Uitspraak
Rechtbank noord-holland
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 15/2584
uitspraak van de meervoudige kamer van 1 juni 2017 in de zaak tussen
[X] B.V., [X1] B.V., te [Z] , eiseres
(gemachtigde: prof. dr. B.G. van Zadelhoff),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Den Haag, verweerder.
Procesverloop
Eiseres heeft overeenkomstig haar aangiften voor de tijdvakken november en december 2013 op 30 december 2013 respectievelijk 30 januari 2014 omzetbelasting voldaan. Tegen die voldoeningen op aangiften heeft zij bezwaar gemaakt.
Verweerder heeft het bezwaar afgewezen.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Vóór de zitting heeft eiseres een nader stuk ingediend dat in afschrift is verstrekt aan verweerder.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2017 te Haarlem.
Namens eiseres zijn verschenen [A] , [B] en [C] , bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. T.K.M. Rookmaker-Penners, mr. G.J. Arkeraats en mr. C. Hooijman.
Overwegingen
Feiten
1. Eiseres is aanbieder van weddenschappen op paardenkoersen. Zij is als zodanig ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB).
2. Eiseres beschikt over een vergunning van de Kansspelautoriteit om in Nederland een totalisator te organiseren in de zin van artikel 23, tweede lid, van de Wet op de kansspelen.
3. Bij eiseres kan onder meer worden deelgenomen aan weddenschappen op paardenkoersen buiten Nederland. De deelnemers aan die weddenschappen (gokkers) kunnen meedingen in een nationale prijzenpot waarin alleen de inzetten in Nederland zijn opgenomen (local pool) of in een prijzenpot waarin de inzetten van gokkers uit verschillende landen zijn samengevoegd (common pool).
4. Het bedrag dat de gokkers inleggen, vormt gezamenlijk een prijzenpot. Die prijzenpot wordt, na inhouding van een bepaald percentage, verdeeld onder de gokkers die het paard hebben aangewezen dat heeft gewonnen en/of bij de eerste drie is geëindigd. In het totalisatorreglement 2013 van eiseres is over de inhoudingen, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“
Artikel 27: Berekening van de uitbetalingen
Artikel 27: Berekening van de uitbetalingen
1. Voor uitbetaling aan de winnaar of winnaars van weddenschappen is beschikbaar een bedrag dat minimaal 50% van de totale inzet op de betreffende spelsoort bedraagt. (…) Het na inhouding resterende bedrag wordt in dit artikel verder aangeduid als het voor uitkering beschikbare bedrag.
(…)
Artikel 28: Common Pool
1. [Eiseres] biedt de mogelijkheid op wedstrijden te wedden via common pool op de door [eiseres] aangewezen koersen. In Bijlage I bij dit reglement is een lijst opgenomen met de namen van de buitenlandse totalisatororganisaties en de inhoudingspercentages die worden geheven per spelsoort.”
In bijlage I bij het totalisatorreglement 2013 staan per spelsoort de per 1 oktober 2013 vastgestelde inhoudingspercentages vermeld voor de verschillende buitenlandse aanbieders. Die percentages variëren van 13,7% ( [D] , Frankrijk) tot 35% ( [E] , Zweden).
5. Eiseres heeft overeenkomsten gesloten met verschillende buitenlandse aanbieders (de buitenlandse aanbieders) van weddenschappen op paardenkoersen op grond waarvan de buitenlandse aanbieders aan haar vergoedingen in rekening brengen. Eiseres heeft over deze vergoedingen met toepassing van artikel 12, tweede lid, van de Wet OB (de verleggingsregeling) op haar aangiften omzetbelasting voldaan.
6. In onderhavige tijdvakken gaat het om de volgende buitenlandse aanbieders:
- [E] ( [E] ), Zweden;
- [F] , Finland;
- [G] LLC ( [G] ), VS;
- [D] , Frankrijk;
- [H] , Verenigd Koninkrijk en Ierland.
7. Tot de stukken van het geding behoren kopieën van de overeenkomsten die eiseres heeft gesloten met [E] , [F] en [G] (de overeenkomsten). Van [H] en [D] zijn geen overeenkomsten overgelegd.
8. In de overeenkomst met [E] is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“
RACE CARD LICENSE AND TELEVISION DISTRIBUTION RIGHTS AGREEMENT
RACE CARD LICENSE AND TELEVISION DISTRIBUTION RIGHTS AGREEMENT
(…)
2 Background
(…)
2.3.
[Eiseres] desires a Dutch license right to use [E] ’s race card to bet into [E] ’s totalisator pools or to create its own Dutch pool (“Race card License”) and [eiseres] also desires a right to receive the simultaneous television transmissions (“Television Distribution Right”).
(…)
3 Grant of Race card License
3.1
[E] hereby grants to [eiseres] a non-exclusive license to use the composition of the races as well as the information about the races for the creation and marketing of a Dutch pool or a commingled pool with [E] on the race cards specified in
Appendix 1.
Appendix 1.
(…)
4 Information to be made available to [eiseres] under Race card License
4.1
[E] shall make available to [eiseres], at the time the information becomes
available to [E] , the following:
available to [E] , the following:
4.1.1
schedule post times for the races, race conditions, and racetrack
conditions;
conditions;
4.1.2
the name of each entry in the races, including the owner, trainer, sex,
colour, breeding, weight, jockey or driver assignment, post, positions,
saddle cloth or head number, and wether the entries have been coupled in
any way for wagering purposes;
colour, breeding, weight, jockey or driver assignment, post, positions,
saddle cloth or head number, and wether the entries have been coupled in
any way for wagering purposes;
4.1.3
the number of each entry scratched from the races;
4.1.4
any jockey/driver, equipment, post time, or other changes;
4.1.5
the results of the races with [E] ’s payout prices;
4.1.6
a copy of any photo finish; and
4.1.7
such other information that [E] believes may be necessary to [eiseres] for the promotion and conduct of the simulcasts as provided herein.
(…)
7 Commingled pools with [E]
7.1.
When setting up the race program (i.e. the “official race card” details for the respective event as supplied by [E] ) [eiseres] may choose which of [E] ’s pools [eiseres] wants to participate in, provided that such pool is included in this Agreement (…).
(…)
11 Grant of Television Distribution Right
11.1
[E] grants to [eiseres] the non-exclusive right to receive and to redistribute simultaneously in the Netherlands, via closed circuit video and data systems, live audiovisual and data signals of the live programs of [E] ’s races (the “Signals”), which are broadcast during [E] ’s racing meets, specified in
Appendix 2.
Appendix 2.
(…)
14 Fee for grant of License Race card and Television Distribution Right
14.1
As compensation for granting to [eiseres] the Race card License and the Television Distribution Right, [eiseres] shall pay to [E] :
14.1.1
three (3) per cent of the total turnover of each race/pool of the local Dutch
pool;
pool;
14.1.2
five point five (5,5) per cent of the total turnover of each race/pool in commingled pools of V75, V65, V64 en V5; and
14.1.3
four (4) per cent of the total turnover of the remaining commingled pools.
(…)
16 Indemnification
16.1
[eiseres] shall market the race card in its own name and for its own account in accordance with the applicable rules and regulations in the Netherlands.”
9. In de overeenkomst met [F] is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“
RACECARD LICENCE AND TELEVISION DISTRIBUTION RIGHT AGREEMENT
RACECARD LICENCE AND TELEVISION DISTRIBUTION RIGHT AGREEMENT
(…)
2 Background
(…)
2.3.
[Eiseres] desires a Dutch license right to use [F] ’s racecard to bet into [F] ’s totalisator pools or to create its own Dutch pool (“Racecard License”) and [eiseres] also desires a right to receive the simultaneous television transmissions (“Television Distribution Right”).
(…)
3 Grant of Racecard Licence
3.1
[F] hereby grants to [eiseres] a licence to use the composition of the races as well as the information about the races for the creation and marketing of a Dutch pool or a commingled pool with [F] on the racecards specified in
Appendix 2.
Appendix 2.
(…)
4 Information to be made available to [eiseres] under Racecard Licence
4.1
[F] shall make available to [eiseres], at the time the information becomes
available to [F] , the following:
available to [F] , the following:
4.1.1
schedule post times for the races, race conditions, and racetrack
conditions;
conditions;
4.1.2
the name of each entry in the races, including the owner, trainer, sex,
colour, breeding driver and, post positions.
colour, breeding driver and, post positions.
4.1.3
the number of each entry scratched from the races;
4.1.4
the results of the races with [F] ’s payout prices;
4.1.5
any changes in the post time of the races;
4.1.6
such other information that [F] believes may be necessary to
[eiseres] for the promotion and conduct of the simulcasts as provided herein.
[eiseres] for the promotion and conduct of the simulcasts as provided herein.
(…)
7 Commingled pools with [F]
7.1.
When setting up the race program (i.e. the “official race card” details for the respective event as supplied by [F] ) [eiseres] may choose which of [F] ’s pools [eiseres] wants to participate in, provided that such pool is included in this Agreement (…).
(…)
11 Grant of Television Distribution Right
11.1
[F] grants to [eiseres] the exclusive right to receive and to redistribute simultaneously in Netherlands, via closed circuit video and data systems, live audiovisual and data signals including live streaming via internet of the live programs of [F] ’s races (the “Signals”), which are broadcast during [F] ’s racing meets, specified in
Appendix 1.
Appendix 1.
(…)
14 Fee for grant of Licence Racecard and Television Distribution Right
14.1
As compensation for granting to [eiseres] the Racecard Licence and the Television Distribution Right, [eiseres] shall pay to [F] :
14.1.1
four (4) per cent of the total turnover of each race/pool of the local Dutch
pool;
pool;
14.1.2
three (3) per cent of the total turnover of each race/pool in commingled
pool;
pool;
14.1.3
four (4) per cent of the total turnover of commingled trifecta and commingled V4 pool.
(…)
16 Indemnification
16.1
[eiseres] shall market the racecard in its own name and for its own account in accordance with the applicable rules and regulations in Netherlands.”
10. In de overeenkomst met [G] is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“
SIMULCAST AGREEMENT
SIMULCAST AGREEMENT
(…)
WHEREAS, [G] has acquired the rights within the Netherlands (the “Permitted Territory”) to simultaneous audio-visual and data signals of certain racing content (…) conducted at certain United States horse racetracks (collectively the “Host Tracks”(…)) and to distribute the audio-visual and data signals to third parties through simulcast agreements;
WHEREAS [eiseres] desires to receive transmissions, including the simultaneous videostreams of Races (“Simulcasts”), together with data in respect of the Races (“Data”, the Simulcasts and Data together, the “Signals”), to make such Signals available to its customers, and to accept wagers on Races for purposes of commingling such wagers into pari-mutuel wagering pools offered by the respective Host Tracks (…);
(…)
1. Receipt of the Signal and Wagering on the Races
(A) [G] grants [eiseres] the right to participate in Simulcast Services and for this purpose grants the rights in accordance with the terms of this Agreement to, (i) receive Signals for use in connection with its wagering business, (ii) transmit the video stream of Signals for viewing and use bij Customers (iii) accept wagers on Races from Customers and (iv) connect to a gateway (…) (the “Tote Gateway”) for purposes of commingling such wagers into the Host Track’s pari-mutuel wagering pools.
(…)
9. Compensation and Method of Payment
(A) As compensation for [G] granting [eiseres] the rights to receive the Signals and accept wagers on Races and for providing other related services as set forth herein, in addition to Services Payments, [eiseres] shall pay such percentages of Handle as set forth on
Exhibit 2.
Exhibit 2.
(…)
10 Money Room Settlement
(A) (…) [Eiseres] will be solely and fully responsible to its Customers for all
matters (including the receipt of stakes and the payment of winnings) in respect of wagers on Races placed by Customers through its facilities (…). Under no circumstances will [G] be involved, responsible for or liable for such matters.
matters (including the receipt of stakes and the payment of winnings) in respect of wagers on Races placed by Customers through its facilities (…). Under no circumstances will [G] be involved, responsible for or liable for such matters.
(…)
EXHIBIT 1
SIMULCAST SERVICES
(…)
The Data consists of the following:
the name of each entry in the Races, including the owner, trainer, jockey or driver assignments, post position, saddle cloth or head number, and whether the entries have been coupled in any way for wagering purposes;
the number of each entry scratched from the Races;
Betting data consisting of wagering odds as supplied by the wagering pools at the respective Host Tracks from time to time. Frequency of updates of wagering odds depends on the tote provider at each respective Host Track.
the results of the Races with the respective Hosts’ payout prices
past-performance information, which may change from time to time and which, for greater certainty, can only be viewed by Customers who are logged into their [eiseres] accounts
race programs including the above data shall be provided to each off-track betting facility
EXHIBIT 2
(…)
II. COMMISSION RATES PAID BY [EISERES]
[Eiseres] shall pay tot [G] the following percentage of Handle on wagers placed bij E-Gaming Customers on Races: 7%
[Eiseres] shall pay tot [G] the following percentages of Handle on wagers placed bij OTB Customers on Races:
Win/Place/Show 4%
Other 5%”
11. Voor de maand november 2013 heeft eiseres een bedrag van € 24.138 aan naar haar verlegde omzetbelasting aangegeven, voor de maand december 2013 een bedrag van
€ 33.846. In totaal betreft dit aldus een bedrag van € 57.984.
€ 33.846. In totaal betreft dit aldus een bedrag van € 57.984.
Geschil12.In geschil is of eiseres terecht met toepassing van de verleggingsregeling omzetbelasting heeft voldaan voor zover het de vergoedingen betreft die aan haar in rekening zijn gebracht voor de diensten omschreven in de overeenkomsten met de buitenlandse aanbieders. Niet in geschil is dat de prestaties van eiseres aan de gokkers zijn vrijgesteld op grond van artikel 11, eerste lid, letter l, van de Wet OB. Evenmin is in geschil dat de verleggingsregeling van toepassing is voor zover sprake is van door eiseres afgenomen management- en ICT-diensten. Ter zitting is vastgesteld dat met die management- en ICT-diensten in onderhavige tijdvakken in totaal een bedrag van € 31.472 is gemoeid en dat het bestreden bedrag aldus in totaal € 26.512 bedraagt.
13. Eiseres stelt dat zij ten onrechte omzetbelasting heeft voldaan. In het beroepschrift heeft eiseres primair aangevoerd dat zij optreedt als commissionair voor de buitenlandse aanbieders. Subsidiair stelt zij dat de diensten die de buitenlandse aanbieders aan haar verlenen, zijn vrijgesteld van omzetbelasting op grond van artikel 11, eerste lid, letter l,
van de Wet OB. Eiseres heeft verder ter zitting verklaard dat zij zich indekt voor de weddenschappen die zij in Nederland aanbiedt, door tegelijkertijd bij de buitenlandse aanbieders gelijke weddenschappen af te sluiten. Feitelijk is de verhouding tussen haar en de buitenlandse aanbieders een kansspel en worden de informatie en de beelden slechts ter beschikking gesteld om het aangaan door eiseres van die weddenschappen aantrekkelijker te maken. De diensten delen daarom in de vrijstelling en zijn ten onrechte afzonderlijk in aanmerking genomen.
14. Verweerder stelt dat eiseres terecht omzetbelasting heeft voldaan. Er is volgens verweerder sprake van afzonderlijke, door eiseres van de buitenlandse aanbieders afgenomen prestaties tegen een daarvoor vastgestelde vergoeding. Die prestaties kunnen niet onder enige vrijstelling voor de omzetbelasting worden gerangschikt. Volgens verweerder kan eiseres ook niet worden aangemerkt als commissionair.
Beoordeling van het geschil
commissionair
15. Op grond van artikel 4, vierde lid, van de Wet OB worden diensten die worden verleend door tussenkomst van een commissionair of dergelijke ondernemer die overeenkomsten sluit op eigen naam maar op order en voor rekening van een ander, geacht aan en vervolgens door die ondernemer te zijn verleend. Eiseres doet een beroep op deze bepaling. In de ingebrachte overeenkomsten staat echter niets vermeld dat duidt op een handelen door eiseres op order en voor rekening van de buitenlandse aanbieders. Eiseres bepaalt zelf welke vergoeding zij aan de gokkers in rekening brengt en die vergoeding staat los van het bedrag dat zij aan de buitenlandse aanbieders moet voldoen op grond van de overeenkomsten. In de overeenkomsten met [F] en [E] staat verder in onderdeel 16.1 expliciet vermeld dat eiseres voor eigen rekening optreedt. Ook onderdeel 10 (A) van de overeenkomst met [G] duidt erop dat eiseres voor eigen rekening handelt. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat dit voor de niet overgelegde overeenkomsten met [D] en [H] anders is. Op grond van de overeenkomsten kan dus niet worden geconcludeerd dat eiseres met betrekking tot de diensten optreedt als commissionair.
16. Eiseres stelt dat de feitelijke situatie anders is dan uit de overeenkomsten volgt en dat moet worden uitgegaan van die feitelijke situatie. Zoals het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) meermaals heeft geoordeeld, is de economische realiteit een fundamenteel criterium voor de toepassing van het gemeenschappelijke stelsel van btw (zie onder meer overweging 39 in het arrest van 7 oktober 2010, Loyalty Management UK en Baxi Group, C-53/09, ECLI:EU:C:2010:590). Uit overweging 42 van het arrest van het HvJ van 14 juli 2011, P. Henfling, R. Davin en K. Tanghe, C-464/10, ECLI:EU:C:2011:489, kan verder worden afgeleid dat de vraag of een belastingplichtige op eigen naam maar voor rekening van een derde handelt, moet worden uitgelegd aan de hand van de betrokken contractuele verhoudingen, maar dat dit niet wegneemt dat moet worden onderzocht of kan worden aangetoond of, gelet op alle gegevens van de zaak, daarvan sprake is. Nu eiseres stelt dat zij, anders dan uit de overeenkomsten volgt, optreedt als commissionair ligt het op haar weg om dit aan te tonen. Eiseres is daarin niet geslaagd nu zij geen bescheiden heeft overgelegd of ander bewijs heeft ingebracht waar dit uit kan worden afgeleid. De enkele stelling dat zij feitelijk handelt als commissionair, is daarvoor onvoldoende.
vrijstelling
17. Uit de ingebrachte overeenkomsten volgt dat de betreffende buitenlandse aanbieders aan eiseres diensten verrichten bestaande uit de terbeschikkingstelling van data en beeldmateriaal over paardenraces die door die buitenlandse aanbieders worden georganiseerd. Die overeenkomsten omvatten daarnaast de toekenning aan eiseres van het recht om weddenschappen te accepteren en deze samen te voegen met de common pools. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat dit voor de niet overgelegde overeenkomsten met [D] en [H] anders is. De diensten van de buitenlandse aanbieders worden dus blijkens de overeenkomsten niet gekenmerkt door de toekenning van een winstkans aan eiseres of de gokkers en de aanvaarding, als tegenprestatie, van het risico van uitbetaling van deze winst, zodat zij op zichzelf niet kunnen worden aangemerkt als een vrijgestelde prestatie als bedoeld in artikel 11, eerste lid, letter l, van de Wet OB respectievelijk artikel 135, eerste lid, letter i, van de BTW richtlijn (vgl. HvJ 13 juli 2006, United Utilities, C-89/05, ECLI:EU:C:2006:469). Het enkele feit dat de diensten worden verricht door ondernemers die als hoofdactiviteit hebben het verlenen van vrijgestelde kansspeldiensten betekent niet dat alle diensten van die ondernemers onder de vrijstelling voor kansspelen vallen.
18. Voor de stelling dat de verhouding tussen eiseres en de buitenlandse aanbieders slechts een vrijgestelde weddenschapsdienst betreft en de diensten geacht moeten worden in die vrijgestelde dienst op te gaan, kan geen steun worden gevonden in de ingebrachte overeenkomsten. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat er geen verband is tussen de vergoeding die eiseres voor de diensten dient te betalen en de winstkans respectievelijk het uiteindelijk uit te betalen prijzengeld. Verder blijkt evenmin van een verband tussen de vergoedingen die eiseres aan de gokkers in rekening brengt en de vergoedingen die eiseres voor de diensten moet betalen. Ten slotte heeft eiseres ter zitting verklaard dat zij geen voordeel geniet als gokkers winnen op bij haar afgesloten weddenschappen in de common pools.
19. Ook voor deze stelling geldt dat het aan eiseres is om aannemelijk te maken dat de economische realiteit anders is dan wat schriftelijk is vastgelegd. Eiseres heeft daartoe slechts een inlegbewijs overgelegd van een door een gokker op 29 maart 2017 bij eiseres afgesloten weddenschap op een paardenrace in Frankrijk. Afgezien van het feit dat een transactie uit 2017 niet noodzakelijkerwijs overeenstemt met de transacties zoals die in onderhavig tijdvak zijn aangegaan, blijkt daaruit niet dat eiseres een vrijgestelde gokdienst heeft afgenomen van de buitenlandse afnemer en evenmin dat de diensten daarvan deel uitmaken. Het is slechts een bewijsstuk dat een gokker bij eiseres een weddenschap heeft geplaatst. Eiseres is er dan ook niet in geslaagd aannemelijk te maken dat, anders dan uit de overeenkomsten volgt, zij uitsluitend een weddenschapsdienst afneemt van de buitenlandse aanbieders.
20. De verwijzing naar het arrest van het HvJ van 3 mei 2012, Lebara Ltd, C-520/10, ECLI:EU:C:2012:264, leidt niet tot een ander oordeel. In dat arrest wordt overwogen dat het begrip “telecommunicatiediensten” voor wat betreft de bepaling van de plaats van dienst ruim moet worden uitgelegd. Dat betekent evenwel niet dat ook de vrijstellingsbepaling van artikel 11, eerste lid, letter l, van de Wet OB zodanig ruim moet worden uitgelegd dat het verstrekken van data en beeldmateriaal door een buitenlandse aanbieder die als hoofdactiviteit het aanbieden van kansspelen heeft, ook onder die vrijstelling moet worden gerangschikt. Vrijstellingen vormen immers een uitzondering op de hoofdregel dat omzetbelasting wordt geheven over iedere dienst die door een ondernemer onder bezwarende titel wordt verricht en dienen daarom beperkt te worden uitgelegd (vgl. HvJ 19 juli 2012, Deutsche Bank AG, C-44/11, ECLI:EU:C:2012:484, overweging 42).
21. Gezien het voorgaande heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat de diensten van omzetbelasting zijn vrijgesteld.
slotsom
22. De slotconclusie is dat het beroep ongegrond moet te worden verklaard.
Proceskosten
23. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. Ebbeling, voorzitter, en mr. S.K.A. Efstratiades en mr. T.N. van Rijn, leden, in aanwezigheid van mr. M.L. Scholte, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2017.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,
1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.