ECLI:NL:RBNHO:2017:1054

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling Privaatrecht

Sectie Kanton - locatie Alkmaar

Zaaknr./rolnr.: 5556060 \ OA VERZ 16-439 BL/MH

Uitspraakdatum: 7 februari 2017

Beschikking in de zaak van:

[naam verzoeker],

wonende te [woonplaats]

verzoekende partij

verder te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mr. M. Telderman, advocaat te Almere

tegen

[naam verweerder],

gevestigd te [Woonplaats]

alsmede haar beherend vennoten

[de verweerders]

ex artikel 1:14 BW ook woonplaats hebbende te [plaats] ,

verwerende partijen

verder te noemen (in enkelvoud): [verweerders]

gemachtigde: mr. H.B. [x] , advocaat te Amsterdam

1.Het procesverloop

1.1.

[verzoeker] heeft een verzoek gedaan om [verweerders] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, een transitievergoeding, achterstallig loon en een jubileumvergoeding. [verweerders] heeft een verweerschrift ingediend.

1.2.

Op 10 januari 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Op de zitting hebben partijen pleitaantekeningen overgelegd.

2.De feiten

2.1.

[verzoeker] , geboren op 23 december 1958, is op 1 januari 1988 in dienst getreden bij [verweerders] . Voor die tijd heeft [verzoeker] op uitzendbasis bij [verweerders] gewerkt. De laatste functie die [verzoeker] vervulde, is die van kraanmachinist.

2.2.

Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO voor de landbouwwerktuigen exploiterende ondernemingen (CAO LEO).

2.3.

Op 8 maart 2005 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld bij [verweerders] in verband met rug- en psychische (spannings-)klachten.

2.4.

In maart 2007 heeft [verzoeker] een WIA-uitkering aangevraagd. Naar aanleiding daarvan heeft een arbeidskundig onderzoek plaatsgevonden naar de mate van arbeidsongeschiktheid. De arbeidskundige van het UWV heeft geoordeeld dat [verzoeker] per 28 maart 2007 arbeidsongeschikt was voor 0-35%. Daarom is aan [verzoeker] geen WIA-uitkering toegekend.

2.5.

[verweerders] heeft per einde wachttijd de loonbetaling aan [verzoeker] stopgezet en het UWV heeft met ingang van 28 maart 2007 een WW-uitkering aan [verzoeker] toegekend.

2.6.

Vanaf 11 augustus 2008 heeft [verzoeker] zich volledig ziek gemeld bij [verweerders] . Sindsdien heeft [verzoeker] feitelijk geen werkzaamheden meer voor [verweerders] verricht tot 4 september 2016.

2.7.

De CAO LEO bepaalde dat de werkgever, na afloop van twee jaar ziekte, gehouden is tot doorbetaling van 90% van het loon aan een werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is, zolang het dienstverband gecontinueerd wordt en gedurende maximaal 5 jaar.

2.8.

Bij dagvaarding van 25 juli 2012 is [verzoeker] een procedure tegen [verweerders] gestart, waarin hij op grond van bovengenoemde CAO bepaling betaling van loon heeft gevorderd over de periode van 8 maart 2007 tot 8 maart 2012.

2.9.

In die zaak heeft het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep bij eindarrest van 22 september 2015 [verweerders] veroordeeld tot – samengevat – betaling aan [verzoeker] van 90% van zijn loon over de periode van 8 maart 2007 tot 8 maart 2012, omdat – kort gezegd – geen sprake is van een rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband tussen [verweerders] en [verzoeker] . Het aanvragen van een WW-uitkering door [verzoeker] is niet aan te merken als een daarop gerichte duidelijke en ondubbelzinnige wilsuiting van [verzoeker] , aldus het gerechtshof. Een deel van de loonvordering – gelijk aan het bedrag van de door [verzoeker] in de periode van 2007 tot en met 2009 ontvangen WW-uitkering – is voorwaardelijk toegewezen, namelijk voor zover dat bedrag door het UWV van [verzoeker] wordt teruggevorderd en door [verzoeker] aan het UWV wordt terugbetaald.

2.10.

Tegen de uitspraak van het gerechtshof is geen cassatie ingesteld.

2.11.

Vervolgens is tussen partijen verschil van inzicht ontstaan over het uit hoofde van voornoemd eindarrest door [verweerders] aan [verzoeker] te betalen bedrag. Deloitte heeft daarvan een berekening gemaakt.

2.12.

Op basis van de berekening van Deloitte hebben partijen op 1 juli 2016 een vaststellingsovereenkomst gesloten ‘inzake vaststellen omvang veroordeling van dictum arrest gerechtshof Amsterdam d.d. 22 september 2015’. [verweerders] heeft conform deze overeenkomst aan [verzoeker] betaald.

2.13.

Artikel 25 van de vaststellingsovereenkomst luidt als volgt.

“Partijen spreken af dat de uitvoering van het arrest eventuele vorderingen van [verzoeker] die niet door het arrest beheerst worden onverlet laat waarbij [verweerders] evenmin afstand doet van haar eventuele vorderingen op [verzoeker] die niet door het arrest beheerst worden.”

2.14.

Artikel 26 van de vaststellingsovereenkomst bepaalt het volgende.

“Partijen verklaren uitdrukkelijk en ondubbelzinnig dat zij uit hoofde van het arrest van 22 september 2015 over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben en verlenen elkaar ter zake daarvan finale kwijting, dit, behoudens het genoemde regresrecht van het UWV indien dit tot terugbetaling door [verzoeker] heeft geleid.”

2.15.

Bij brief van zijn gemachtigde van 4 juli 2016 heeft [verzoeker] zich tegenover [verweerders] beschikbaar gesteld om de re-integratie te hervatten, waarbij [verzoeker] te kennen geeft zich voldoende hersteld te achten om zijn eigen werkzaamheden te hervatten. In elk geval vanaf 1 augustus 2016 heeft [verzoeker] zich beschikbaar gehouden voor werk en maakt hij aanspraak op zijn loon.

2.16.

In reactie hierop laat [verweerders] bij brief van 26 juli 2016 weten – samengevat – dat (zonder erkenning van het bestaan van een arbeidsovereenkomst en in geval van gebleken arbeidsgeschiktheid) werkhervatting kan plaatsvinden per 22 augustus 2016 in verband met de bouwvak.

2.17.

In een e-mail van 29 augustus 2016 wordt aanspraak gemaakt op loon vanaf 1 augustus 2016 en schrijft de gemachtigde van [verzoeker] :

“Verder bericht ik u reeds nu dat cliënt van 16 oktober tot en met 6 november vakantie wenst op te nemen. Wilt u daar bij de planning rekening mee houden?”.

2.18.

Op 2 september 2016 schrijft de gemachtigde van [verweerders] dat [verzoeker] op 6 september 2016 het werk kan hervatten, en ten aanzien van de vakantie:

“De bedrijfsvoering van cliënten is er op gericht dat kraanmachinisten vakantie genieten in de bouwvakperiode (vier weken) en de kerstperiode (twee weken).”

2.19.

Dezelfde dag reageert de gemachtigde van [verzoeker] hierop als volgt:

“Voor wat betreft de vakantie constateer dat op grond van de CAO twee dagen als verplichte vakantiedagen aangewezen mogen worden, mits die tijdig worden aangewezen. Gezien de bijzondere omstandigheden ga ik er ook overigens vanuit dat op een redelijke manier wordt omgegaan met de reeds geplande en tijdig door cliënt kenbaar gemaakte vakantie.”

2.20.

Hierop laat de gemachtigde van [verweerders] weten dat [verzoeker] zelf afspraken met [verweerders] moet maken over de vakantiedagen.

2.21.

Op 6 september 2016 heeft [verzoeker] zijn werkzaamheden bij [verweerders] hervat.

2.22.

Op 16 september 2016 heeft een evaluatiegesprek plaatsgevonden tussen partijen en hun gemachtigden. Daarvan is een gespreksverslag gemaakt, dat op 6 oktober 2016 is voorzien van commentaar door [verweerders] , waaronder de toevoeging:

“uw cliënt gaf aan vakantie op te zúllen nemen in oktober voor een periode van (bijna) 3 weken. Cliënten hebben aangegeven dat dit zó niet kan, dat dat in overleg moet gaan en dat er ook nog geen dagen zijn opgebouwd.”

2.23.

Verder schrijft de gemachtigde van [verweerders] in een e-mail van 6 oktober 2016 aan de gemachtigde van [verzoeker] :

“Nog een opmerking over de geplande vakantie door uw cliënt: Deze eenzijdig medegedeelde vakantie heeft niet de goedkeuring van cliënten. Vakantie dient, en dat is uw cliënt bekend, altijd in overleg te worden opgenomen. Een eenzijdige mededeling is daartoe onvoldoende. Ik raad uw cliënt aan om met cliënten in overleg te treden om te bezien of er wellicht enkele dagen opgenomen kunnen worden (ik weet dat natuurlijk niet); een periode van bijna 3 weken (of 2,5 als ik me goed herinner) is niet afgesproken en niet acceptabel. Laat uw cliënt één en ander gaan bespreken met cliënten zoals te doen gebruikelijk.”

2.24.

In een e-mail van 13 oktober 2016 schrijft de gemachtigde van [verzoeker] ten aanzien van de vakantie:

“Namens cliënt heb ik de geplande vakantie al op 29 augustus jl. gemeld. Het betreft een reis naar Israël die hij maakt in het kader van de herdenking van zijn moeder. Vakantie dient conform de wet vastgesteld te worden overeenkomstig de wensen van de werknemer, behoudens voor zover gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Van gewichtige redenen in de zin van de wet is geen sprake. Het vakantieverzoek is tijdig doorgegeven en de werkzaamheden die cliënt verricht zijn niet zodanig dat het bedrijf van uw cliënt stil zal komen te liggen als cliënt met vakantie gaat.

U stelt dat vakantie verplicht opgenomen moet worden in de bouwvak en/of rond kerst. Echter: verplichte vakantiedagen kunnen alleen worden aangewezen als dat schriftelijk is overeengekomen of uit de CAO voortvloeit. Daarvan is geen sprake. Voorheen was het overigens ook niet verplicht om vakanties op te nemen in bepaalde periodes. U verwijst naar een sectorafspraak zonder die verder te specificeren. Als die sectorafspraak kwalificeert als CAO verneem ik graag waar ik die terug kan vinden.

Gezien het voorgaande gaat ook uw stelling dat over de maand augustus geen loon betaald zou hoeven worden niet op. Cliënt zal de geplande vakantie dan ook niet afzeggen.

Wat een nader gesprek tussen cliënt en uw cliënte zou moeten toevoegen is mij onduidelijk: we hebben bij elkaar gezeten en de standpunten zijn uitgewisseld. Tot een concreet voorstel om tot een oplossing te komen is het van de zijde van uw cliënte (wederom) niet gekomen. (…)”

2.25.

In reactie hierop schrijft [verweerders] (via haar gemachtigde) in een e-mail van vrijdag 14 oktober 2016 om 17.39 uur:

“Binnen ons bedrijf geldt dat de medewerkers in de aannemerij (specifiek de machinisten) vakantie genieten in de bouwvak- en kerstperiode, omdat onze opdrachtgevers deze periode collectief gesloten zijn. Hiermee is [verzoeker] bekend.

U heeft aangegeven dat dhr. [verzoeker] graag van 16 oktober t/m 6 november 2016 vakantie zou willen nemen. In ons gesprek 16 september en door dhr. [x] is aangegeven dat wij hier niet mee akkoord zijn daar dit buiten de bouwvak- en kerstperiode valt. Alleen in overleg met de planning kan de vakantie buiten deze periode worden opgenomen. Wij hebben dit verzoek niet ontvangen van dhr. [verzoeker] .”

2.26.

Op 16 oktober 2016 is [verzoeker] naar Israël gevlogen.

2.27.

Bij brief van 17 oktober 2016 is [verzoeker] door [verweerders] op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief schrijft [verweerders] daarover – onder meer – het volgende.

“Vandaag, 17 oktober 2016, ben je niet op het werk verschenen zonder dit met ons te hebben overlegd. Telefonisch was je niet bereikbaar en vrijdag jl. heb je niets gezegd over jouw afwezigheid.

Van onze advocaat hebben wij begrepen dat hij van jouw advocaat had gehoord dat je gedurende minimaal twee weken afwezig zult zijn wegens vakantie.

Wij zien ons genoodzaakt de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. Dit heet: ontslag op staande voet.

We lichten dit als volgt toe, en zullen desgewenst later de motivering nog uitbreiden.

Je bent ermee bekend dat wij er alles aan doen om jou weer deel uit te laten maken van ons bedrijf en om jou zo goed mogelijk je werkzaamheden te laten hervatten. Je bent er ook mee bekend dat de werkzaamheden die je nu uitvoert, geen uitstel kunnen lijden en dat we je juist hebben ingezet op de jou bekend zijnde werkzaamheden, zodat we wat dat betreft weer op je hebben gerekend. Ook ben je er via jouw advocaat mee bekend dat we je geen tussentijdse vakantie voor langere tijd kunnen geven en hebben bij herhaling aangegeven dat je dit soort kwesties met ons moet overleggen. Niet alleen laat het werk het nu niet toe dat je er langere tijd tussenuit gaat, ook heb je de dagen ervoor nog niet opgebouwd en evenmin kunnen we dit toestaan terwijl alle andere werknemers dit niet mogen. Je bent met al deze argumenten ook bekend. Dat wat je nu doet, zonder enige vooraankondiging of bespreking zomaar wegblijven en ons met het werk achterlaten en vragen of we dit goed keuren terwijl dit van geen van de andere werknemers getolereerd zou worden, vinden wij bovenstaande dringend genoeg om de arbeidsovereenkomst per onmiddellijk op te zeggen.

(…)

Wij verwachten jou morgen weer op het werk om één en ander te bespreken. (…)”

2.28.

Omdat [verzoeker] op 18 oktober 2016 niet bij [verweerders] is verschenen heeft [verweerders] bij brief van die datum aan [verzoeker] bevestigd tot afwikkeling van het dienstverband te zullen overgaan.

3.Het verzoek

3.1.

[verzoeker] verzoekt om [verweerders] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 25.679,00 bruto op grond van artikel 7:681 BW, omdat volgens [verzoeker] geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet en het ontslag dus in strijd is met artikel 7:671 BW. Daarom verzoekt [verzoeker] ook om toekenning van een schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 13.333,50 bruto en een transitievergoeding van € 51.358,64 bruto.

3.2.

[verzoeker] voert - samengevat - het volgende aan. [verweerders] heeft aan het ontslag ten grondslag gelegd dat [verzoeker] zonder enige vooraankondiging of bespreking is weggebleven. Deze reden heeft zich niet voorgedaan nu [verzoeker] al op 29 augustus 2016, nog voor de werkhervatting, zijn voorgenomen vakantie aan [verweerders] kenbaar heeft gemaakt, en partijen daarover vervolgens meermalen overleg hebben gevoerd. Het ontbreken van toestemming voor de vakantie is niet aan het ontslag ten grondslag gelegd, en zou ook geen dringende reden opleveren. Van een bij CAO of arbeidsovereenkomst aangewezen verplichte bouwvak is geen sprake. Verder is de bedrijfsvoering van [verweerders] niet verstoord door de vakantie van [verzoeker] . Door de opstelling van [verweerders] ziet [verzoeker] thans geen andere mogelijkheid meer dan zich neerleggen bij de beëindiging van het dienstverband, zodat geen aanspraak wordt gemaakt op hervatting van het werk, maar op een billijke vergoeding, een schadevergoeding en de transitievergoeding.

3.3.

Daarnaast heeft [verzoeker] verzocht om veroordeling van [verweerders] tot betaling van een bedrag van € 973,39 bruto voor achterstallig loon over de periode van 1 augustus 2016 tot 17 oktober 2016, € 1.745,61 bruto betreffende de waarde van 15 ten onrechte door [verweerders] op het loon van augustus 2016 ingehouden vakantiedagen, € 217,52 voor achterstallig vakantiegeld over voornoemde bedragen en € 2.336,57 bruto ter zake de jubileumvergoeding van een bruto maandloon ex artikel 42 van de CAO LEO.

4.Het verweer

4.1.

[verweerders] verweert zich tegen het verzoek en voert daartoe - samengevat - het volgende aan. [verzoeker] is terecht op staande voet ontslagen. Namens [verzoeker] is op 29 augustus 2016 eenzijdig mededeling gedaan van zijn geplande vakantie. Sindsdien is namens [verweerders] bij herhaling aangegeven dat [verzoeker] over een door hem gewenste vakantie moet overleggen, en [verweerders] niet akkoord gaat met de eenzijdig aangekondigde vakantie. Het is bij [verweerders] gebruikelijk dat vakanties tijdens de bouwvak en kerst worden opgenomen. [verzoeker] heeft sinds 6 september 2016 onvoldoende vakantiedagen opgebouwd voor de door hem gewenste vakantie, en het werk liet de vakantie niet toe. [verzoeker] was per 23 september 2016 werkzaam bij een klant en ingeroosterd, zodat de vakantie consequenties had voor de bedrijfsvoering. [verweerders] heeft zich volledig gehouden aan de geldende regels omtrent vakantiedagen en kon niet anders dan [verzoeker] op staande voet ontslaan toen hij onaangekondigd (anders dan via de mailberichten tussen de advocaten) niet op het werk verscheen.

4.2.

[verzoeker] heeft dan ook geen aanspraak op een billijke vergoeding of transitievergoeding. Van ernstig verwijtbaar gedrag van [verweerders] is geen sprake. Het heeft er alle schijn van dat [verzoeker] het slapende arbeidscontract wakker heeft gemaakt en zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen tijdens de uitvoering daarvan om alsnog een transitievergoeding te krijgen.

Ook voor betaling van een schadevergoeding is geen aanleiding omdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, en (subsidiair) geen sprake is van strijd met de ratio van de beschermingsbepaling van het in acht nemen van een opzegtermijn, nu [verzoeker] al 8 jaar geen arbeid meer verrichtte, een bijstandsuitkering ontvangt, een aanzienlijke betaling van [verweerders] heeft ontvangen en het loon over de periode van 1 augustus tot het ontslag is uitbetaald. Voor een opzegtermijn van 4 maanden bestaat in redelijkheid geen grond. Subsidiair beroept [verweerders] zich op matiging van de gevorderde vergoedingen.

4.3.

Het loon over de periode van 1 augustus 2016 tot en met 14 oktober 2016 is reeds door [verweerders] voldaan. Van een jubileumvergoeding kan geen sprake zijn nu de financiële situatie op 1 juli 2016 is afgewikkeld middels een vaststellingsovereenkomst.

5.De beoordeling

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of aan [verzoeker] een billijke vergoeding moet worden toegekend. Daarnaast is aan de orde de vraag of [verweerders] moet worden veroordeeld tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding. Daarbij moet worden beoordeeld of [verzoeker] al dan niet terecht op staande voet is ontslagen.

5.2.

Volgens artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor een ontslag op staande voet beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen.

5.3.

Naar het oordeel van de kantonrechter is het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig. Daarover wordt het volgende overwogen.

5.4.

Vaststaat dat [verweerders] vanaf 29 augustus 2016 op de hoogte was van de wens van [verzoeker] om vakantie op te nemen in de periode van 16 oktober tot en met 6 november 2016. Deze wens is schriftelijk kenbaar gemaakt via de gemachtigden van partijen. Verder staat vast dat [verzoeker] op 16 oktober 2016 ook daadwerkelijk op vakantie is gegaan, hetgeen aanleiding is geweest voor het ontslag op staande voet. [verweerders] verwijt [verzoeker] met name dat hij niet persoonlijk met (de planningsafdeling van) [verweerders] heeft overlegd over de vakantie om de (on)mogelijkheden daarvan te bespreken.

5.5.

Niet is gesteld of gebleken dat bij schriftelijke overeenkomst, CAO of regeling in de zin van artikel 7:638 lid 2 BW is voorzien in de vaststelling van de vakantie. De door [verweerders] overgelegde bepaling in het ‘werknemersboekje’ is niet als zodanig te kwalificeren. Daarmee is [verweerders] als werkgever – ook zonder persoonlijk overleg – op grond van artikel 7:638 lid 2 BW verplicht de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vast te stellen overeenkomstig de kenbare wensen van [verzoeker] , tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten.

5.6.

Van gewichtige redenen is sprake wanneer het inwilligen van een vakantieverzoek tot een ernstige verstoring van de bedrijfsvoering leidt. Daarvan is niet gebleken. De enkele omstandigheid dat de bedrijfsvoering – naar [verweerders] stelt – erop is gericht dat vakantie genoten wordt in de bouwvak of kerstperiode is daartoe onvoldoende. [verzoeker] heeft, na een periode van 8 jaar waarin hij feitelijk geen werkzaamheden voor [verweerders] heeft verricht, per 6 september 2016 zijn werk bij [verzoeker] hervat. In eerste instantie is [verzoeker] door [verweerders] ingezet voor werkzaamheden op en rond het terrein van [verweerders] . Als [verzoeker] zou waarmaken wat [verweerders] van hem gewend was dan zou hij weer bij klanten worden ingezet, aldus [verweerders] ter zitting. Ten tijde van het (evaluatie)gesprek dat plaatsvond op 16 september 2016 was dit nog niet aan de orde. Vanaf 23 september 2016 is [verzoeker] bij een klant van [verweerders] ingezet. Als door [verweerders] niet weersproken staat vast dat [verzoeker] de laatste dag voor zijn vakantie het werk op dat project op 200 of 300 meter na had afgerond. [verweerders] heeft niet nader gemotiveerd of onderbouwd waarom deze laatste meters niet door een ander afgerond konden worden of op welk ander project [verzoeker] stond ingepland. Ook anderszins is door [verweerders] niet nader geconcretiseerd of onderbouwd welke andere organisatorische problemen de vakantie van [verzoeker] voor [verweerders] heeft opgeleverd.

5.7.

[verweerders] zelf heeft, wetende van het vakantieplan van [verzoeker] , in het evaluatiegesprek op 16 september 2016 ook geen initiatief genomen om de bezwaren en mogelijkheden ter zake de vakantie concreet met [verzoeker] te bespreken. Nu het wettelijk uitgangspunt is dat vakantie wordt vastgesteld conform de wensen van de werknemer, lag het op de weg van [verweerders] als werkgever om met [verzoeker] in overleg te treden over zwaarwegende bedrijfsbelangen die zich tegen de gewenste vakantie zouden verzetten. Dat heeft [verweerders] niet gedaan.

5.8.

[verweerders] heeft kort voor de vakantie van [verzoeker] , in de onder de feiten geciteerde e-mails van 6 en 14 oktober 2016, laten weten de vakantie van [verzoeker] buiten de bouwvak niet goed te keuren omdat [verzoeker] daarover niet in overleg is getreden. Desondanks is [verzoeker] op vakantie gegaan, en vervolgens op staande voet ontslagen. Een ontslag op staande voet is het meest verstrekkende middel dat een werkgever kan inzetten. Vaststaat dat [verzoeker] er door [verweerders] niet op is gewezen dat het opnemen van de door hem geplande vakantie tot ontslag zou leiden. Wetende van het vakantieplan van [verzoeker] , waarover meermalen door (de gemachtigden van) partijen is gecommuniceerd, had [verweerders] op deze consequentie moeten wijzen.

5.9.

Verder legt [verweerders] nog aan het ontslag ten grondslag dat [verzoeker] niet voldoende vakantiedagen had opgebouwd sinds zijn werkhervatting op 6 september 2016. Artikel 7:634 BW bepaalt dat de werknemer vakantiedagen verwerft over ieder jaar waarin hij recht op loon heeft gehad. Vaststaat dat [verzoeker] recht had op loon tot 8 maart 2012 en vanaf 1 augustus 2016. [verzoeker] stelt gemotiveerd dat hij op grond van de CAO LEO ook alle vakantiedagen over 2011 nog tegoed had, hetgeen ruimschoots toereikend was voor zijn vakantie. Wat hier ook van zij, de enkele omstandigheid dat [verzoeker] mogelijk een ontoereikend tegoed aan vakantiedagen had, is onvoldoende om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Als gezegd is het wettelijk uitgangspunt dat een vakantie wordt vastgesteld overeenkomstig de wensen van de werknemer. In geval van een ontoereikend vakantiedagensaldo mag van een goed werkgever verwacht worden dat hij in overleg met de werknemer treedt teneinde te komen tot een vaststelling die zoveel mogelijk aan de vakantiewensen van de werknemer tegemoet komt. Dat is hier niet gebeurd.

5.10.

Gelet op het voorgaande is er geen sprake geweest van een dringende reden voor een ontslag op staande voet, zodat is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW in combinatie met artikel 7:677 BW.

5.11.

Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter in dat geval op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen. Gelet op de wetsgeschiedenis is (ook) in het kader van artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW voor toekenning van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist, maar is in een geval als bedoeld in dat artikel reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid als de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd (zie:
Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113). Een ontslag op staande voet dat niet rechtsgeldig wordt geacht, is dus als zodanig al ernstig verwijtbaar, omdat dan is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, moet het verzoek van [verzoeker] om toekenning van een billijke vergoeding dan ook worden toegewezen.

5.12.

Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het aan de rechter is om de hoogte van de billijke vergoeding te bepalen, waarbij de rechter de mogelijkheid heeft de hoogte van de vergoeding te bepalen op een wijze die en een niveau dat aansluit bij de (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-33).

De hoogte van de billijke vergoeding moet in relatie staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Als het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, moet de werknemer hiervoor volgens de wetsgeschiedenis worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van die werkgever te voorkomen (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 32). De billijke vergoeding heeft dus tevens een punitief karakter, hetgeen betekent dat bij de vaststelling van de hoogte daarvan mede in aanmerking moet worden genomen dat de billijke vergoeding ook bedoeld is om een werkgever ervan te weerhouden zich opnieuw aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten schuldig te maken. Naar het oordeel van de kantonrechter kunnen naast de relatie met het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever ook overige bijzondere omstandigheden een rol spelen bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding. Zo kan rekening worden gehouden met het loon van de werknemer, de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer, de kansen op de arbeidsmarkt, een eventuele aanspraak op een transitievergoeding of een sociale zekerheidsuitkering en de financiële situatie van de werkgever.

5.13.

De kantonrechter ziet geen reden om wat betreft de vaststelling van de hoogte van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 BW in het kader een ontslag op staande voet, tot een ander oordeel te komen dan ten aanzien van de billijke vergoeding bedoeld in artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW in het kader van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ook bij de vaststelling van de hoogte van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 BW zal de kantonrechter dus naast de relatie met het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever en het ‘punitieve’ karakter van de billijke vergoeding, ook de overige, hiervoor genoemde (bijzondere) omstandigheden van het geval kunnen meewegen.

5.14.

In het licht van het voorgaande overweegt de kantonrechter verder nog dat een werknemer, naast een billijke vergoeding, in een geval als hier aan de orde ook een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging kan vorderen, zoals [verzoeker] ook heeft gedaan. Toekenning van een billijke vergoeding aan een werknemer staat er niet aan in de weg dat een werkgever daarnaast ook kan worden veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. De aanspraak op die laatste twee vergoedingen vloeit voort uit de artikelen 7:673 lid 1 en 7:672 lid 10 BW, en artikel 7:681 lid 1 BW sluit die aanspraak en een samenloop met de billijke vergoeding niet uit. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan een aanspraak op een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging vervolgens weer wel meewegen bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding.

5.15.

In aansluiting op het voorgaande neemt de kantonrechter in dit geval de volgende omstandigheden in aanmerking bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding.

Naar het oordeel van de kantonrechter is [verweerders] op ondeugdelijke gronden tot het ontslag van [verzoeker] overgegaan. Er bestond voor het ontslag geen dringende reden en [verweerders] had behoren te weten dat daarvoor geen feitelijke grond bestond. Dit maakt het handelen van [verweerders] ernstig verwijtbaar. De kantonrechter volgt [verzoeker] echter niet in zijn standpunt dat [verweerders] zich in het geheel niet heeft ingespannen de werkhervatting van [verzoeker] soepel te laten verlopen of zelfs heeft tegengewerkt en dat [verweerders] de eerste de beste aanleiding, namelijk de door [verzoeker] reeds geplande vakantie, heeft aangegrepen om de arbeidsovereenkomst alsnog per direct te beëindigen. Dat [verweerders] het vooropgezette plan heeft gehad de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te beëindigen en heeft gezocht naar een aanleiding daartoe, is de kantonrechter niet dan wel onvoldoende gebleken.

5.16.

Verder doet zich in deze zaak de bijzonderheid voor dat [verzoeker] vanaf 11 augustus 2008 tot aan de werkhervatting met ingang van 1 augustus 2016 - feitelijk per 4 september 2016, de dag waarop [verzoeker] zijn werkzaamheden heeft hervat - geen werkzaamheden meer voor [verweerders] heeft verricht. Verder is van belang dat vanaf 8 maart 2012 tot aan genoemde werkhervatting geen loon aan [verzoeker] is betaald. Aan [verzoeker] is na afloop van het tweede ziektejaar met ingang van 28 maart 2007 een WW-uitkering toegekend. Uit het door [verweerders] als productie 1 overgelegde logboek dat door haar is bijgehouden volgt dat na 11 augustus 2008, zijnde de datum waarop [verzoeker] zich volledig ziek heeft gemeld, ondanks pogingen daartoe van de kant van [verweerders] om met [verzoeker] in contact te komen, van de zijde van [verzoeker] geen sprake meer lijkt te zijn van daadwerkelijke pogingen om te re-integreren. [verzoeker] heeft ook niet weersproken dat hij in die periode niet meer op het werk is geweest en dat hij niet is ingegaan op verzoeken van [verweerders] om te praten. Vaststaat verder dat [verzoeker] pas bij brief van 4 februari 2010 aanspraak heeft gemaakt op achterstallig loon over de periode van 8 maart 2007 tot 8 maart 2012 aangezien de CAO LEO bepaalde dat de werkgever, na afloop van twee jaar ziekte, gehouden is tot doorbetaling van 90% van het loon aan een werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is, zolang het dienstverband gecontinueerd wordt en gedurende maximaal 5 jaar. Hierover zijn partijen met elkaar verwikkeld geraakt in een juridische procedure in twee instanties. Niet in geschil is dat vanaf 8 maart 2012 de loonbetalingsverplichting van [verweerders] was geëindigd.

Uit de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat er gedurende een langere periode, in ieder geval vanaf maart 2012 tot augustus 2016, sprake is geweest van een zogeheten slapend dienstverband. Dat [verweerders] er kennelijk lange tijd vanuit is gegaan dat het dienstverband was beëindigd of als beëindigd moest worden beschouwd, terwijl dit juridisch anders bleek te liggen, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico komt. Anderzijds houdt de kantonrechter ook rekening met de handelwijze van [verzoeker] , die zowel in de periode vanaf zijn ziekmelding op 11 augustus 2008 als na het eindigen van de loonbetalingsverplichting van de werkgever in maart 2012 gedurende langere tijd niet op re-integratie of werkhervatting heeft aangestuurd. Het lijkt er veeleer op dat beide partijen zich eerst gedurende de juridische procedure bewust zijn geworden van het feit dat het dienstverband, ondanks dat er geen werkzaamheden meer werden verricht en er geen loon meer werd betaald, nog immer doorliep. Ook hier geldt dat de stukken van het dossier en het verhandelde ter zitting geen aanknopingspunten bieden dat het dienstverband door [verweerders] bewust slapend is gehouden teneinde bepaalde verplichtingen te ontduiken.

5.17.

In het licht van de hiervoor geschetste uitzonderlijke situatie dat partijen aan een dienstverband gedurende meerdere jaren feitelijk geen inhoud meer hebben gegeven en welk dienstverband vervolgens nieuw leven wordt ingeblazen, ziet de kantonrechter aanleiding de billijke vergoeding vast te stellen op een veel lager bedrag dan door [verzoeker] gevorderd. In dat verband weegt de kantonrechter mee dat [verzoeker] uit hoofde van de lengte van zijn dienstverband recht heeft op een zeer aanzienlijke transitievergoeding en dat hem daarnaast ook een vergoeding wegens de onregelmatige opzegging zal worden toegekend. Met deze vergoedingen wordt de inkomensschade van [verzoeker] , waarover hij in deze procedure overigens niets heeft gesteld, in belangrijke mate gedekt. Ook houdt de kantonrechter rekening met de omstandigheid dat [verzoeker] na afloop van het tweede ziekte jaar gedurende vijf jaren 90% van zijn loon, zij het met terugwerkende kracht, doorbetaald heeft gekregen, zonder dat daar feitelijk werkzaamheden tegenover hebben gestaan. Alles afwegende komt de kantonrechter tot het oordeel dat een billijke vergoeding van € 1.000,00 bruto recht doet aan de omstandigheden van dit geval.

5.18.

De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de datum van deze beschikking, omdat de billijke vergoeding vanaf dat moment opeisbaar is.

5.19.

[verweerders] zal tevens worden veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 51.358,64 bruto. Er is voldaan aan de voorwaarden voor het recht op een transitievergoeding en ook de hoogte van het bedrag is door [verweerders] niet betwist. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst naar het oordeel van de kantonrechter niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] . Voor zover [verweerders] heeft bedoeld te stellen dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld doordat hij nimmer voornemens zou zijn geweest zich daadwerkelijk in te zetten voor werkhervatting en hij van meet af aan zou hebben aangestuurd op het verkrijgen van een vergoeding, is slechts sprake van een suggestie die door [verweerders] niet met enige concrete feiten en omstandigheden is gestaafd, zodat de kantonrechter daaraan voorbij gaat. Gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, te weten vanaf 17 november 2016.

5.20.

Ook de vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal worden toegewezen. Op grond van artikel 7:672 lid 10 BW is [verweerders] die vergoeding verschuldigd, omdat is opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt. De vergoeding is gelijk aan het bedrag van het loon over de opzegtermijn. [verweerders] heeft de hoogte van het gevorderde bedrag ter zitting niet langer betwist, zodat toewijsbaar is een bedrag van € 13.333,50. Gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over deze vergoeding worden toegewezen vanaf 17 oktober 2016.

5.21.

Met betrekking tot het gevorderde achterstallig loon overweegt de kantonrechter als volgt. Als onweersproken staat vast dat [verzoeker] zich per 1 augustus 2016 beschikbaar heeft gesteld voor werk. [verweerders] erkent dat zij vanaf 1 augustus 2016 loon is verschuldigd. Zij voert aan dat zij 15 vakantiedagen op het loon in mindering heeft gebracht, omdat er in augustus 2016 in verband met de bouwvak geen werk voor [verzoeker] was. [verweerders] heeft echter nagelaten die stelling, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [verzoeker] die stelt in het verleden altijd in de bouwvak te hebben gewerkt, concreet te onderbouwen. Daarbij komt dat [verweerders] niet heeft betwist dat zij als werkgever niet gerechtigd is verplichte vakantiedagen aan te wijzen. Partijen twisten ook over de hoogte van het aan [verzoeker] te betalen loon. [verzoeker] gaat uit van de berekening die Deloitte in het kader van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst heeft gemaakt. Daarin is uitgegaan van het loon dat [verzoeker] in periode 3 van 2012 genoot, vermeerderd met de nadien krachtens de CAO LEO doorgevoerde verhogingen van dat loon. [verweerders] daarentegen is voor de hoogte van het loon uitgegaan van het laatstverdiende loon van [verzoeker] in 2008. De kantonrechter sluit aan bij het standpunt van [verzoeker] . Vast staat immers dat de arbeidsovereenkomst ook na 2008 is blijven doorlopen en dat partijen in het kader van de afwikkeling van de in het arrest van het gerechtshof toegewezen loonvordering over de periode 8 maart 2007 tot 8 maart 2012 zijn uitgegaan van het bruto maandloon waarvan [verzoeker] nu ook uitgaat. Niet valt in te zien waarom [verzoeker] met ingang van 1 augustus 2016 terug is gegaan naar het loon dat hij in 2008 verdiende. De kantonrechter gaat in dit verband ook voorbij aan de stelling van [verweerders] dat het loon horend bij de functie van [verzoeker] volgens de huidige CAO lager is dan diens laatstverdiende loon in 2008, aangezien [verweerders] deze stelling verder niet heeft toegelicht of onderbouwd. Dit betekent dat het gevorderde bedrag aan achterstallig loon en het daarover verschuldigde vakantiegeld van in totaal € 2.936,52 zal worden toegewezen.

5.22.

[verzoeker] maakt aanspraak op een jubileumvergoeding van € 2.336,57. Per 1 januari 2011 was [verzoeker] 25 jaar in dienst en had hij op grond van artikel 42 van de CAO LEO recht op een jubileumvergoeding van eenmaal het bruto maandloon. [verweerders] betwist de verschuldigdheid van de jubileumvergoeding en stelt zich op het standpunt dat (de aanspraak op) deze vergoeding reeds is verdisconteerd in het volgens de vaststellingsovereenkomst aan [verzoeker] te betalen bedrag. In deze vaststellingsovereenkomst hebben partijen de financiële situatie immers afgewikkeld, met inbegrip van de jubileumvergoeding, aldus [verweerders] .

Het standpunt van [verweerders] komt er feitelijk op neer dat partijen met de in de vaststellingsovereenkomst neergelegde finale kwijtingsbepaling (artikel 26) hebben beoogd dat [verzoeker] afstand heeft gedaan van de nog door [verweerders] verschuldigde jubileumvergoeding. De kantonrechter kan [verweerders] daarin niet volgen. Immers, uit de bewoordingen van de artikelen 25 en 26 van de vaststellingsovereenkomst volgt dat partijen uitsluitend hebben bedoeld een einde te maken aan het geschil zoals zij dat aan het gerechtshof hebben voorgelegd en waarover het gerechtshof bij arrest van 22 september 2015 een beslissing heeft gegeven. In deze procedure was uitsluitend aan de orde de op grond van de CAO LEO door [verzoeker] ingestelde loonvordering over de periode 8 maart 2007 tot 8 maart 2012. In artikel 26 van de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat partijen uit hoofde van dit arrest over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben. In artikel 25 van de vaststellingovereenkomst is neergelegd dat uitvoering van het arrest eventuele overige vorderingen van [verzoeker] die niet door het arrest worden beheerst onverlet laat. Daarmee staat naar het oordeel van de kantonrechter vast dat partijen uitsluitend hebben beoogd uitvoering te geven aan de beslissing van het gerechtshof door afspraken te maken over de precieze hoogte van het aan [verzoeker] toekomende loon over de periode 8 maart 2007 tot 8 maart 2012. Niet gezegd kan worden dat [verzoeker] met de ondertekening van die vaststellingsovereenkomst afstand heeft gedaan van de door de werkgever verschuldigde jubileumvergoeding. Dit geldt temeer nu ter zitting is komen vast te staan dat de jubileumvergoeding in de onderhandelingen die aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst zijn voorafgegaan, in het geheel niet aan de orde is geweest. Dit leidt ertoe dat ook de gevorderde jubileumvergoeding zal worden toegewezen.

5.23.

De proceskosten komen voor rekening van [verweerders] omdat zij ongelijk krijgt. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de wijze worden toegewezen zoals vermeld in het dictum.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

veroordeelt [verweerders] tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van € 1.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 februari 2017;

6.2.

veroordeelt [verweerders] tot betaling aan [verzoeker] van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 13.333,50 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 oktober 2016;

6.3.

veroordeelt [verweerders] tot betaling aan [verzoeker] van een transitievergoeding van € 51.358,64 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 november 2016;

6.4.

veroordeelt [verweerders] tot betaling aan [verzoeker] van € 2.936,52 bruto aan achterstallig loon en € 2.336,57 bruto ter zake de jubileumvergoeding;

6.5.

veroordeelt [verweerders] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker] tot en met vandaag vaststelt op € 479,00 te weten:

griffierecht € 79,00

salaris gemachtigde € 400,00 ;

en veroordeelt [verweerders] tot betaling van € 100,00 aan nakosten, voor zover daadwerkelijk nakosten door [verzoeker] worden gemaakt.

Deze beschikking is gegeven door mr. M. Hoendervoogt, kantonrechter en op 7 februari 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter