ECLI:NL:RBNHO:2017:10154

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/265888 / KG ZA 17-842

Vonnis in kort geding van 17 november 2017

in de zaak van

de vereniging

VERENIGING VAN ETOS FRANCHISENEMERS,

gevestigd te Nijmegen,

eiseres,

procesadvocaat mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ETOS B.V.,

gevestigd te Zaandam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ALBERT HEIJN B.V.,

gevestigd te Zaandam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AHOLD NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Zaandam

gedaagden,

advocaten mr. A.M.A. Canta en mr. M.C.H.I. van der Dussen te Utrecht.

Partijen zullen hierna de Vereniging en Etos c.s. genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk Etos, Albert Heijn en Ahold worden genoemd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties
de akte overlegging producties van Etos c.s.
het faxbericht van 6 november 2017 van mr. Canta met als bijlage de 2e pagina van productie 6
de producties 28 tot en met 32 van de Vereniging
het door de Vereniging als productie overgelegde e-mailbericht van [A.] van

6 november 2017.

de mondelinge behandeling op 7 november 2017
de pleitnota van de Vereniging
de pleitnota van Etos c.s.
de aanhouding van de behandeling
het e-mailbericht van mr. Dolphijn van 9 november 2017 met de mededeling dat partijen niet tot een vergelijk zijn gekomen en het verzoek vonnis te wijzen.

1.2. Na uitroeping van de zaak zijn verschenen:

namens de Vereniging

[A.], voorzitter van de Vereniging
[B.], bestuurslid van de Vereniging
[C.], bestuurslid van de Vereniging
[D.], juridisch adviseur van de Vereniging
mr. J. Sterk
mr. A.W. Dolphijn

namens Etos c.s.

[E.], general manager van Etos
[F.], senior director franchise Etos en Albert Heijn
[G.], jurist bij Etos en Albert Heijn
mr. A.M.A. Canta
mr. M.C.H.I. van der Dussen.

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Etos en Albert Heijn zijn beide onderdeel van het concern Koninklijke Ahold Delhaize N.V.

2.2. Etos is eigenaar van de Etos winkelformule. Onder de Etos-formule zijn in Nederland ongeveer 550 Etos-drogisterijen gevestigd, waarvan 300 eigen Etos-winkels en 250 franchise-winkels. De Etos-franchisenemers zijn verenigd in de Vereniging.

2.3. Etos heeft met haar franchisenemers een franchiseovereenkomst gesloten die – voor zover voor dit geschil van belang – het volgende inhoudt:

“[…]

OVERWEGINGEN

Franchisegever door middel van franchising een drogisterij – formule exploiteert – verder te noemen “het Verkooppunt”;

Het verkooppunt zich onderscheidt van andere soortgelijke verkooppunten door haar assortiment, inrichting, stijl, kleurencombinaties, wijze van presentatie, prijs/kwaliteit-verhouding, publiciteit en andere kenmerken;

[…]

Artikel 4 Assortiment

Franchisenemer zal gedurende de duur van de overeenkomst alle artikelen welke zijn of worden opgenomen in het assortiment van Franchisegever, inclusief de “eigen merkt”-artikelen van Franchisegever (“Basisassortiment”) in het Verkooppunt voeren. […]

Artikel 21 Vereniging van Etos Franchisenemers

De Franchisenemers van Franchisegever zijn in principe verenigd in de Vereniging van Etos Franchisenemers (“de Vereniging”). Het lidmaatschap van de Vereniging staat uitsluitend open voor Franchisenemers van Franchisegever. Doel van de Vereniging is de belangenbehartiging van de Franchisenemers in hun relatie tot Franchisegever.

Het bestuur van de Vereniging functioneert als overlegorgaan met Franchisegever. Franchisegever beschouwt de statuten van de Vereniging als een goede basis voor de beoogde samenwerking tussen de Vereniging en Franchisegever.

Franchisegever verklaart zich bereid om binnen de overlegstructuur zo mogelijk te komen tot bindende afspraken tussen de Vereniging en Franchisegever. Franchisenemer verklaart hiermede uitdrukkelijk dat hij ermee instemt dat ook hij gebonden zal zijn aan deze bindende afspraken, ook al is c.q. wordt hij geen lid van de Vereniging.

[…]

Artikel 24 Concurrentiebeding/Exclusiviteit

[…]

Franchisegever verbindt zich gedurende de looptijd van deze overeenkomst geen eigen additionele filialen te zullen vestigen binnen een straal van (zie bijl) KM te rekenen dan wel de Verkooppunten /binnen het gebied zoals aangegeven op de als aangehechte plattegrond, en evenmin derden toe te staan in franchiseverband daar een soortgelijk Verkooppunt te vestigen.

[…]”.

2.4. Etos is uitsluitend rechthebbende op diverse Etos-woordmerken en Etos-woord/beeldmerken en zij heeft een groot assortiment “eigen merk”-artikelen die zowel in de eigen winkels als in de winkels van franchisenemers worden verkocht.

2.5. Tijdens een presentatie in januari 2017 heeft Etos aan het bestuur van de Vereniging het plan gepresenteerd om ter vergroting van de naamsbekendheid van het Etos “eigen merk” deze artikelen ook via de supermarkten van Albert Heijn te verkopen.

2.6. Bij brief van 19 juni 2017 heeft de advocaat van de Vereniging Etos gesommeerd de voorbereidingen van de uitrol van Etos “Eigen Merk”-artikelen bij Albert Heijn te staken bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen zullen worden getroffen.

2.7. Bij brief van 3 juli 2017 heeft de advocaat van de Vereniging – onder meer – het volgende aan Etos geschreven:

“Naar aanleiding van uw brief van 23 juni 2017 concludeer ik dat Etos erkent bezig te zijn met het buiten de Etos-formule brengen van de Etos “Eigen Merk”-artikelen, kennelijk door de Etos “Eigen Merk”-artikelen toe te voegen tot het assortiment van de Albert Heijn supermarkten. Cliënten volharden in de stelling dat dit onaanvaardbaar is.

[…]

Nu Etos aan de ingebrekestelling en sommatie geen gehoor gegeven heeft, bericht ik u dat inmiddels de aanvraag voor een datum van een kort geding in voorbereiding is. Daartoe is vooralsnog bijgevoegd concept van een kort gedingdagvaarding opgesteld, welke ik u hierbij ter informatie verstrek.

[…]”.

2.8. De bij de hiervoor vermelde brief gevoegde conceptdagvaarding houdt – voor zover van belang – het volgende in:

“[…]

Etos-eigen merk

2.3 In 2003/2004 is de “Eigen Merk”-bijdrage in het leven geroepen door Etos en haar Etos-franchisenemers (als push/boost) met als doelstelling het ontwikkelen van een “eigen merk” voor de Etos-franchiseformule en dit te onderhouden en te adverteren. […]

[…]

Etos “Eigen Merk” als kroonjuweel van de franchiseformule

[…]

2.12 De ratio van de franchisesamenwerking is dat de Etos “Eigen Merk”-artikelen exclusief onderdeel zijn van de Etos-franchiseformule. Het is mede door de franchisenemers geïnitieerd en gefinancierd maar is bovenal bij het winkelend publiek
dereden om een Etos-winkel te bezoeken. De aanzuigende werking van de Etos “Eigen Merk”-artikelen genereert bezoekers naar de winkel, welke bezoekers voor de aankoop van complementaire artikelen geïnteresseerd worden.

[…]

2.14 Kortom, de Etos “Eigen Merk”-artikelen vormen het belangrijkste element waarmee de Etos-franchisenemers zich onderscheiden van andere aanbieders van drogisterij-artikelen en de Etos “Eigen Merk”-artikelen zijn (dus) “verknocht” aan de Etos-formule.

[…]

2.16 In een presentatie van Etos met als titel
“Etos @AH-Update januari 2017”[…] oppert Etos om de Etos “Eigen Merk”-artikelen via de supermarkten van Albert Heijn te verkopen en te distribueren.

2.17 Inmiddels worden de schappenplannen voor de drogmetica in de Albert Heijn-winkels uitgetekend en zijn er vergevorderde plannen om, met de Etos “Eigen Merk”-artikelen, in de Albert Heijn-supermarkten een “basis drogisterij” te vestigen […]

2.18 Daaruit volgen de plannen van Etos (en het concern van Koninklijke Ahold N.V.) om de Etos “Eigen Merk”- artikelen per week 45 van 2017 in de Albert Heijn-supermarkten aan te gaan bieden. Albert Heijn blijkt de productie c.q. distributie van drogisterij-artikelen al stopgezet te hebben vooruitlopend op de komst van de Etos “Eigen Merk”-artikelen in de schappen bij Albert Heijn. […]

[…]

5.Vorderingen

5.1

De Vereniging vordert, kort en zakelijk weergegeven, in afwachting van de uitkomst van een te entameren bodemprocedure […] Etos te veroordelen om alle (voorbereidende) handelingen, of medewerkingen, die verband houden, althans verband zouden kunnen houden, met de verkoop c.q. distributie van Etos “Eigen Merk”-artikelen buiten de Etos-winkelformule te staken en gestaakt te houden totdat er consensus is na overleggen die formeel alsdan hebben plaatsgevonden.

6.Grondslagen

[…]

6.2

Daarnaast schiet Etos tekort in de nakoming van de haar verplichtingen die voortvloeien uit de franchiseovereenkomst en de franchiseverhouding jegens haar franchisenemers, in de zin dat:

a. a) Etos bewerkstelligt of toelaat dat de Etos “Eigen Merk”-artikelen aan uniciteit en exclusiviteit (zullen) inboeten;

b) Etos bewerkstelligt of toelaat dat de Etos-franchiseformule “verwatert” en/of “uitgehold” wordt;

c) Etos bewerkstelligt of toelaat dat de Etos-franchiseformule, althans de Etos-franchisenemers (lokaal en landelijk) beconcurreerd worden;

6.3

Etos behoort als franchisegever de slagkracht en concurrentiepositie van de door haar in franchise gegeven winkelformule te waarborgen en zich in te spannen om de afbreuk van de winkelformule te voorkomen. […]

[…]

6.5

De Vereniging legt aan haar vordering onder meer, […] de volgende argumenten ten grondslag:

a. a) De Etos-franchisenemers hebben hiervoor aanvankelijk steeds een extra bijdrage-fee voor betaald bovenop de reguliere fee en betalen dat nu nog immer als onderdeel van de inkoopkosten;

b) De Etos “Eigen Merk”-artikelen zijn exclusief verknocht aan de Etos-franchiseformule en het is Etos niet toegestaan daaraan afbreuk te doen;

c) De Etos “Eigen Merk”-artikelen zijn een belangrijke trekker van bezoekers naar de Etos-winkels en zorgt voor verkoop van complementaire goederen;

d) De Etos-winkels zijn veelal gevestigd nabij een Albert Heijn-supermarkt […] waardoor de expliciet overeengekomen geografische exclusiviteit (ex art 24 franchiseovereenkomst) geschonden wordt;

[…]”.

2.9. (

Mede) naar aanleiding van de brief van de Vereniging van 3 juli 2017 en de daaraan gehechte conceptdagvaarding heeft op vrijdag 7 juli 2017 overleg plaatsgevonden tussen het bestuur van de Vereniging en de Etos directie.

2.10.

In een e-mail van 11 juli 2017 aan Etos heeft de Vereniging de tijdens het overleg gemaakte afspraken als volgt verwoord:

“[…]

Onder voorbehoud van jullie interne goedkeuring maakten wij onder meer de volgende principe afspraken:

De uitrol van EM [de voorzieningenrechter: Eigen Merk] bij AH per week 45 wordt opgeschort, behoudens gezamenlijke andere overeenstemming in elk geval tot week 8

Partijen gaan tot in elk geval week 48 een formeel overlegtraject doorlopen (met voor de vereniging daarvoor ws ook één of meer ijkmomenten met leden).

[…]

Bijgaand alvast een voorzet voor de […] communicatie. […]”.

Als bijlage bij de hiervoor vermelde e-mail is een conceptbrief van het bestuur van de Vereniging aan de franchisenemers gevoegd. In die brief staat – zover van belang – het volgende:

“Op 3 juli heeft het franchisebestuur u geïnformeerd over haar grote zorg over de uitrol van het Etos Eigen Merk in alle Albert Heijn winkels. Deze uitrol van gepland vanaf week 45. Ook heeft het bestuur aangegeven die geplande uitrol door middel van een kort geding te willen voorkomen.

Naar aanleiding hiervan heeft overleg plaatsgevonden tussen de Etos directie en het bestuur. Uitkomst daarvan is dat gezamenlijk is besloten om de uitrol op te schorten. Partijen hebben afgesproken eerst een formeel overlegtraject te doorlopen waarin diepgaand met elkaar wordt gesproken over de voors en tegens van de verkoop van Etos Eigen Merk producten buiten de Etos winkels, voor de korte en lange termijn. […]

De Etos Directie en het Bestuur van de Franchisevereniging zijn dan ook tevreden dat het aangezegde kort geding voorlopig van de baan lijkt. Daarmee krijgen partijen ruim de tijd om een gezamenlijk gedragen commercieel krachtige Eigen Merk strategie te ontwikkelen en te omarmen, waarbij de belangen van de franchisenemers geborgd blijven.

[…]”.

2.11.

Op 14 juli 2017 heeft Etos de volgende e-mail gestuurd aan het bestuur van de Vereniging met een cc aan [F.], de advocaten van de Vereniging en de advocaat van Etos c.s.:

“In vervolg op onderstaande mail en ter bevestiging van de telefonisch call van hedenmiddag aangaande de discussie met betrekking tot de uitrol Etos eigen merk buiten de Etos winkels kan ik u berichten dat de Etos en Albert Heijn directies in gezamenlijkheid hebben besloten dat die uitrol is stopgezet, omdat wij te allen tijde willen voorkomen dat ons merk wordt beschadigd door een publieke discussie. Dit betekent dat de door AH ingezette H&B [de voorzieningenrechter: Health & Beauty] koers zal worden voortgezet onder een ander merk. Voor het Etos merk en de Etos winkels is dit een gemiste kans. Het is niet anders.

Nu er geen enkel belang meer is bij het voeren van een kort geding procedure, ga ik ervan uit dat u die procedure zal laten doorhalen. […]”.

2.12.

Op 20 juli 2017 heeft Etos de volgende e-mail gestuurd aan het bestuur van de Vereniging:

“Afgelopen vrijdag hebben we een conference call met elkaar gehad, waarin we jullie hebben medegedeeld tot welk besluit we gekomen zijn met betrekking tot de introductie van Etos eigen merk bij Albert Heijn. Een belangrijk element dat heeft meegespeeld in onze overweging om Etos eigen merk nu niet uit te rollen bij Albert Heijn is het negatieve daglicht waarin het merk Etos zou kunnen komen te staan als gevolg van een eventuele rechtszaak. […].”

2.13.

Op 21 september 2017 heeft een vergadering van de franchisenemers plaatsgevonden. De conceptnotulen van die vergadering houden – voor zover van belang – het volgende in:

“[…]

Update EM strategie ([E.])
[de voorzieningenrechter: [E.], general manager van Etos]

[E.] vat de situatie van voor de zomer, inzake EM bij AH, samen. Voorstel was destijds om het uit te stellen naar begin 2018 (week 12). Etos heeft besloten om dit niet te doen en om voor nu niet door te gaan met de uitrol. Redenen hiervoor waren o.a. dat het verschuiven van een groot worp moment bij AH niet zomaar kan. Daarnaast hebben we negatieve publiciteit willen voorkomen.

De worp bij AH gaat wel gewoon door, om het ontstane gat vanuit EM Etos-producten op te vullen komt AH met het Care-merk/product (noodoplossing). […]”

2.14.

Op 13 oktober 2017 heeft Etos de volgende e-mail aan het bestuur van de Vereniging gestuurd:

“Voor de volledigheid stuur ik jullie het SAM bericht wat aanstaande maandag geplaatst zal worden.”

[…]

Better Together

Albert Heijn winkels zijn sinds vorige week gestart met de voorbereidingen voor vernieuwingen in de drogisterijstraat. Als onderdeel hiervan wordt het assortiment persoonlijke verzorging van het Albert Heijn Huismerk binnenkort vervangen door het nieuwe merk Care. Etos heeft hier een bijdrage aan geleverd door onze expertise en inspiratie op het gebied van Beauty, Health & Care te delen. Deze samenwerking past in de Better Together strategie van Ahold Delhaize; […]”.

Als bijlage bij het e-mailbericht is een afbeelding gevoegd met daarop 4 Albert Heijn-huismerk artikelen, de tekst “Deze producten worden binnenkort vervangen door” waarna een afbeelding volgt van 4 “Care” artikelen.

2.15.

Op 30 oktober 2017 heeft Etos de volgende e-mail aan het bestuur van de Vereniging gestuurd:

“[…]

Het feit dat wij de uitrol van Etos EM bij AH – tot onze grote spijt – en onverplicht vooralsnog hebben stopgezet hebben wij uitsluitend gedaan om het door jullie aangekondigde kort geding te voorkomen, teneinde negatieve publiciteit rondom het Etos merk te voorkomen én gaf ons tijd om met elkaar hierover verder in gesprek te gaan. Wij hebben tijdens ons etentje en daarna ook aan jullie uitgelegd dat wij al te ver in het productieproces zaten om met jullie de voorwaarden voor een eventuele uitrol Etos EM bij AH te bespreken. Wij konden op dat moment niet langer wachten. De producten konden ook niet meer gewijzigd worden. De wijziging van het Etos EM in Care is een noodgreep geweest.

[…].”

2.16.

In week 45 is Albert Heijn begonnen met de uitrol van de “Care”-artikelen in haar supermarkten.

3. Het geschil

3.1.

De Vereniging vordert, na wijziging van de eis ter zitting, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

a) in afwachting van de uitkomst van een (eventueel) nog te entameren bodemprocedure, of
b) een anderszins te bereiken consensuele (minnelijke) oplossing:

I. Etos, Albert Heijn en/of Ahold, zo mogelijk hoofdelijk, te gebieden om de op 11 juli 2017 gemaakte afspraken na te komen om de Etos “Eigen Merk”-artikelen niet buiten de Etos-winkelformule te verkopen, waarbij Etos, Albert Heijn en/of Ahold zich niet kunnen verschonen met de stelling dat de “Care”-artikelen niet zodanig gelijkend zijn aan de Etos “Eigen Merk”-artikelen dat zij zich daarmee aan de gemaakte afspraken kunnen onttrekken,

II. Etos, Albert Heijn en/of Ahold zo mogelijk hoofdelijk te gebieden om alle (voorbereidende) handelingen, of medewerkingen, die verband houdt of houden, althans verband zouden kunnen houden, met de verkoop c.q. distributie van Etos “Eigen Merk”-artikelen buiten de Etos-winkelformule te staken en gestaakt te houden, althans op te schorten, waarbij Etos, Albert Heijn en/of Ahold zich eveneens niet verschonen met de stelling dat de “Care”-artikelen niet zodanig gelijkend zijn aan de Etos “Eigen Merk”-artikelen dat zij zich daarmee aan de gemaakte afspraken kunnen onttrekken,

III. Etos, Albert Heijn en/of Ahold, zo mogelijk hoofdelijk te veroordelen tot het nakomen van de verplichtingen zoals genoemd onder I en/of II, steeds ieder op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 1.000.000,- per overtreding en € 100.000,- per dag, of dagdeel dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van € 200.000.000,-,

IV. Etos, Albert Heijn en/of Ahold, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot vergoeding van:

de buitengerechtelijke kosten van deze procedure;

de proceskosten;

de nakosten,

een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van de vordering(en), tot de dag der algehele voldoening.

3.2.

Etos c.s. voeren verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1.

Niet in geschil is dat de Vereniging in deze procedure optreedt als belangenbehartiger van haar leden. Nu de ingestelde vorderingen strekken tot bescherming van soortgelijke belangen van alle Etos-franchisenemers en de Vereniging die belangen ingevolge haar statuten behartigt, is zij op grond van artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek ontvankelijk in haar vorderingen.

4.2.

Partijen zijn het er in dit kort geding over eens dat de “Care”-artikelen die Albert Heijn sinds week 45 in haar supermarkten verkoopt zowel qua inhoud als verpakking exact gelijk zijn aan de Etos “Eigen Merk”-artikelen, met als enige verschillen de naam “Care” in plaats van “Etos” op de verpakking en het gebruikte lettertype.

4.3.

De Vereniging legt aan haar vordering tot – kort gezegd – staking van de verkoop van de “Care”-producten bij de Albert Heijn supermarkten primair ten grondslag dat Etos c.s. met die verkoop in strijd handelen met de op 7 juli 2017 gemaakte en bij e-mailberichten van 11 en 14 juli 2017 vastgelegde afspraak dat de uitrol van de Etos “Eigen Merk”-artikelen zal worden stopgezet dan wel opgeschort.

4.4.

Etos c.s. betwisten de vorderingen en stellen zich op het standpunt dat zij op geen enkele wijze tekortschieten in de nakoming van de gemaakte afspraken. Zij voeren daartoe aan dat bij e-mail van 14 juli 2017 weliswaar is toegezegd dat de uitrol van de Etos “Eigen Merk”-artikelen zou worden stopgezet, maar volgens Etos c.s. hield dat niet in dat de producten onder het Etos merk definitief niet in Albert Heijn winkels zouden worden geïntroduceerd, maar enkel dat de uitrol
op dat momentniet zou worden doorgezet. Met de passage
“de door AH ingezette H&B koers zal worden voortgezet onder een andere merk”werd volgens Etos c.s. bedoeld dat de producten die al in het kader van de uitrol waren geproduceerd niet onder het Etos-merk in de schappen van Albert Heijn zouden worden gelegd, maar onder een andere naam. De huidige productlancering is dan ook niets meer en niets minder dan het uitvoering geven aan hetgeen tussen partijen is besproken, aldus Etos c.s. Dit betoog faalt. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.

4.5.

De vraag wat partijen zijn overeengekomen wordt niet enkel op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst uitgelegd. Het komt ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf). Hierbij zijn alle concrete omstandigheden van het geval van beslissende betekenis, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493).

4.6.

Niet in geschil is dat partijen ter voorkoming van het eerder aangekondigde kort geding op 7 juli 2017 met elkaar afspraken hebben gemaakt over de stopzetting, althans opschorting, van de uitrol van de Etos “Eigen Merk”-producten bij Albert Heijn. De Vereniging heeft deze afspraken in haar e-mail van 11 juli 2017 aan Etos en Albert Heijn bevestigd. Etos c.s. hebben niet betwist dat de Vereniging de afspraken in haar e-mailbericht juist heeft verwoord. Uit deze e-mail blijkt dat partijen hebben afgesproken dat de uitrol van de Etos “Eigen Merk”-producten zou worden opgeschort tot in elk geval week 8 van 2018. Hoewel Etos en Albert Heijn in de e-mail van 14 juli 2017 verder lijken te gaan en zij de uitrol geheel lijken te willen stopzetten, blijkt uit de correspondentie en notulen van na die datum, alsmede hetgeen ter zitting door de Vereniging is verklaard, dat beide partijen destijds nog steeds opschorting van de uitrol tot (in ieder geval) week 8 voor ogen hadden. Daarmee was er – zo heeft de Vereniging ter zitting verklaard – voldoende tijd om eerst een pilot uit te voeren. Gelet hierop is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de passage in de e-mail van 14 juli 2017 over het stopzetten van de uitrol aldus moet worden uitgelegd dat is bedoeld de uitrol op dat moment stop te zetten en op te schorten tot week 8 van 2018.

4.7.

Anders dan Etos c.s. betogen kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter uit voornoemd e-mail bericht echter niet worden opgemaakt dat hiermee bedoeld is dat de producten die al in het kader van de uitrol waren geproduceerd niet onder het Etos-merk in de schappen van Albert Heijn zouden worden gelegd, maar onder een andere naam. Dit volgt ook niet uit de letterlijke bewoordingen “
de door AH ingezette H&B koers zal worden voortgezet onder een andere merk. Voor het Etos merk en de Etos winkels is dit een gemiste kans. Het is niet anders”in de e-mail van 14 juli 2017. Die bewoordingen duiden er veeleer op dat Albert Heijn een geheel nieuw en van het Etos “Eigen Merk” afwijkend merk zal uitrollen. Ook uit de e-mail van 11 juli 2017, waarin de afspraken tussen partijen zijn samengevat, blijkt niet dat de uitrol van de Etos “Eigen Merk”-producten onder een ander naam met de Vereniging is besproken, laat staan dat de Vereniging daarmee instemde. Dat laatste zou ook niet logisch zijn, nu de argumenten van de Vereniging tegen de uitrol van de Etos “Eigen Merk”-artikelen grotendeels van kracht blijven bij een uitrol van die “Eigen Merk”-producten onder een andere naam. Gelet op de gevoerde discussie en de bezwaren van de kant van de Vereniging, had de Vereniging zonder nadere toelichting van Etos c.s. uit de passage
“de door AH ingezette H&B koers zal worden voortgezet onder een andere merk”dan ook niet hoeven afleiden dat de Etos “Eigen Merk”-producten alsnog zouden worden uitgerold, maar dan onder de naam Care. In ieder geval had Etos, als goed franchisegever rekening houdend met de kenbare belangen van haar franchisenemers, er in de gegeven omstandigheden niet zonder meer vanuit mogen gaan dat de Vereniging de e-mail op die manier had begrepen en daarmee ook instemde.

4.8.

Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de afspraak die partijen hebben gemaakt niet zo kan worden uitgelegd dat partijen daarmee bedoeld hebben dat de uitrol van de Etos “Eigen Merk”-producten zou worden opgeschort, maar dat exact dezelfde producten vanaf week 45 alsnog zouden worden uitgerold onder de naam “Care”. Door de Etos “Eigen Merk”-producten op die manier toch uit te rollen, handelt niet alleen Etos, maar ook Albert Heijn in strijd met hetgeen partijen zijn overeengekomen. In de e-mail van 14 juli 2017 staat immers expliciet dat de directies van Etos en Albert Heijn in gezamenlijkheid hebben besloten om de uitrol stop te zetten. Daarmee heeft ook Albert Heijn zich aan de toezegging de uitrol in ieder geval tot week 8 2018 stop te zetten gecommitteerd. Etos c.s. hebben er evenwel terecht op gewezen dat Ahold niet aan de afspraak is gebonden, nu zij daarbij geen partij was. Nu gesteld noch gebleken is op welke wijze Ahold anderszins betrokken is bij deze kwestie, zullen de vorderingen voor wat betreft Ahold worden afgewezen.

4.9.

Dat Etos als merkhouder in beginsel gerechtigd is om zelf te bepalen wat zij met het Etos “Eigen Merk” doet, leidt niet tot een ander oordeel. Zelfs indien Etos
uitsluitend om de Vereniging vergaand tegemoet te komen en escalatie van het geschil te voorkomen, zoals Etos c.s. stellen,
geheel onverplichtheeft besloten om vooralsnog de “Eigen Merk”-producten niet uit te rollen bij Albert Heijn, is zij aan die afspraak gebonden. Als Etos van mening is dat het haar als merkhouder geheel vrijstaat om de producten te verkopen waar zij wil en zij vindt dat de uitrol van een beperkt assortiment Etos “Eigen Merk”-producten noodzakelijk is om de Etos-formule sterk te maken, had zij de afspraak om de uitrol voorlopig stop te zetten niet moeten maken. Nu zij dat om haar moverende redenen wel heeft gedaan, is zij (evenals Albert Heijn) aan die afspraak gebonden.

4.10.

Ook het betoog dat Etos en Albert Heijn een groot belang hebben bij verkoop van de Care-producten en enorme schade zullen leiden als zij die verkoop zullen moeten staken, onder meer omdat Albert Heijn minimaal zes maanden nodig heeft om een nieuw design voor de producten te ontwikkelen en deze in de schappen te krijgen en in de tussentijd de schappen leeg zullen zijn, kan Etos c.s. niet baten. Dit is immers het directe gevolg van de keuze van Etos en Albert Heijn om ondanks de afspraak om de uitrol van de Etos “Eigen Merk”-artikelen stop te zetten, die uitrol in week 45 gewoon doorgang te laten vinden, zij het onder een andere naam. Het had op de weg van Etos, als goed franchisegever, gelegen om de Vereniging ondubbelzinnig duidelijk te maken dat zij dit van plan waren, zodat de Vereniging zich daarover tijdig had kunnen beraden. Dat zij dat niet heeft gedaan en Etos en Albert Heijn simpelweg zijn doorgegaan met de voorbereidingen van de uitrol van de Etos “Eigen Merk”-producten onder de naam “Care” in plaats van een nieuw design te ontwikkelen, komt in de gegeven omstandigheden dan ook voor hun rekening en risico.

4.11.

Etos c.s. voeren verder nog aan dat De Vereniging zelf ook een groot belang bij het vergroten van de naamsbekendheid van het Etos eigen merk heeft en dus bij de uitrol van de “Care”-producten en op een later moment de Etos “Eigen Merk”-producten. De Vereniging betwist dat zij een belang heeft bij verkoop van de “Care”- of Etos “Eigen Merk”-producten in de winkels van Albert Heijn en stelt dat zij als gevolg van de concurrentie juist schade zal leiden. Welke partij hier het gelijk aan haar zijde heeft, is op dit moment niet duidelijk en zal alleen kunnen worden vastgesteld door middel van het uitvoeren van een pilot. Partijen zijn het echter over de parameters van een dergelijke pilot vooralsnog niet eens geworden. Partijen zullen daarover verder in gesprek moeten. Totdat hierover nadere overeenstemming zal zijn bereikt, zullen Etos en Albert Heijn echter de gemaakte afspraken moeten eerbiedigen.

4.12.

De conclusie van het vorenstaande is dat de vorderingen van de Vereniging om Etos en Albert Heijn te gebieden de afspraak dat de uitrol van de Etos “Eigen Merk”-artikelen zal worden stopgezet, na te komen en de verkoop van de Etos “Eigen Merk”-artikelen, al dan niet onder de naam “Care”, te staken, zullen worden toegewezen, met dien verstande dat het gebod gelet op hetgeen in r.o. 4.6 is overwogen in duur zal worden beperkt tot week 8 van 2018. Dit betekent dat het Etos en Albert Heijn, tenzij partijen anders overeenkomen, tot die tijd zal zijn verboden om de Etos “Eigen Merk”-artikelen, al dan niet onder de naam “Care” daadwerkelijk in de supermarkten te koop aan te bieden aan het winkelend publiek.

4.13.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de vordering onder II te beperken tot de daadwerkelijke verkoop, omdat enerzijds niet kan worden uitgesloten dat in overleg alsnog tot een verdere uitrol wordt besloten en overigens niet valt in te zien welk belang de Vereniging heeft bij het stopzetten van alle overige (voorbereidende) handelingen anders dan de verkoop van de producten in de winkels.

4.14.

Aan Etos en Albert Heijn zal een termijn van zeven dagen worden verleend om aan het gebod om de verkoop te staken te voldoen, binnen welke termijn de producten uit de schappen van de Albert Heijn winkels kunnen worden verwijderd. Daarnaast zal als gevorderd een dwangsom worden opgelegd. In aanmerking genomen dat een dwangsom is bedoeld als een geldelijke prikkel tot nakoming van een rechterlijke beslissing, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de hoogte en de frequentie van de te verbeuren dwangsommen te bepalen als in het dictum vermeld.

4.15.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. De Vereniging heeft immers nagelaten een omschrijving te geven van de door haar verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten, waarvan de Vereniging vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

4.16.

Etos en Albert Heijn zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Vereniging worden begroot op:

- dagvaarding € 94,79

- griffierecht 618,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.528,79

4.17.

De nakosten, waarvan de Vereniging betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

gebiedt Etos en Albert Heijn om de op 11 juli 2017 gemaakte afspraken om tot week 8 van 2018 de Etos “Eigen Merk”-artikelen niet (buiten de Etos-winkelformule) in de Albert Heijn winkels te verkopen na te komen, waarbij Etos en Albert Heijn zich niet kunnen verschonen met de stelling dat de “Care”-artikelen niet zodanig gelijkend zijn aan de Etos “Eigen Merk”-artikelen dat zij zich daarmee aan de gemaakte afspraak kunnen onttrekken,

5.2.

gebiedt Etos en Albert Heijn om de verkoop in de Albert Heijn winkels van Etos “Eigen Merk”-artikelen, al dan niet onder de naam “Care”, te staken en gestaakt te houden tot week 8 van 2018, dan wel totdat op een eerder moment een schikking tussen partijen is bereikt,

5.3.

veroordeelt Etos en Albert Heijn hoofdelijk om aan de Vereniging een dwangsom te betalen van € 1.000.000,- indien zij niet uiterlijk binnen 7 dagen aan de onder 5.2 uitgesproken hoofdveroordeling voldoen, te verhogen met een dwangsom van € 250.000,- voor iedere volgende dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van € 25.000.000,- is bereikt,

5.4.

veroordeelt Etos en Albert Heijn hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de Vereniging tot op heden begroot op € 1.528,79, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.5.

veroordeelt Etos en Albert Heijn hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Etos en Albert Heijn niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Pott Hofstede en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.C.C. Kaal op 17 november 2017.^[1]

Tegen dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat.

Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het vonnis al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.

ECLI:NL:RBNHO:2017:10154

Vordering tot staking van verkoop van Etos Eigen Merk producten door Albert Heijn en Etos

Uitspraak

5.Vorderingen

6.Grondslagen

Voetnoten