkantoren. Bij betaling met een NEC verkrijgt de entertainmentaanbieder een vordering op eiseres ter grootte van het afgewaardeerde bedrag. Eiseres betaalt periodiek de vorderingen uit aan de entertainmentaanbieders onder inhouding van een provisie (thans 7,5%). Een NEC kan ook, onder voorwaarden, bij het hoofdkantoor van eiseres worden ingewisseld voor contant geld.

3. Voor distributeurs van NEC’s en entertainmentaanbieders die NEC’s accepteren, gelden de “Algemene Voorwaarden van de Stichting [X] (t.b.v. retail)”. Daarin staat voor zover van belang:

“
Artikel 3: Deelname

3.1.

Ondernemingen die de detailhandel voeren in film- en muziekcontent, games en aanverwante artikelen en die lid zijn van de NVER, kunnen zich aanmelden voor deelname aan de [NEC]. Het bestuur van [eiseres] kan het verzoek tot deelname weigeren indien de betrokken onderneming onvoldoende het belang van de detailhandel in film- en muziekcontent, games en aanverwante artikelen dient.

3.2.

Ondernemingen die niet de detailhandel voeren in film- en -muziekcontent, games en aanverwante artikelen of Ondernemingen die naar het oordeel van het bestuur van [eiseres] het belang van [eiseres] dienen, kunnen zich eveneens aanmelden om de [NEC] te mogen uitgeven en/of accepteren.”

4. Eiseres houdt zich verder bezig met het geven van financiële ondersteuning aan campagnes ter stimulering van activiteiten in de entertainmentbranche. Voorbeelden hiervan zijn:

- het geven van financiële ondersteuning aan campagnes zoals Mania, Music&More, Klassieke Zaken en Record Store Day;

- het geven van bijdragen voor de actie “Passie voor muziek, films en games” door middel van de verstrekking om niet van cadeaukaarten met een waarde van € 5;

- het geven van bijdragen aan campagnes om verkopen via fysieke winkels te promoten;

- het ondersteunen van publicaties van winkels.

5. In mei 2012 heeft eiseres de Stichting [D] B.V. opgericht in verband met haar kwalificatie als een vrijgestelde elektronische geldinstelling in de zin van de Wet op het financieel toezicht. De verplichtingen in verband met de NEC’s en de beleggingen ter afdekking daarvan zijn bij die stichting ondergebracht. De geldstromen van en naar de distributeurs en de entertainmentaanbieders lopen sinds mei 2012 via die stichting.

6. Eiseres heeft op haar aangiften omzetbelasting voor onderhavige jaren geen omzetbelasting voldaan over de provisie die zij aan de entertainmentaanbieders in rekening brengt. Zij heeft de belasting die aan haar in rekening is gebracht ter zake van de NEC’s volledig als voorbelasting in aftrek gebracht. Bij de naheffingsaanslagen heeft verweerder deze voorbelasting nageheven.

Geschil7. In geschil is of de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen terecht zijn opgelegd dan wel vastgesteld. Meer specifiek is in geschil of eiseres recht heeft op aftrek van voorbelasting voor haar activiteiten met betrekking tot de NEC’s, zoals eiseres stelt en verweerder bestrijdt. De hoogte van de nageheven omzetbelasting is niet in geschil.

8. Eiseres stelt dat de activiteiten met betrekking tot de NEC’s belast zijn zodat recht op aftrek bestaat. Het zijn reclamediensten, diensten sui generis of verstrekkingen van een recht tot koop. Ter zitting heeft eiseres ook een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. De boete is ten onrechte opgelegd omdat sprake is van een pleitbaar standpunt. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen en vernietiging van de uitspraken op bezwaar, de naheffingsaanslagen, de beschikkingen heffingsrente en de boetebeschikkingen.

9. Verweerder stelt dat de activiteiten met betrekking tot de NEC’s zijn vrijgesteld op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, 2°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) of op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel j, 2°, van de Wet OB. Verwezen wordt naar het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 30 december 1999, nummer VB99/2649. Voor zover geen sprake is van vrijgestelde prestaties wordt een beroep gedaan op interne compensatie, aangezien eiseres geen omzetbelasting heeft voldaan over de vergoedingen voor de NEC’s. De boete bedraagt 10% van de nageheven belasting en is gebaseerd op artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr). Er is geen sprake van afwezigheid van alle schuld of van een pleitbaar standpunt. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

Beoordeling van het geschil

Nageheven omzetbelasting

10. Op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, 2°, van de Wet OB, zijn van de omzetbelasting vrijgesteld de handelingen, bemiddeling daaronder begrepen doch uitgezonderd bewaring en beheer, inzake effecten en andere waardepapieren met uitzondering van documenten welke goederen vertegenwoordigen. Op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel j, 2°, van de Wet OB zijn vrijgesteld de handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, betreffende giro- en rekeningcourantverkeer, deposito's, betalingen, overmakingen, schuldvorderingen, cheques en andere handelspapieren, met uitzondering van de invordering van schuldvorderingen. Deze vrijstellingen zijn gebaseerd op artikel 135, eerste lid, onderdeel f respectievelijk onderdeel d, van de BTW-Richtlijn.

11. Naar vaste jurisprudentie vormen vrijstellingen een uitzondering op de hoofdregel dat omzetbelasting wordt geheven over iedere dienst die door een ondernemer onder bezwarende titel wordt verricht. Reeds om die reden rust de bewijslast dat de prestaties met betrekking tot de NEC’s zijn vrijgesteld, op verweerder.

12. Het standpunt van verweerder dat de prestaties met betrekking tot de NEC’s handelingen betreffende ‘andere waardepapieren’ als in artikel 135, eerste lid, onderdeel f, van de BTW-Richtlijn vormen, faalt. Uit overweging 27 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) van 12 juni 2014, Granton Advertising, ECLI:EU:C:2014:1525, blijkt dat ‘andere waardepapieren’ naar hun aard vergelijkbaar zijn met de specifiek in die bepaling genoemde waardepapieren, te weten waardepapieren die een eigendomsrecht op een rechtspersoon verlenen en waardepapieren die een schuld vertegenwoordigen. Die vergelijkbaarheid is voor wat betreft de NEC’s niet gebleken. Een consument die een NEC koopt, verkrijgt immers geen eigendomsrecht, schuldvordering of een enig daarmee verband houdend recht op eiseres (vergelijk overweging 31 van het hiervoor genoemde arrest). Dat een NEC onder voorwaarden bij eiseres kan worden gewisseld voor contant geld, maakt dit niet anders. Een NEC is naar haar aard namelijk niet bedoeld als vordering van de houder op eiseres maar als betaalmiddel voor specifieke goederen en diensten.

13. Het standpunt van verweerder dat de prestaties met betrekking tot de NEC’s handelingen betreffende ‘andere handelspapieren’ als in artikel 135, eerste lid, onderdeel d, van de BTW-Richtlijn vormen, slaagt. Uit overweging 37 van het hiervoor genoemde arrest Granton Advertising blijkt dat voornoemde bepaling met name ziet op betaalinstrumenten zoals cheques. Bij het gebruik van dergelijke betaalinstrumenten is sprake van geldoverdracht, net als bij betalingen en overmakingen. Een NEC is naar zijn aard een betaalmiddel, aangezien een houder van een NEC die tegen de nominale waarde bij entertainmentaanbieders kan gebruiken voor de (gedeeltelijke) betaling voor bepaalde goederen en diensten. Het gebruik van een NEC leidt verder tot geldoverdracht, namelijk van eiseres aan de entertainmentaanbieder waarbij een NEC is gebruikt. Daarom vormt een NEC een ander handelspapier als bedoeld in voornoemde bepaling. Anders dan eiseres heeft bepleit, is deze gevolgtrekking niet in strijd met het bepaalde in het arrest van het Hof van Justitie van 26 mei 2016, Bookit Ltd, ECLI:EU:C:2016:355.

14. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel van eiseres faalt. Eiseres heeft met de enkele stelling dat zogenoemde ‘Multi Purpose Telefoonkaarten’, zoals genoemd in het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 25 januari 2013, nr. BLKB 2013/82M (Stcrt. 2013, 2452) veel overeenkomsten vertonen met de NEC’s niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van gelijke gevallen. Dat bij dergelijke telefoonkaarten volgens de staatssecretaris van Financiën de vrijstelling voor waardepapieren niet van toepassing is, leidt dus niet tot de conclusie dat dit ook geldt voor NEC’s. Bovendien volgt uit het voorgaande dat op prestaties met betrekking tot de NEC’s de vrijstelling voor waardepapieren niet van toepassing is, maar die voor handelspapieren wel.

15. Het beroep van eiseres op Richtlijn (EU) 2016/1065 van de Raad van de Europese Unie van 27 juni 2016 tot wijziging van Richtlijn 2006/112/EG wat de behandeling van vouchers betreft, PbEU L 177/9, faalt. De wijziging is, zo die al gevolgen zou kunnen hebben voor de NEC’s, immers (nog) niet van toepassing.

16. Gelet op het voorgaande zijn de prestaties ter zake van de NEC’s vrijgesteld op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel j, 2°, van de Wet OB. Eiseres heeft geen recht op aftrek van voorbelasting ter zake.

Boeten

17. Gelet op het voorgaande heeft eiseres op verzoek tot een te hoog bedrag teruggaaf van omzetbelasting verkregen als bedoeld in artikel 20, eerste lid, tweede volzin, van de Awr en aldus de over de in geschil zijnde tijdvakken verschuldigde omzetbelasting niet geheel op aangifte betaald. Verweerder heeft daarom op grond van artikel 67c van de Awr de boeten kunnen opleggen. Dergelijke verzuimboeten blijven slechts achterwege indien sprake is van afwezigheid van alle schuld (avas) dan wel van een pleitbaar standpunt. Dat sprake is van avas, is gesteld noch gebleken. Voor het oordeel dat sprake is van een pleitbaar standpunt dat in de weg staat aan boeteoplegging, dient betrokkene in ieder geval te hebben gehandeld overeenkomstig dat door hem bepleite standpunt. Daarvan is, gezien hetgeen is overwogen bij 6, in onderhavig geval geen sprake. De hoogte van de boeten is in overeenstemming met paragraaf 24 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (geldend tot 1 juli 2015). Verder is de hoogte passend en geboden gelet op de omstandigheden van het geval.

18. Eiseres heeft geen beroep gedaan op matiging van de boeten wegens overschrijding van de redelijke termijn als genoemd in artikel 6 EVRM, maar de rechtbank dient dit ambtshalve te toetsen. De rechtbank gaat er op basis van de stukken in dit dossier vanuit dat eiseres aan een brief van 4 oktober 2013 van verweerder redelijkerwijs de verwachting kon ontlenen dat boeten zouden worden opgelegd. Sedertdien tot aan het doen van deze uitspraak zijn ruim drie-en-een-half jaar verlopen. De redelijke termijn is dus met ruim anderhalf jaar overschreden. Gelet op de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 2 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1298, verlaagt de rechtbank de in geschil zijnde boeten elk met 15%.

Conclusie

19. Gelet op het voorgaande dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

20. De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiseres.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart de beroepen ongegrond;
vernietigt de uitspraken op bezwaar doch uitsluitend voor zover zij zien op de boeten;
vermindert de boete in de zaak met kenmerknummer HAA 15/4547 (tijdvak 2008) tot € 2.776, in de zaak met kenmerknummer HAA 15/4548 (tijdvak 2009) tot

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.N. van Rijn, voorzitter, en mr. S.K.A. Efstratiades en mr. G.J. Ebbeling, leden, in aanwezigheid van mr. M.L. Scholte, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2017.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.