ECLI:NL:RBNHO:2017:10539

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling Privaatrecht

Sectie Kanton - locatie Zaanstad

Zaaknr./rolnr.: 6204711 \ CV EXPL 17-4218

Uitspraakdatum: 14 december 2017

Vonnis in de zaak van:

de besloten vennootschap
Fysiomed B.V.

gevestigd te Amsterdam

eiseres

verder te noemen: Fysiomed

gemachtigde: mr. A.P.J.M. Verbeek

tegen

[gedaagde]

wonende te [woonplaats]

gedaagde

verder te noemen: [gedaagde]

gemachtigde: mr. R.C. Branco Martins

1.Het procesverloop

1.1.

Fysiomed heeft bij dagvaarding van 21 juli 2017 een vordering tegen [gedaagde] ingesteld. [gedaagde] heeft schriftelijk geantwoord en daarbij een tegenvordering ingediend.

1.2.

Op 15 november 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft Fysiomed bij brief van 3 november 2017 nog een reactie op de tegenvordering toegezonden.

2.De feiten

2.1.

Fysiomed is een onderneming die diensten aanbiedt aan organisaties en particulieren, onder andere op het gebied van sport, voeding en fysiotherapie. Fysiomed bestaat onder meer uit een sportmedisch centrum, een fitnesscentrum en een horecagelegenheid. De werknemers van Fysiomed werken zowel op locatie bij klanten van Fysiomed als op de locatie van Fysiomed zelf.

2.2.

[gedaagde] is op 2 juli 2012 in dienst getreden bij Fysiomed, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en in de functie van personal trainer. Met ingang van 1 oktober 2014 is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan, voor de functie van fysio trainer, tegen een salaris van € 3.533,75 bruto per maand op fulltime basis.

2.3.

In artikel 10 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 1 oktober 2014 is een

relatiebeding opgenomen dat als volgt luidt:

“10.1 Het is medewerker niet toegestaan om gedurende een periode van 2 jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst op enige wijze, direct of indirect, zakelijke betrekkingen te hebben of contacten te onderhouden met (voormalige) relaties van de werkgever en relaties die medewerker opgedaan heeft tijdens het dienstverband, of deze te benaderen (...). Dit geldt ook voor andere organisaties en personen die zakelijke betrekkingen hebben met (voormalige) relaties van de werkgever.

10.2

Onder relaties van de werkgever wordt verstaan degenen (natuurlijke en/of rechtspersonen) voor wie de werkgever werkzaamheden verricht op het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de medewerker. Maar ook degenen in de periode van 2 jaar daaraan voorafgaand én degenen die potentiële relaties zijn volgens het offertebestand en in onderhandelingsgesprekken op de datum van uitdiensttreding van de medewerker. (...)

10.4

In geval van schending van het hierboven in dit artikel subartikel 1 t/m 3 bepaalde zal de medewerker aan de werkgever een boete van € 2.500,= voor iedere overtreding betalen, vermeerderd met een bedrag van € 250,= voor elke dag dat de overtreding voortduurt zulks uitdrukkelijk in afwijking van het bepaalde in artikel 7:650 BW. Daarnaast kan werkgever de ter zake werkelijk geleden schade op de medewerker verhalen.”

2.4.

Tijdens het dienstverband met Fysiomed heeft [gedaagde] als fysiotrainer voor diverse relaties van Fysiomed gewerkt, waaronder Telstar, de Curaçaose voetbalbond Federashon Futbol Korsou (hierna: FFK) en Heracles.

2.5.

In de loop van 2017 zijn tussen partijen spanningen ontstaan. De advocaten van partijen hebben onderhandeld over een vaststellingsovereenkomst om te komen tot een einde van de arbeidsovereenkomst. Tot een definitieve, ondertekende vaststellingsovereenkomst is het niet gekomen.

2.6.

In een verklaring van 7 juni 2017 heeft FFK aan Fysiomed meegedeeld dat FFK geen gebruik meer zal maken van de diensten van Fysiomed voor komende projecten.

2.7.

In e-mails van de advocaten van partijen van 7 juni 2017 is bevestigd dat de arbeidsovereenkomst per 7 juni 2017 met wederzijds goedvinden is beëindigd.

2.8.

In een e-mail van 9 juni 2017 heeft de advocaat van Fysiomed erop gewezen dat het tussen partijen overeengekomen relatie- en concurrentiebeding in stand is gebleven en dat [gedaagde] zich daaraan moet houden. Daaraan is toegevoegd dat Fysiomed heeft vernomen dat [gedaagde] het voornemen heeft om met ingang van 11 juni 2017 zijn diensten te gaan verlenen aan FFK en dat hem dit verboden is op grond van het relatie- en concurrentiebeding, omdat FFK een relatie is van Fysiomed. Ook is erop gewezen dat Fysiomed boete en schadevergoeding zal vorderen van [gedaagde] als hij het relatie- en concurrentiebeding overtreedt door te gaan werken voor FFK.

3.De vordering

3.1.

Fysiomed vordert dat de kantonrechter [gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 7.500,00 aan verbeurde boetes, € 25.000,00 aan schadevergoeding bestaande uit gederfde winst,
€ 3.000,00 aan buitengerechtelijke kosten en € 10.000,00 aan daadwerkelijk gemaakte proceskosten.

3.2.

Fysiomed legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat [gedaagde] het

overeengekomen relatiebeding heeft geschonden, doordat hij in de periode van 7 juni 2017 tot 27 juni 2017 werkzaam is geweest voor FFK. Op grond daarvan heeft [gedaagde] volgens Fysiomed een boete verbeurd van € 7.500,00. Daarnaast stelt Fysiomed dat zij ook schade heeft geleden door de schending van het relatiebeding, omdat FFK [gedaagde] inmiddels heeft ingehuurd buiten Fysiomed om en de opdracht aan Fysiomed als gevolg daarvan met onmiddellijke ingang per 7 juni 2017 heeft beëindigd. Daardoor loopt Fysiomed jaarlijks een omzet mis van gemiddeld € 45.000,00, aldus Fysiomed.

4.Het verweer en de tegenvordering

4.1.

[gedaagde] betwist de vordering. Hij voert aan – samengevat – dat het overeengekomen relatiebeding in strijd is met het zogenoemde belemmeringsverbod van artikel 9a van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi) en dus nietig, en dat Fysiomed geen schade kan hebben geleden door de gestelde schending van het relatiebeding en het verlies van de opdracht van FFK, omdat FFK die opdracht al in maart 2017 beëindigd heeft. Verder wijst [gedaagde] erop dat hij na 7 juni 2017 inderdaad voor FFK gewerkt heeft, maar slechts een paar dagen en uitsluitend als assistent trainer, niet als fysiotrainer. Voor zover nodig doet [gedaagde] een beroep op matiging van een eventueel verbeurde boete.

4.2.

[gedaagde] vordert bij wijze van tegenvordering, na vermindering van eis, dat voor recht wordt verklaard dat het relatie- en concurrentiebeding nietig is en dat [gedaagde] geen schadevergoeding verschuldigd is. Verder wordt gevorderd dat Fysiomed wordt veroordeeld tot het opmaken van een eindafrekening, inclusief de transitievergoeding, en het opstellen van een vaststellingsovereenkomst, en dat Fysiomed wordt veroordeeld tot betaling van
€ 5.000,00 aan proces- en buitengerechtelijke kosten. Fysiomed betwist de tegenvordering.

5.De beoordeling

de vordering

5.1.

Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag of [gedaagde] moet worden veroordeeld tot betaling van € 7.500,00 aan verbeurde boetes en € 25.000,00 aan schadevergoeding, in verband met een door Fysiomed gestelde schending van het overeengekomen relatiebeding.

5.2.

Niet in geschil is dat tussen partijen in artikel 10 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst een relatiebeding is opgenomen dat [gedaagde] verbiedt om gedurende een periode van twee jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst zakelijke betrekkingen te hebben of contacten te onderhouden met (voormalige) relaties van Fysiomed en relaties die [gedaagde] heeft opgedaan tijdens het dienstverband.

5.3.

Het verweer van [gedaagde] dat het overeengekomen relatiebeding in strijd is met artikel 9a Waadi gaat niet op. Daartoe overweegt de kantonrechter het volgende.

5.4.

Volgens artikel 9a lid 1 Waadi legt degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. Artikel 9a lid 2 Waadi bepaalt dat elk beding in strijd met het eerste lid nietig is.

5.5.

Vast staat dat [gedaagde] , nadat het dienstverband met Fysiomed per 7 juni 2017 was geëindigd, voor FFK heeft gewerkt, echter niet op basis van een arbeidsovereenkomst, maar als zzp-er.

5.6.

In rechtspraak is geoordeeld dat artikel 9a lid 1 Waadi moet worden uitgelegd in overeenstemming met artikel 6 lid 2 van de Europese Richtlijn 2008/104/EG, de zogenoemde Uitzendrichtlijn. Dat brengt mee dat onder het begrip ‘arbeidsovereenkomst’ als bedoeld in artikel 9a lid 1 Waadi ook kan worden verstaan een arbeidsverhouding als zzp-er (zie: HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689 (
Focus on human)). Met partijen gaat de kantonrechter er daarom vanuit dat aan [gedaagde] de bescherming van artikel 9a lid 1 Waadi kan toekomen, ook al heeft [gedaagde] na 7 juni 2017 als zzp-er voor FFK gewerkt en niet op basis van een arbeidsovereenkomst.

5.7.

Uit artikel 1, aanhef en onder c, Waadi volgt dat onder het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 9a lid 1 Waadi alleen wordt verstaan het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid. Die definitie komt overeen met artikel 3 lid 1, onder b en c, van de Uitzendrichtlijn. Dat betekent dat aan [gedaagde] alleen de bescherming van artikel 9a lid 1 Waadi toekomt als Fysiomed hem ter beschikking heeft gesteld aan een ander en dat [gedaagde] zijn werk onder toezicht en leiding van die ander heeft verricht, en niet onder toezicht en leiding van Fysiomed.

5.8.

Op de zitting is gebleken dat [gedaagde] zijn werkzaamheden deels, voor 16 uur per week, heeft verricht op een locatie van Fysiomed zelf. Uit de aard van de zaak volgt daaruit dat [gedaagde] die werkzaamheden onder toezicht en leiding van Fysiomed heeft verricht en niet onder toezicht en leiding van een ander. Verder heeft [gedaagde] op de zitting erkend dat er in het kader van zijn werkzaamheden voor FFK als fysiotrainer steeds ook een fysiotherapeut van Fysiomed meeging, en hij heeft niet betwist dat die fysiotherapeut daarbij als leidinggevende optrad en dat [gedaagde] onder diens leiding werkte. Ook de werkzaamheden voor FFK zijn daarom verricht onder leiding en toezicht van Fysiomed. Dat [gedaagde] ook wel eens aanwijzingen kon krijgen van FFK doet er niet aan af dat de leiding en het toezicht primair bij Fysiomed lagen.

5.9.

Wat betreft de werkzaamheden voor Telstar heeft [gedaagde] toegelicht dat hij die werkzaamheden op basis van instructies en schema’s van Fysiomed heeft aangevangen, maar dat hij in de loop van de tijd wel steeds zelfstandiger is gaan werken. Dat [gedaagde] de werkzaamheden steeds zelfstandiger is gaan verrichten, neemt naar het oordeel van de kantonrechter niet weg dat hij ook bij Telstar heeft gewerkt onder leiding en toezicht van Fysiomed. Dat werk is immers aangevangen op basis van instructies en schema’s van Fysiomed. Bovendien heeft [gedaagde] niet weersproken de toelichting van Fysiomed op de zitting dat de werkzaamheden bij Telstar werden verricht in het kader van een door Fysiomed ontwikkeld plan voor trainingen, programma’s en testen, welk plan door [gedaagde] moest worden uitgevoerd, dat beoordelingen en functioneringsgesprekken met [gedaagde] werden gevoerd door Fysiomed zelf, en dat [gedaagde] verantwoording moest afleggen aan Fysiomed. Die feiten en omstandigheden brengen mee dat ook het werk bij Telstar werd gedaan onder leiding en toezicht van Fysiomed. Ook hier geldt dat de omstandigheid dat Telstar eveneens aanwijzingen en opdrachten kon geven aan [gedaagde] er niet aan afdoet dat de instructiebevoegdheid en leiding bij Fysiomed bleven liggen. Dat is temeer het geval nu op de zitting is gebleken dat Telstar over het beleid betreffende het werk van [gedaagde] en de uit te voeren plannen overleg voerde met Fysiomed.

5.10.

De conclusie van het voorgaande is dat aan [gedaagde] niet de bescherming van artikel 9a lid 1 Waadi toekomt, omdat hij primair onder leiding en toezicht van Fysiomed heeft gewerkt, en niet primair onder leiding en toezicht van opdrachtgevers. Dat betekent ook dat het relatiebeding niet nietig, maar geldig is.

5.11.

Vast staat dat [gedaagde] het relatiebeding heeft geschonden. [gedaagde] heeft immers op de zitting erkend dat hij, na het einde van de arbeidsovereenkomst met Fysiomed per 7 juni 2017, ongeveer zes weken tegen beloning als zzp-er voor FFK heeft gewerkt. Niet ter discussie staat dat FFK als relatie in de zin van het relatiebeding moet worden aangemerkt.

Dat [gedaagde] uitsluitend als assistent trainer en niet als fysiotrainer voor FFK heeft gewerkt, zoals hij stelt, is niet van belang. Het relatiebeding verbiedt het aangaan of onderhouden van zakelijke betrekkingen of contacten met FFK en daaronder valt ook het tegen beloning werken als assistent trainer voor FFK.

5.12.

Gelet op de schending van het relatiebeding heeft [gedaagde] de boete verbeurd van artikel 10.4 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst. Uitgaande van de door [gedaagde] erkende werkzaamheden voor FFK is in ieder geval de door Fysiomed gevorderde boete van € 7.500,00 verschuldigd, wat ook niet door [gedaagde] is betwist. [gedaagde] zal dus worden veroordeeld tot betaling van deze boete, vermeerderd met de gevorderde en niet betwiste wettelijke rente.

5.13.

[gedaagde] heeft een beroep gedaan op matiging van de boete, mede op grond van de redelijkheid en billijkheid, maar dit beroep is niet onderbouwd of toegelicht. De kantonrechter ziet overigens ook geen aanleiding voor matiging van de boete, omdat toewijzing van deze boete, ook gezien de hoogte daarvan, niet tot een buitensporig of onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [gedaagde] er via een e-mail van de advocaat van Fysiomed van 9 juni 2017 nadrukkelijk op is gewezen dat het tussen partijen overeengekomen relatie- en concurrentiebeding in stand is gebleven en dat [gedaagde] geen diensten mag gaan verlenen aan FFK. [gedaagde] heeft niettemin willens en wetens deze waarschuwing genegeerd en het relatiebeding overtreden, wat voor zijn rekening en risico komt.

5.14.

Daarnaast is er temeer geen reden voor matiging van de boete, omdat op de zitting is gebleken dat [gedaagde] in reactie op een vraag van de kantonrechter niet volledig en naar waarheid heeft geantwoord, waar het gaat om de omvang van en de beloning voor zijn werkzaamheden bij FFK. [gedaagde] heeft immers aanvankelijk verklaard dat hij ongeveer twee weken heeft gewerkt en alleen tegen een kostenvergoeding, terwijl hij na een onderbreking van de zitting en geconfronteerd met nadere informatie die Fysiomed tijdens die onderbreking had verkregen, alsnog heeft moeten erkennen dat het ging om ongeveer zes weken werken en tegen beloning. Daarmee heeft [gedaagde] gehandeld in strijd met de verplichting van artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Gelet op de schending van zijn verplichting om naar waarheid te verklaren, is voor de kantonrechter inmiddels ook niet meer duidelijk wat nu precies de omvang is van de werkzaamheden van [gedaagde] en wat hij daarmee heeft verdiend. Daardoor bestaat de mogelijkheid dat [gedaagde] nog meer boete heeft verbeurd dan nu gevorderd wordt door Fysiomed, en daardoor kan ook niet worden vastgesteld wat de verdiensten zijn geweest van [gedaagde] en hoe deze zich verhouden tot de gevorderde boete. Daaraan verbindt de kantonrechter het gevolg dat ook om die reden het beroep van [gedaagde] op matiging moet worden verworpen.

5.15.

De vordering van Fysiomed om [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 25.000,00 aan schadevergoeding wordt afgewezen. Fysiomed stelt dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van het overeengekomen relatiebeding en dat Fysiomed op grond van artikel 6:74 BW aanspraak heeft op vergoeding van de daardoor geleden schade. Daarbij gaat het volgens Fysiomed om schade die voortvloeit uit het feit dat FFK [gedaagde] na 7 juni 2017 heeft ingehuurd buiten Fysiomed om, dat FFK de opdracht aan Fysiomed na 7 juni 2017 niet heeft voortgezet en dat Fysiomed daardoor jaarlijks een omzet van gemiddeld € 45.000,00 misloopt. Echter, vast staat dat de schending van het relatiebeding door [gedaagde] heeft plaatsgevonden na 7 juni 2017, en vast staat ook dat FFK al in een verklaring van 7 juni 2017 aan Fysiomed heeft meegedeeld dat FFK geen gebruik meer zal maken van de diensten van Fysiomed voor komende projecten. Dit betekent dat FFK de opdracht aan Fysiomed al had beëindigd vóórdat [gedaagde] het relatiebeding had geschonden. Gelet daarop staat de door Fysiomed gestelde schade dus niet in een zodanig verband met de schending door [gedaagde] van het relatiebeding dat die schade als een gevolg van deze schending aan [gedaagde] kan worden toegerekend. Uit het bepaalde in artikel 6:98 BW volgt daarom dat de gestelde schade alleen al daarom niet voor vergoeding in aanmerking komt. De kantonrechter kan in het midden laten of naast een boete ook schadevergoeding kan worden gevorderd.

5.16.

De gevorderde buitengerechtelijke kosten van € 3.000,00 worden afgewezen. Er is niet gebleken van voldoende buitengerechtelijke werkzaamheden die een vergoeding daarvoor rechtvaardigen. Er is blijkens de stukken sprake van één e-mail van de advocaat van Fysiomed van 9 juni 2017 waarin [gedaagde] wordt aangemaand zich te houden aan het relatie- en concurrentiebeding. Dat is onvoldoende en de met die e-mail gepaard gaande kosten moeten overigens geacht worden deel uit te maken van kosten ter voorbereiding van deze procedure, als bedoeld in artikel 241 Rv.

5.17.

Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld en een belangrijk deel van de vordering is afgewezen, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.

de tegenvordering

5.18.

De vordering van [gedaagde] om voor recht te verklaren dat het relatie- en concurrentiebeding op grond van artikel 9a lid 1 Waadi nietig is, wordt afgewezen, nu hiervoor al is geoordeeld dat het relatiebeding in het licht van dat artikel geldig is.

5.19.

De vordering om voor recht te verklaren dat [gedaagde] geen schadevergoeding verschuldigd is, wordt afgewezen, omdat niet is gesteld of gebleken welk belang [gedaagde] daarbij heeft. De vordering van Fysiomed op dit punt is immers al afgewezen.

5.20.

De vordering om Fysiomed te veroordelen tot het opstellen van een vaststellingsovereenkomst kan worden toegewezen, omdat Fysiomed zich daartegen niet heeft verzet. Ook de vordering tot het opmaken van en (eventueel) voldoen aan een eindafrekening kan worden toegewezen, omdat Fysiomed op de zitting heeft erkend dat een dergelijke eindafrekening nog niet is opgemaakt en zij daartoe wel gehouden is op grond van de artikelen 7:626 en 7:641 BW. Of verrekening van de eindafrekening met de verschuldigde boete ertoe leidt dat niets meer betaald hoeft te worden aan [gedaagde] , kan nu nog niet worden vastgesteld en doet overigens niet af aan de aanspraak op een eindafrekening. Fysiomed zal een maand de tijd worden gegeven voor één en ander. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen zoals gevorderd, te weten tot € 1.000,00, waarbij de kantonrechter opmerkt dat het door [gedaagde] genoemde maximum van € 25.000,00 geen betekenis heeft, omdat geen dwangsom per dag of dagdeel is gevorderd.

5.21.

Voor zover [gedaagde] een transitievergoeding en buitengerechtelijke kosten vordert, worden die vorderingen afgewezen. Fysiomed stelt terecht dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd op 7 juni 2017 en dat in een dergelijk geval gelet op artikel 7:673 lid 1 BW geen aanspraak bestaat op een transitievergoeding. De vordering ten aanzien van buitengerechtelijke kosten is ook onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd.

5.22.

Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.

6.De beslissing

De kantonrechter:

de vordering

6.1.

veroordeelt [gedaagde] om aan Fysiomed te betalen een bedrag van € 7.500,00 aan verbeurde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 9 juni 2017 tot aan de dag van de gehele betaling;

6.2.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

6.3.

verklaart de veroordeling onder 6.1 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

6.4.

wijst de vordering voor het overige af;

de tegenvordering

6.5.

veroordeelt Fysiomed tot het meewerken aan het opstellen en toesturen van een vaststellingsovereenkomst conform de tussen beide advocaten gemaakte afspraken en het opmaken van en (eventueel) voldoen aan een eindafrekening, uiterlijk een maand na betekening van dit vonnis, waarbij Fysiomed een dwangsom verbeurt van maximaal
€ 1.000,00 als zij niet voldoet aan enig onderdeel van deze veroordeling;

6.6.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

6.7.

verklaart de veroordeling onder 6.5 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

6.8.

wijst de vordering voor het overige af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Jansen en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter