ECLI:NL:RBNHO:2017:3993 - Rechtbank Noord-Holland - Geen vaste aanstelling door opeenvolgende tijdelijke cont...

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Zittingsplaats Alkmaar

Bestuursrecht

zaaknummer: HAA 16/2534

uitspraak van de meervoudige kamer van 18 mei 2017 in de zaak tussen

[eiseres], te [woonplaats] , eiseres
,

het college van burgemeester en wethouders van gemeente Medemblik, verweerder

(gemachtigde: mr. B.M. Dijkstra).

Procesverloop

Bij besluit van 28 december 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder beslist eiseres met ingang van 1 juli 2015 geen salaris te betalen en haar ook niet verder tewerk te stellen.

Bij besluit van 29 april 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 april 2017. Eiseres is in persoon verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 1] , gemeentesecretaris, [naam 2] , senior adviseur P&O, en de gemachtigde.

Overwegingen

1. De rechtbank gaat uit van het volgende.

1.1.

Eiseres is vanaf 1 juni 2013 tot en met 31 mei 2014 en van 1 juni 2014 tot en met

31 augustus 2014 via Payroll [naam 3] werkzaam geweest als medewerkster [functie] ( [functie] ) Publiekszaken bij verweerder. Met een tijdelijke aanstelling heeft zij van 1 september 2014 tot 1 januari 2015 deze functie in ambtelijke dienst van verweerder uitgeoefend. Vanaf 1 januari 2015 tot 1 juli 2015 heeft zij die functie uitgeoefend in dienst van Payroll [naam 4] . Haar laatste werkdag in de functie van medewerkster [functie] was 24 april 2015. Zij is doorbetaald tot 1 juli 2015.

1.2.

Eiseres is eveneens sinds 2009 werkzaam geweest als “oproepbode” bij verweerder, via [naam 5] Payroll. Zij had met [naam 5] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Die arbeidsovereenkomst is, nadat verweerder had besloten eiseres niet meer op te roepen, beëindigd door middel van een vaststellingsovereenkomst tussen eiseres en [naam 5] .

1.3.

Eiseres heeft zich bij e-mails van 30 november 2015 en 16 december 2015 tot verweerder gewend met het verzoek haar weer in de gelegenheid te stellen haar werkzaamheden te hervatten, omdat zij per 1 januari 2015 voor onbepaalde tijd bij verweerder in dienst is getreden. Tevens heeft zij verzocht vanaf 1 juli 2015 het achterstallige salaris te betalen en een schadevergoeding toe te kennen. Ten slotte heeft zij verzocht om afgifte van een besluit.

2. In beroep stelt eiseres dat zij in vaste dienst is getreden bij verweerder als medewerker [functie] per 1 januari 2015, bij het ingaan van de vierde tijdelijke aanstelling. Verweerder heeft als feitelijk werkgever de dan aflopende derde tijdelijke arbeidsovereenkomst doen overgaan in een nieuwe arbeidsovereenkomst, zij het door het “tussenschuiven” van [naam 4] (uitzendovereenkomst) als formele werkgever. Eiseres heeft twee jaar en één maand voor de gemeente Medemblik gewerkt, zodat het laatste contract een vast dienstverband moet zijn. Eiseres wijst op de artikelen 2:4, sub 2 en sub 4 van de CAR/UWO. Ook op grond van goed werkgeverschap is een vast dienstverband ontstaan, aldus eiseres.

3. Verweerder stelt vast dat artikel 2:4, lid 4 van zijn Collectieve Arbeidsvoorwaarden-regeling, waar eiseres zich op beroept, en de Uitwerkingsovereenkomst Medemblik (CAR/UWO Medemblik) eerst per 1 juli 2015 in werking zijn getreden. Het beroep van eiseres op de flexwetgeving in het Burgerlijk Wetboek (BW) kan, gezien de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) niet slagen. Overeenkomstig het advies van de bezwarencommissie van 31 maart 2016 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

4. De rechtbank overweegt allereerst dat eiseres vanaf 1 september 2014 tot 1 januari 2015 in ambtelijke dienst is geweest van verweerder. Dit brengt met zich dat eiseres is aan te merken als ‘gewezen ambtenaar’ in de zin van artikel 8:4, derde lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in samenhang met artikel 1 van Pro de Ambtenarenwet, en dat zij op grond van voornoemde artikelen en artikel 8:1, in samenhang met artikel 7:1 van Pro de Awb, in staat moet worden geacht bezwaar en beroep in te stellen tegen een besluit tot (weigering van) een (vaste) aanstelling, zoals hier aan de orde.

5. Aan de orde is of verweerder terecht en op goede gronden heeft beslist eiseres met ingang van 1 juli 2015 geen salaris te betalen en niet te werk te stellen, omdat zij niet (meer) in dienst is van de gemeente Medemblik. Het geschil spitst zich daarbij toe op de vraag of, zoals eiseres stelt en verweerder ontkent, een aanstelling voor onbepaalde tijd is ontstaan.

6. Artikel 2:4 van Pro de CAR/UWO Medemblik luidde ten tijde van belang:

1De aanstelling geschiedt vast of tijdelijk.

2Vanaf de dag dat de tijdelijke aanstelling een periode van 36 maanden overschrijdt, geldt, met inachtneming van het derde en vierde lid, de laatste aanstelling met ingang van die dag als vaste aanstelling.

3Het tweede lid is niet van toepassing wanneer een tijdelijke aanstelling wordt aangegaan voor een project met een eenmalig en uniek karakter.

4In afwijking van het tweede lid geldt bij een tijdelijke aanstelling die is aangegaan voor vervulling van de betrekking bij wijze van proef een maximale termijn van 24 maanden, eventuele verlengingen daarin begrepen.

5Het tweede lid is van overeenkomstige toepassing wanneer tijdelijke aanstellingen elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, die tussenpozen inbegrepen, overschrijden.

6Vanaf de dag dat meer dan drie tijdelijke aanstellingen elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, geldt de laatste aanstelling als vaste aanstelling.

7. Over de tijdelijke aanstelling van eiseres als medewerker [functie] overweegt de rechtbank dat in de brief van verweerder van 13 augustus 2014 aan eiseres is uiteengezet dat eiseres in tijdelijke dienst werd aangesteld vanaf 1 september 2014 tot 1 januari 2015. Eiseres heeft geen rechtsmiddelen aangewend tegen de brief van verweerder van 12 januari 2015 waarin verweerder het van rechtswege beëindigd zijn van de tijdelijke aanstelling op
31 december 2014 bevestigt. Uit de stukken blijkt niet dat sprake was van een tijdelijke aanstelling die is aangegaan voor vervulling van de betrekking bij wijze van proef. Deze aanstelling was, zoals namens verweerder ter zitting is toegelicht en eiseres niet heeft weersproken, slechts bedoeld om een periode te overbruggen waarin verweerder geen inleenovereenkomst had met een uitzend- of payrollbureau. In die periode liep een nieuwe aanbesteding van uitzend- of payrollwerk, in samenwerking met verschillende gemeenten.

8. Onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de (ambtelijke) aanstelling, waarbij het overheidsorgaan, hier het college, de werkgever is, en anderzijds werkzaamheden die op basis van een (civiele) arbeidsovereenkomst of uitzend- of payrollovereenkomst worden verricht.

In het geval van een uitzend- of payrollovereenkomst is het uitzendbureau de werkgever. Dat, zoals in het geval van eiseres, de uitzendkracht wordt ingehuurd door een overheidsinstantie, hier de gemeente, maakt niet dat sprake is van een ambtelijke aanstelling of een daarmee gelijk te stellen besluit.

9. Eiseres is voor en na haar tijdelijke aanstelling bij verweerder ingeleend op basis van een uitzend- of payrollovereenkomst. Volgens vaste jurisprudentie van de CRvB, bijvoorbeeld de uitspraak van 18 februari 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:528, voert het te ver om werkzaamheden op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 van Pro het BW, die aan de tijdelijke aanstelling vooraf zijn gegaan, voor de toepassing van artikel 2:4, tweede lid, van de CAR/UWO mee te tellen. Hetzelfde geldt voor werkzaamheden op basis van een payroll-overeenkomst (zie de uitspraak van de CRvB van 23 februari 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:642). Doorslaggevend is dat de CAR/UWO Medemblik destijds niet voorzag in het voor de toepassing van artikel 2:4, tweede lid, meetellen van werkzaamheden, verricht op een andere titel dan een ambtelijke aanstelling, of het nu ging om vooraf, tussentijds of achteraf uitgevoerde werkzaamheden. Dit betekent dat zowel de werkzaamheden die eiseres voor als na afloop van de tijdelijke aanstelling voor het [functie] heeft verricht op uitzend/payrollbasis, niet meetellen als tijdelijke aanstelling.

10. Dat eiseres sinds 2009 op uitzendbasis ook als oproepbode werkte, speelt bij de beoordeling of eiseres per 1 januari 2015 dan wel 1 juli 2015 een aanstelling voor onbepaalde tijd heeft verkregen geen rol. Eiseres heeft voor die werkzaamheden namelijk nooit een ambtelijke aanstelling gekregen en die werkzaamheden staan los van de werkzaamheden voor het [functie] .

11. Eiseres heeft voorts (zonder vermelding van een vindplaats) verwezen naar het standpunt van de Tweede Kamer inhoudende dat “Oneigenlijk gebruik van tijdelijke aanstellingen en uitzendcontracten, zoals opeenvolgende langdurige inzet voor steeds dezelfde (structurele) werkzaamheden uiteraard niet past bij de bedrijfsvoering van de Rijksoverheid. Het hanteren van, of meewerken aan, draaideurconstructies om de ketenbepaling uit het BW of het ARAR te omzeilen, om zodoende het ontstaan van vaste contracten bij de uitzendwerkgever, of vaste aanstelling bij het Rijk, te voorkomen, is dan ook niet toegestaan.”

12. De rechtbank merkt hierover op dat, nog daargelaten dat de Tweede Kamer het oog heeft op de Rijksoverheid, ter zitting namens verweerder is toegelicht dat eiseres voor het [functie] is ingezet in een zogenaamde flexibele schil, in het zicht van ingrijpende wijzigingen binnen de organisatie. Daarvoor is een aparte uitzend/payroll-overeenkomst afgesloten. Het was daarbij nimmer de bedoeling om eiseres in ambtelijke dienst te benoemen. De tijdelijke benoeming was slechts om een korte periode te overbruggen waarin er geen contract met een uitzendbureau was.

13. De conclusie is dat op grond van artikel 2:4, tweede en vierde lid, van de CAR/UWO op 1 januari 2015 noch op 1 juli 2015 een vaste aanstelling is ontstaan. Evenmin kan worden gezegd dat de totstandkoming van een dergelijke aanstelling valt af te leiden uit de bedoelingen van verweerder. Van feiten of omstandigheden waarvan eiseres heeft mogen begrijpen dat een vaste aanstelling als ambtenaar heeft plaatsgevonden is de rechtbank ook niet gebleken. Nu geen aanstelling voor onbepaalde tijd is ontstaan, was verweerder niet gehouden eiseres vanaf 1 juli 2015 salaris te betalen of te werk te stellen.

14. Eiseres heeft nog aangevoerd dat verweerder haar heeft ontslagen nadat zij bepaalde misstanden bij verweerder aan de orde had gesteld. Omdat geen sprake is van een ontslag uit een ambtelijke dienstbetrekking, komt de rechtbank aan een beoordeling van verweerders beweegredenen om eiseres niet meer in te huren voor het [functie] en de beroepsgronden van eiseres die daar op zien, niet toe. Dat geldt ook voor de, in bezwaar slechts summier onderbouwde, stelling dat sprake is van willekeur omdat collega’s in dezelfde omstandigheden anders zijn behandeld dan eiseres.

15. Voor de werkzaamheden als oproepbode was eiseres niet in dienst van verweerder, maar van [naam 5] Payroll. Aan dit dienstverband is, zoals door eiseres ter zitting is beaamd, door middel van een vaststellingsovereenkomst een einde gekomen. Omdat geen sprake is geweest van een aanstelling bij verweerder, en dus geen ambtelijke dienstverhouding, kan de rechtbank over wat eiseres met betrekking tot de beëindiging van dit werk en het dienstverband met [naam 5] Payroll aan de orde wil stellen – als bestuurs(ambtenaren) rechter – geen oordeel vellen.

16. Eiseres heeft in beroep vergoeding van kosten van de juridische bijstand in de bezwaarprocedure gevorderd, alsmede dat eventuele boetes of sancties die zij van het UWV opgelegd krijgt ten laste komen van verweerder.

Ook vraagt zij om immateriële schadevergoeding, aanvankelijk € 15.000,-, ter zitting verhoogd tot € 24.000,-. Verweerder heeft met het bestreden besluit het verzoek van eiseres om schadevergoeding afgewezen, omdat, los van de vraag of het verzoek voldoende is onderbouwd, geen sprake is van een onrechtmatig besluit.

17. Ingevolge artikel 8:88, eerste lid, van de Awb, is de bestuursrechter bevoegd op verzoek van een belanghebbende een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt of zal lijden als gevolg van:

a. een onrechtmatig besluit;

b. een andere onrechtmatige handeling ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit;

c. het niet tijdig nemen van een besluit;

d. een andere onrechtmatige handeling van een bestuursorgaan waarbij een persoon bedoeld in artikel 8:2, eerste lid, onder a, zijn nagelaten betrekkingen of zijn rechtverkrijgenden belanghebbende zijn.

Ingevolge artikel 8:2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb - voor zover hier van belang - wordt met een besluit gelijk gesteld een andere handeling van een bestuursorgaan waarbij een ambtenaar als bedoeld in artikel 1 van Pro de Ambtenarenwet als zodanig belanghebbende is.

18. Uit artikel 8:88, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb volgt dat sprake moet zijn van een onrechtmatig besluit. Uit wat hiervoor is geoordeeld over de tijdelijke aanstelling van eiseres en verweerders beslissing om eiseres niet meer in te huren, volgt dat daar geen sprake van is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van één van de situaties als bedoeld in artikel 8:88, eerste lid, onder b, c en d, van de Awb die tot toekenning van schadevergoeding kunnen leiden. Dat eiseres in september 2016 niet is aangenomen bij de SED, een samenwerkingsverband van de gemeenten Stedebroec, Enkhuizen, en Drechterland en dat dit rechtstreeks verband houdt met het geschil met verweerder is door eiseres gesteld maar niet onderbouwd. Niet aannemelijk is gemaakt dat zij daaraan toe te rekenen schade heeft geleden. De rechtbank wijst het verzoek om materiele en immateriële schadevergoeding daarom af.

19. Het beroep is ongegrond.

20. Bij deze uitkomst bestaat geen aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiseres of tot vergoeding van het betaalde griffierecht.

Beslissing

De rechtbank

verklaart het beroep ongegrond;
wijst het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S.A. Steinhauser, voorzitter, mr. A.C. Terwiel-Kuneman en mr. W.A. Swildens, leden, in aanwezigheid van C.H. Kuiper, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2017.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.