Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling Privaatrecht
Sectie Kanton - locatie Haarlem
Zaaknr./rolnr.: 4664209 \ AO VERZ 15-374
Uitspraakdatum: 29 januari 2016
Beschikking in de zaak van:
[naam verzoekster]
gevestigd te [vestigingsplaats]
verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van de tegenverzoeken
verder te noemen: [verzoekster]
gemachtigde: mr. R.G. Verheij
tegen
[verweerster]
wonende te [woonplaats]
verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van de tegenverzoeken
verder te noemen: [verweerster]
gemachtigde: mr. M.G. Jansen
1.Het procesverloop
in de zaak van het verzoek en de tegenverzoeken
1.1.
[verzoekster] heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerster] heeft een verweerschrift en een voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend en heeft daarnaast zelfstandige verzoeken gedaan. [verzoekster] heeft een verweerschrift tegen die verzoeken ingediend.
1.2.
Op 8 januari 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [verweerster] bij brief van 6 januari 2016 nog een productie toegezonden.
2.De feiten
in de zaak van het verzoek en de tegenverzoeken
2.1.
[verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1973, is op 7 april 2008 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van [verzoekster] , genaamd [rechtspersoon A] als (aanvankelijk) account manager Milieu/Uitvaart/begraafplaatssystemen. De arbeids-overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd en is op 7 oktober 2008 omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd.
2.2.
In de arbeidsovereenkomst van april 2008 staat onder meer:
“Artikel 11 – Concurrentiebeding
Het is werkneemster, zonder schriftelijke toestemming van werkgever, gedurende een periode van 1 jaar na het eindigen van de arbeidsovereenkomst niet toegestaan in enige vorm werkzaam te zijn of rechtstreeks of indirect betrokken te zijn bij activiteiten die gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van werkgever of aan haar gelieerde ondernemingen.”
Op overtreding van het concurrentiebeding is een boete gesteld.
2.3.
Bij brief van 12 januari 2009 heeft [rechtspersoon A] aan [verweerster] geschreven - voor zover relevant -:
“De met u overeengekomen Arbeids Overeenkomst voor bepaalde tijd eindigde op 7 oktober 2008. Voor de goede orde bevestigen wij u dat wij met u zijn overeengekomen deze met ingang van 7 oktober 2008 om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De verdere condities en bepalingen zoals overeengekomen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd blijven onverkort van kracht in de voortzetting van uw dienstverband bij [rechtspersoon A] voor onbepaalde tijd”[verweerster] heeft deze brief voor akkoord ondertekend.
“De met u overeengekomen Arbeids Overeenkomst voor bepaalde tijd eindigde op 7 oktober 2008. Voor de goede orde bevestigen wij u dat wij met u zijn overeengekomen deze met ingang van 7 oktober 2008 om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De verdere condities en bepalingen zoals overeengekomen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd blijven onverkort van kracht in de voortzetting van uw dienstverband bij [rechtspersoon A] voor onbepaalde tijd”[verweerster] heeft deze brief voor akkoord ondertekend.
2.4.
[verzoekster] is een in juli 2015 opgerichte vennootschap, waarvan [rechtspersoon B] bestuurder is, van welk bedrijf [betrokkene 1] op zijn beurt bestuurder is.
2.5.
[verzoekster] heeft per 1 juli 2015 de bedrijfsactiviteiten van [rechtspersoon A] overgenomen.
Op dat moment waren [verweerster] en [betrokkene 2] , binnendienst medewerker, nog de enige overgebleven werknemers bij [rechtspersoon A] . [verweerster] vervult bij [verzoekster] de functie van commercieel directeur met een salaris van € 3.692,32 bruto per vier weken exclusief 8% vakantietoeslag op basis van een voltijdse arbeidsduur.
Op dat moment waren [verweerster] en [betrokkene 2] , binnendienst medewerker, nog de enige overgebleven werknemers bij [rechtspersoon A] . [verweerster] vervult bij [verzoekster] de functie van commercieel directeur met een salaris van € 3.692,32 bruto per vier weken exclusief 8% vakantietoeslag op basis van een voltijdse arbeidsduur.
2.6.
[verzoekster] houdt zich net als haar rechtsvoorganger bezig met de aanleg en het onderhoud van begraafplaatsen, crematoria en openbare ruimten en de handel in en advisering op het gebied van producten voor het inrichten van begraafplaatsen, crematoria en openbare ruimten.
2.7.
Voorafgaand aan de overname is contact geweest tussen [verzoekster] en [verweerster] . Een van de voorwaarden voor de bedrijfsovername was dat [verweerster] in dienst zou blijven. Partijen hebben afgesproken dat [verweerster] aandelen zou verwerven in [verzoekster] , nadat de echtscheiding van [verweerster] zou zijn geëffectueerd. [verweerster] is nog verwikkeld in een echtscheidingsprocedure.
2.8.
Op 13 oktober 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [verweerster] . Aanleiding van dit gesprek waren de eerste omzetcijfers. [verweerster] heeft een deel van dit gesprek opgenomen buiten medeweten van [betrokkene 1] .
2.9.
In een e-mail van 11 november 2015 om 21.22 uur heeft [verweerster] aan [betrokkene 1] onder meer het volgende geschreven:
“ (…) De overname van [rechtspersoon A] en de wijze waarop je mij in die periode hebt bejegend heeft bij mij tot nog al wat beroering geleid. Ik mag aannemen dat jij dit de afgelopen periode wel hebt gemerkt. We hebben, naar mijn mening, een verkeerde start gemaakt waardoor mijn vertrouwen in jou en de manier waarop je zaken doet sterk is afgenomen. (…) Vier weken geleden heb je in een gesprek mij een aantal dingen kwalijk genomen en aangegeven dat je mogelijk de stekker uit het bedrijf wilt trekken. Uiteraard vormt deze wijze van communiceren en vormen deze opmerkingen geen goede basis voor een verdere samenwerking en versterken mijn gevoel van onzekerheid over de continuïteit van het bedrijf en mijn rol daarin. (…) Het verwijt dat je mij maakt dat er de laatste tijd te weinig omzet wordt gemaakt vind ik onterecht. (…) De ene week moet ik meer op pad gaan naar potentiele opdrachtgevers toe, de andere week moet ik meer op kantoor zijn om mijn werk te kunnen doen. (…) De onduidelijkheid over de invulling welke ik aan mijn functie als commercieel directeur moet geven, leidt er ook toe dat wij niet op een goede manier samenwerken. Uiteraard heeft dit z’n weerslag op het bedrijf en de continuïteit daarvan. Wij hebben in het verleden gesproken over aanpassing van mijn arbeidsvoorwaarden. Je hebt zelfs een toezegging gedaan om mij aandelen te geven in het bedrijf. Tot nu toe heb je evenwel geweigerd het een en ander op papier te zetten en stel je dit afhankelijk van mijn performance en ben jij jouw toezeggingen in deze als werkgever niet nagekomen. Ook je toezegging over het compenseren van de hogere bijtelling van de duurdere auto is tot heden niet ingevuld.
“ (…) De overname van [rechtspersoon A] en de wijze waarop je mij in die periode hebt bejegend heeft bij mij tot nog al wat beroering geleid. Ik mag aannemen dat jij dit de afgelopen periode wel hebt gemerkt. We hebben, naar mijn mening, een verkeerde start gemaakt waardoor mijn vertrouwen in jou en de manier waarop je zaken doet sterk is afgenomen. (…) Vier weken geleden heb je in een gesprek mij een aantal dingen kwalijk genomen en aangegeven dat je mogelijk de stekker uit het bedrijf wilt trekken. Uiteraard vormt deze wijze van communiceren en vormen deze opmerkingen geen goede basis voor een verdere samenwerking en versterken mijn gevoel van onzekerheid over de continuïteit van het bedrijf en mijn rol daarin. (…) Het verwijt dat je mij maakt dat er de laatste tijd te weinig omzet wordt gemaakt vind ik onterecht. (…) De ene week moet ik meer op pad gaan naar potentiele opdrachtgevers toe, de andere week moet ik meer op kantoor zijn om mijn werk te kunnen doen. (…) De onduidelijkheid over de invulling welke ik aan mijn functie als commercieel directeur moet geven, leidt er ook toe dat wij niet op een goede manier samenwerken. Uiteraard heeft dit z’n weerslag op het bedrijf en de continuïteit daarvan. Wij hebben in het verleden gesproken over aanpassing van mijn arbeidsvoorwaarden. Je hebt zelfs een toezegging gedaan om mij aandelen te geven in het bedrijf. Tot nu toe heb je evenwel geweigerd het een en ander op papier te zetten en stel je dit afhankelijk van mijn performance en ben jij jouw toezeggingen in deze als werkgever niet nagekomen. Ook je toezegging over het compenseren van de hogere bijtelling van de duurdere auto is tot heden niet ingevuld.
De wijze waarop wij tot nu toe hebben samengewerkt en de wijze waarop je mij tot nu toe hebt benaderd hebben bij mij de twijfel doen toenemen of het wel zinvol is om onze samenwerking voort te zetten. Inmiddels ben ik mij aan het oriënteren om elders een gelijkwaardige uitdaging aan te gaan in dezelfde functie, misschien wel in dezelfde markt. Echter, ik wil dit in goed overleg met jou bespreken en op een rustige manier mijn afweging kunnen maken in deze kwestie. Uiteraard speelt hierbij een rol dat ik een concurrentiebeding heb in mijn arbeidsovereenkomst uit 2008. Overigens ben ik van mening dat dit concurrentiebeding niet meer geldig is, althans dit buiten werking dient te worden gesteld vanwege het feit dat ik binnen [naam verzoekster] . na 2008 een flinke promotie heb doorgemaakt en het concurrentiebeding uit 2008 mij in mijn huidige functie onevenredig zwaar beperkt. Alvorens mij verder te oriënteren (…) wil ik graag met jou komen tot een oplossing en een eventuele beëindiging van mijn arbeidsovereenkomst. In dit verband speelt natuurlijk ook een rol dat het concurrentiebeding buiten werking moet worden gesteld, voor zover dit beding thans nog geldig zou zijn (…)”
2.9.
Op donderdag 12 november 2015 hebben [betrokkene 1] en [verweerster] een ruim twee uur durend gesprek gevoerd. Dit gesprek heeft [verweerster] opgenomen buiten medeweten van
[betrokkene 1] . [betrokkene 1] heeft tijdens dit gesprek een aantal voorstellen gedaan.
[betrokkene 1] . [betrokkene 1] heeft tijdens dit gesprek een aantal voorstellen gedaan.
2.10.
De advocaat van [verweerster] , mr. Jansen, heeft op 12 november 2015 om 22.14 uur een
e-mail aan [betrokkene 1] gestuurd, waarin hij meedeelt dat hij de volgende dag telefonisch contact zal opnemen voor overleg. Dit overleg heeft niet plaatsgevonden omdat [betrokkene 1] en mr. Jansen elkaar over en weer niet konden bereiken.
e-mail aan [betrokkene 1] gestuurd, waarin hij meedeelt dat hij de volgende dag telefonisch contact zal opnemen voor overleg. Dit overleg heeft niet plaatsgevonden omdat [betrokkene 1] en mr. Jansen elkaar over en weer niet konden bereiken.
2.11.
[verzoekster] heeft [verweerster] op vrijdagmiddag 13 november 2015 op non-actief gesteld wegens de verstoorde arbeidsrelatie. Dit is schriftelijk bevestigd, waarbij [verweerster] is verzocht de kantoorsleutels, mobiele telefoon, auto en laptop achter te laten.
2.12.
[verweerster] heeft een aanbod om in dienst te treden bij [naam concurrent] als commercieel directeur. Volgens een e-mail van [betrokkene 3] van [naam concurrent] van 19 december 2015 omhelst deze functie de commerciële eindverantwoordelijkheid voor de verkoop binnen de funeraire markt en is voorwaarde dat [verweerster] is vrijgesteld van het huidige concurrentie-beding.
2.13.
[verzoekster] en [naam concurrent] zijn elkaars concurrent.
3. Het verzoek
3.1.
[verzoekster] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g en h BW.
3.2.
Aan het verzoek legt [verzoekster] ten grondslag dat sprake is van - kortweg - een verstoorde arbeidsverhouding en subsidiair andere omstandigheden, waardoor van [verzoekster] redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan brengt [verzoekster] (samengevat) het volgende naar voren. [verweerster] heeft in de e-mail van 11 november 2015 het vertrouwen in
[betrokkene 1] en daarmee [verzoekster] opgezegd. Deze e-mail kwam voor [verzoekster] als een donderslag bij heldere hemel en daarmee heeft [verweerster] een bom onder de tot dan toe goede samenwerking gelegd. In de e-mail en het daarop volgende het gesprek op
12 november 2015 heeft [verweerster] [betrokkene 1] zwart gemaakt en bewust het conflict gezocht. Toen was duidelijk dat [verweerster] zich niet meer voor het bedrijf wilde inzetten en dat zij alleen nog maar zonder concurrentiebeding afscheid wil nemen van [verzoekster] . De sfeer op de werkvloer was sindsdien om te snijden. Gelet op het voorgaande en het feit dat het bedrijf twee arbeidsplaatsen telt, zijn herplaatsing en scholing niet aan de orde.
[betrokkene 1] en daarmee [verzoekster] opgezegd. Deze e-mail kwam voor [verzoekster] als een donderslag bij heldere hemel en daarmee heeft [verweerster] een bom onder de tot dan toe goede samenwerking gelegd. In de e-mail en het daarop volgende het gesprek op
12 november 2015 heeft [verweerster] [betrokkene 1] zwart gemaakt en bewust het conflict gezocht. Toen was duidelijk dat [verweerster] zich niet meer voor het bedrijf wilde inzetten en dat zij alleen nog maar zonder concurrentiebeding afscheid wil nemen van [verzoekster] . De sfeer op de werkvloer was sindsdien om te snijden. Gelet op het voorgaande en het feit dat het bedrijf twee arbeidsplaatsen telt, zijn herplaatsing en scholing niet aan de orde.
4.Het verweer en de tegenverzoeken
4.1.
[verweerster] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Zij voert daartoe - samengevat - het volgende aan. [verzoekster] heeft de primaire en subsidiaire grondslag van haar verzoek onvoldoende onderbouwd. De gestelde verstoorde arbeidsverhouding is namelijk geheel te wijten aan [verzoekster] , meer in het bijzonder [betrokkene 1] . [verzoekster] heeft niet als een goed werkgeefster gehandeld.
[betrokkene 1] heeft zich voor en na de bedrijfsovername schuldig gemaakt aan seksuele intimidatie tegenover [verweerster] . Zakelijk heeft [betrokkene 1] het ook laten afweten. Toezeggingen over (eventuele) ondersteuning bij het vervullen van haar functie, de overdracht van 45% van de aandelen in [verzoekster] en financiële compensatie voor de duurdere leasewagen zijn niet nagekomen. [betrokkene 1] heeft geen consistente feed back gegeven op het functioneren van [verweerster] en heeft in het gesprek van 13 oktober 2015 onterechte kritiek op haar functioneren geventileerd en verschillende keren gezegd dat hij de stekker uit [verzoekster] zou trekken. [verweerster] heeft alleen de mogelijkheid van een beëin-diging willen bespreken; niet zij maar [verzoekster] heeft aangestuurd op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In de visie van [verweerster] moet de arbeidsovereenkomst wel worden ontbonden en daarom verzoekt zij - voor het geval het verzoek van [verzoekster] wordt afgewezen - de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671 c BW wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als bepaald in
artikel 7:673 lid 1 aanhef en sub b BW. [verzoekster] heeft zich tegen dit verzoek verweerd.
[betrokkene 1] heeft zich voor en na de bedrijfsovername schuldig gemaakt aan seksuele intimidatie tegenover [verweerster] . Zakelijk heeft [betrokkene 1] het ook laten afweten. Toezeggingen over (eventuele) ondersteuning bij het vervullen van haar functie, de overdracht van 45% van de aandelen in [verzoekster] en financiële compensatie voor de duurdere leasewagen zijn niet nagekomen. [betrokkene 1] heeft geen consistente feed back gegeven op het functioneren van [verweerster] en heeft in het gesprek van 13 oktober 2015 onterechte kritiek op haar functioneren geventileerd en verschillende keren gezegd dat hij de stekker uit [verzoekster] zou trekken. [verweerster] heeft alleen de mogelijkheid van een beëin-diging willen bespreken; niet zij maar [verzoekster] heeft aangestuurd op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In de visie van [verweerster] moet de arbeidsovereenkomst wel worden ontbonden en daarom verzoekt zij - voor het geval het verzoek van [verzoekster] wordt afgewezen - de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671 c BW wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als bepaald in
artikel 7:673 lid 1 aanhef en sub b BW. [verzoekster] heeft zich tegen dit verzoek verweerd.
4.2.
[verweerster] verzoekt daarnaast (samenvat):
- [verzoekster] ter veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 10.800,-- bruto;
- tot betaling van een billijke vergoeding van € 25.000,-- of een in goede justitie te bepalen bedrag;
- dit alles vermeerderd met de wettelijke rente;
-
primair:te verklaren voor recht dat geen concurrentiebeding bestaat of het concurrentie-beding te schorsen;
primair:te verklaren voor recht dat geen concurrentiebeding bestaat of het concurrentie-beding te schorsen;
-
subsidiair:te verklaren voor recht dat [verzoekster] geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding op grond van artikel 7:653 lid 4 BW of het concurrentiebeding te schorsen;
subsidiair:te verklaren voor recht dat [verzoekster] geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding op grond van artikel 7:653 lid 4 BW of het concurrentiebeding te schorsen;
-
meer subsidiair:het concurrentiebeding te vernietigen op grond van artikel 7:653 lid 3
sub b BW;
meer subsidiair:het concurrentiebeding te vernietigen op grond van artikel 7:653 lid 3
sub b BW;
-
meest subsidiair:[verzoekster] te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van een vergoeding van € 4.320,10 bruto per maand aan [verweerster] voor de duur van de gelding van het concur-rentiebeding of een in goede justitie te betalen vergoeding;
meest subsidiair:[verzoekster] te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van een vergoeding van € 4.320,10 bruto per maand aan [verweerster] voor de duur van de gelding van het concur-rentiebeding of een in goede justitie te betalen vergoeding;
- [verzoekster] te veroordelen in de proceskosten.
4.3.
[verweerster] legt aan haar zelfstandige verzoeken het volgende ten grondslag. [verweerster] heeft aanspraak op de transitievergoeding. Daarnaast verlangt zij een vergoeding naar billijkheid, omdat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de verstoorde arbeidsrelatie te veroorzaken, deze niet ongedaan te maken en door [verweerster] op non-actief te stellen.
[verzoekster] heeft [verweerster] verdere schade toegebracht door binnen de branche het gerucht te verspreiden dat [verweerster] al is ontslagen. Voorts is het concurrentiebeding niet geldig, omdat dit zwaarder op [verweerster] is gaan drukken door de functiewijziging en niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen. Subsidiair neemt [verweerster] het standpunt in dat dat [verzoekster] geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding, omdat het eindigen van de arbeidsovereen-komst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] . Meer subsidiair betoogt [verweerster] dat het concurrentiebeding vernietigbaar is, omdat [verweerster] door het beding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van
[verzoekster] . [verweerster] heeft na de non-actief stelling een baan als commercieel directeur aangeboden heeft gekregen bij [naam concurrent] , in welke functie zij haar positie kan verbeteren. Gezien het feit dat de funeraire branche klein is en de eenzijdige werkervaring van [verweerster] , zal [verweerster] bij gehoudenheid aan het beding niet makkelijk een vergelijkbare functie en het bijbehorende inkomen kunnen verwerven. [verweerster] maakt aanspraak op een vergoeding als zij gehouden blijft aan het concurrentiebeding.
[verzoekster] heeft [verweerster] verdere schade toegebracht door binnen de branche het gerucht te verspreiden dat [verweerster] al is ontslagen. Voorts is het concurrentiebeding niet geldig, omdat dit zwaarder op [verweerster] is gaan drukken door de functiewijziging en niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen. Subsidiair neemt [verweerster] het standpunt in dat dat [verzoekster] geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding, omdat het eindigen van de arbeidsovereen-komst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] . Meer subsidiair betoogt [verweerster] dat het concurrentiebeding vernietigbaar is, omdat [verweerster] door het beding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van
[verzoekster] . [verweerster] heeft na de non-actief stelling een baan als commercieel directeur aangeboden heeft gekregen bij [naam concurrent] , in welke functie zij haar positie kan verbeteren. Gezien het feit dat de funeraire branche klein is en de eenzijdige werkervaring van [verweerster] , zal [verweerster] bij gehoudenheid aan het beding niet makkelijk een vergelijkbare functie en het bijbehorende inkomen kunnen verwerven. [verweerster] maakt aanspraak op een vergoeding als zij gehouden blijft aan het concurrentiebeding.
4.4.
[verzoekster] verweert zich ook tegen deze verzoeken en verzoekt om splitsing van het tegenverzoek dat ziet op het concurrentiebeding, omdat daar mogelijk bewijslevering gaat spelen.
5.De beoordeling
5.1.
De kantonrechter wijst af het verzoek van [verzoekster] tot afsplitsing van het onderdeel over het concurrentiebeding van de overige zaken. De vraag of het concurrentiebeding haar gelding heeft behouden, hangt immers ook nauw samen met de beslissing of en op welke grond de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. De kantonrechter neemt voorts tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht.
in de zaak van het verzoek
Ontbinding arbeidsovereenkomst
5.2.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.
5.3.
De kantonrechter stelt vast dat geen sprake is van een opzegverbod.
5.4.
De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
5.4.
Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door [verzoekster] naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW. Daartoe overweegt de kantonrechter het volgende.
Uit de dossierstukken en het verhandelde op de zitting is gebleken dat partijen van mening zijn dat een onherstelbare verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan en dat geen herplaatsing van [verweerster] mogelijk is. Terecht heeft [verzoekster] in dit verband gesteld dat de schuldvraag los staat van genoemde ontslaggrond.
Uit de dossierstukken en het verhandelde op de zitting is gebleken dat partijen van mening zijn dat een onherstelbare verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan en dat geen herplaatsing van [verweerster] mogelijk is. Terecht heeft [verzoekster] in dit verband gesteld dat de schuldvraag los staat van genoemde ontslaggrond.
5.5.
De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van [verzoekster] op het primaire onderdeel zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 maart 2016. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure.
De kantonrechter komt niet toe aan beoordeling van het door [verweerster] ingediende voorwaardelijke verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
De kantonrechter komt niet toe aan beoordeling van het door [verweerster] ingediende voorwaardelijke verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
5.6.
Gelet op de uitkomst van deze zaak, worden de kosten in de procedure gecompenseerd tussen partijen waarbij elke partij de eigen kosten draagt.
in de zaak van de tegenverzoeken
Transitievergoeding
5.7.
Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien - kort gezegd - de arbeidsovereenkomst ten minste
24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Aan deze beide voorwaarden is voldaan en gelet op artikel 7:673 lid 2 BW heeft [verweerster] aanspraak op een transitievergoeding van € 10.800,-- bruto. [verzoekster] heeft zich echter verzet tegen dit onderdeel van het verzoek met een beroep op artikel 7:673 lid 7 onderdeel c BW.
24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Aan deze beide voorwaarden is voldaan en gelet op artikel 7:673 lid 2 BW heeft [verweerster] aanspraak op een transitievergoeding van € 10.800,-- bruto. [verzoekster] heeft zich echter verzet tegen dit onderdeel van het verzoek met een beroep op artikel 7:673 lid 7 onderdeel c BW.
5.8.
Volgens [verzoekster] is zij de transitievergoeding niet verschuldigd, omdat een einde komt aan de arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar handelen door [verweerster] . In dit standpunt volgt de kantonrechter [verzoekster] niet. Het enkele feit dat [verweerster] op
13 oktober 2015 en 12 november 2015 geluidsopnames heeft gemaakt van gesprekken, maakt niet dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Hoewel het niet netjes is om zonder medeweten van [betrokkene 1] geluidsopnamen te maken van deze gesprekken, heeft [verweerster] de objectieve noodzaak daarvan wel aangetoond. Op 13 oktober 2015 werd zij immers aangesproken op haar functioneren, terwijl dit niet de insteek was van het gesprek en heeft [verweerster] - onweersproken - vanaf dat moment de geluidsopname gestart. In het gesprek van
12 november 2015 zouden naar verwachting de vertrouwenskwestie en andere zakelijke aangelegenheden aan de orde komen. Daarom had [verweerster] belang bij het vastleggen van hetgeen hierover zou worden besproken. Dat [verweerster] kennelijk vanaf 13 oktober 2015 wilde praten over een (mogelijk) einde van de arbeidsovereenkomst onder bepaalde voorwaarden, maakt haar handelen evenmin ernstig verwijtbaar, zoals [verzoekster] heeft betoogd.
13 oktober 2015 en 12 november 2015 geluidsopnames heeft gemaakt van gesprekken, maakt niet dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Hoewel het niet netjes is om zonder medeweten van [betrokkene 1] geluidsopnamen te maken van deze gesprekken, heeft [verweerster] de objectieve noodzaak daarvan wel aangetoond. Op 13 oktober 2015 werd zij immers aangesproken op haar functioneren, terwijl dit niet de insteek was van het gesprek en heeft [verweerster] - onweersproken - vanaf dat moment de geluidsopname gestart. In het gesprek van
12 november 2015 zouden naar verwachting de vertrouwenskwestie en andere zakelijke aangelegenheden aan de orde komen. Daarom had [verweerster] belang bij het vastleggen van hetgeen hierover zou worden besproken. Dat [verweerster] kennelijk vanaf 13 oktober 2015 wilde praten over een (mogelijk) einde van de arbeidsovereenkomst onder bepaalde voorwaarden, maakt haar handelen evenmin ernstig verwijtbaar, zoals [verzoekster] heeft betoogd.
5.9.
Het voorgaande leidt ertoe dat [verzoekster] wordt veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 1 april 2016.
Billijke vergoeding
5.10.
De kantonrechter ziet geen aanleiding aan [verweerster] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Daarvoor is het volgende van belang.
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Daarvoor is het volgende van belang.
5.11.
De kantonrechter stelt voorop dat niet is komen vast te staan dat [betrokkene 1] zich schuldig heeft gemaakt aan seksuele intimidatie. Uit de door [verweerster] overgelegde whats-appberichten van voor de bedrijfsovername noch uit de gesprekken van 13 oktober en
12 november 2015 valt dit op te maken. [verweerster] heeft dit onderwerp overigens pas ter sprake gebracht op 12 november 2015. In de geluidsopname is te horen dat [betrokkene 1] erkent dat hij [verweerster] een keer heeft vastgepakt, maar daarover zegt dat hij geen seksuele bedoelingen had. Het vermeende op de mond proberen te zoenen ontkent hij. Dat [betrokkene 1] in zijn algemeenheid excuses heeft aangeboden voor het feit dat hij zich stevig heeft opgesteld in de bespreking(en), maakt nog niet dat daarmee de gestelde intimidatie een feit is. Uit de opname blijkt juist dat [betrokkene 1] graag verder gaat met [verweerster] , alle mogelijke ruis uit de weg wil helpen en zijn vertrouwen in [verweerster] en de toekomst van het bedrijf uitspreekt. Daarbij refereert hij aan het feit dat de omzet inmiddels is verbeterd en een nieuwe opdracht is binnen gehaald.
12 november 2015 valt dit op te maken. [verweerster] heeft dit onderwerp overigens pas ter sprake gebracht op 12 november 2015. In de geluidsopname is te horen dat [betrokkene 1] erkent dat hij [verweerster] een keer heeft vastgepakt, maar daarover zegt dat hij geen seksuele bedoelingen had. Het vermeende op de mond proberen te zoenen ontkent hij. Dat [betrokkene 1] in zijn algemeenheid excuses heeft aangeboden voor het feit dat hij zich stevig heeft opgesteld in de bespreking(en), maakt nog niet dat daarmee de gestelde intimidatie een feit is. Uit de opname blijkt juist dat [betrokkene 1] graag verder gaat met [verweerster] , alle mogelijke ruis uit de weg wil helpen en zijn vertrouwen in [verweerster] en de toekomst van het bedrijf uitspreekt. Daarbij refereert hij aan het feit dat de omzet inmiddels is verbeterd en een nieuwe opdracht is binnen gehaald.
5.12.
Evenmin is komen vast te staan dat [betrokkene 1] [verweerster] zakelijk onder onredelijke druk heeft gezet. Uit de geluidsopnames komt naar voren dat [betrokkene 1] hart heeft voor zijn nieuwe onderneming en van [verweerster] als commercieel directeur verwacht dat zij het voortouw neemt en doet wat nodig is om omzet te genereren. Anders dan [verweerster] in de dossierstukken doet voorkomen, spreekt [betrokkene 1] haar duidelijk aan op haar functioneren en verweert [verweerster] zich stevig. Verder heeft de kantonrechter geconstateerd dat [verweerster] in de gesprekken van 13 oktober en 12 november 2015 zelf niet schroomt [betrokkene 1] aan te spreken op zijn gedrag en haar mening geeft over het reilen en zeilen van het bedrijf. Als [verweerster] op 13 oktober 2015 meldt dat zij door [betrokkene 2] niet wordt gerespecteerd, geeft
[betrokkene 1] tips hoe respect af te dwingen. Als [verweerster] het op 13 oktober 2015 over de nog niet geëffectueerde arbeidsvoorwaarden zoals aandelenoverdracht en compensatie auto heeft, vertelt [betrokkene 1] haar wat nodig is om ondernemer te zijn, dat de achterblijvende omzet op dit moment en als aandeelhouder de nodige risico’s voor [verweerster] inhouden en dat als het met de auto onvoordelig uitvalt, dit met de accountant recht gezet kan worden. Hij erkent wel de afspraken over de aandelen. Ook in het gesprek van 12 november 2015 komen de arbeidsvoorwaarden een aantal keer aan bod. Waar [betrokkene 1] met excuses voor mogelijk stevig gedrag en oplossingen komt en [verweerster] voor de keuze stelt aandeelhouder te worden
- zoals afgesproken - of niet, houdt [verweerster] de boot af. Zij herhaalt tijdens het gesprek verschillende keren dat zij geen vertrouwen meer heeft in [betrokkene 1] en aan het einde van het gesprek vraagt zij om bedenktijd om ruggespraak te houden. In het gesprek deelt
[betrokkene 1] haar mee dat hij vast houdt aan het concurrentiebeding en dat als [verweerster] niet verder wil, hij een schadeclaim bij haar neerlegt.
[betrokkene 1] tips hoe respect af te dwingen. Als [verweerster] het op 13 oktober 2015 over de nog niet geëffectueerde arbeidsvoorwaarden zoals aandelenoverdracht en compensatie auto heeft, vertelt [betrokkene 1] haar wat nodig is om ondernemer te zijn, dat de achterblijvende omzet op dit moment en als aandeelhouder de nodige risico’s voor [verweerster] inhouden en dat als het met de auto onvoordelig uitvalt, dit met de accountant recht gezet kan worden. Hij erkent wel de afspraken over de aandelen. Ook in het gesprek van 12 november 2015 komen de arbeidsvoorwaarden een aantal keer aan bod. Waar [betrokkene 1] met excuses voor mogelijk stevig gedrag en oplossingen komt en [verweerster] voor de keuze stelt aandeelhouder te worden
- zoals afgesproken - of niet, houdt [verweerster] de boot af. Zij herhaalt tijdens het gesprek verschillende keren dat zij geen vertrouwen meer heeft in [betrokkene 1] en aan het einde van het gesprek vraagt zij om bedenktijd om ruggespraak te houden. In het gesprek deelt
[betrokkene 1] haar mee dat hij vast houdt aan het concurrentiebeding en dat als [verweerster] niet verder wil, hij een schadeclaim bij haar neerlegt.
5.13.
De kantonrechter ziet niet in waar [betrokkene 1] over de schreef is gegaan. [verweerster] kon verwachten dat [betrokkene 1] zakelijk zou reageren, zeker nu onomstreden is dat [betrokkene 1] € 250.000,-- heeft geïnvesteerd in een bedrijf waarvan [verweerster] het gezicht is en waarbij [betrokkene 1] afhankelijk is van [verweerster] . De schorsing van [verweerster] op 13 november 2015 is naar het oordeel van de kantonrechter een logisch gevolg van de gebeurtenissen op 11 en 12 november 2015. Terecht heeft [verzoekster] gemeend dat [verweerster] niet meer gemotiveerd was om zich nog in te zetten voor [verzoekster] . Daaraan doet niet af dat de advocaat van [verweerster] in zijn e-mail van 12 november 2015 aan [verzoekster] heeft meegedeeld te willen overleggen en partijen niet tot overeenstemming over een minnelijke afwikkeling van deze zaak zijn gekomen. Op de zitting is gebleken dat het concurrentiebeding daarbij de splijtzwam was.
Concurrentiebeding
5.14.
Nu de arbeidsovereenkomst tussen de rechtervoorganger van [verzoekster] en [verweerster] tot stand is gekomen vóór 1 januari 2015, blijft artikel 7:653, leden 1 en 2, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW), zoals dat luidde op de dag voor dat tijdstip van toepassing en is artikel 653, lid 3, van Boek 7 BW, zoals dat is komen te luiden na dat tijdstip niet van toepassing.
5.15.
Terecht heeft [verzoekster] aangevoerd dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan.
In beide voornoemde gevallen is ten eerste niet vereist dat de arbeidsovereenkomst moet worden bijgevoegd of dat het concurrentiebeding opnieuw uitdrukkelijk moet worden overeengekomen. Uit het niet bestreden overzicht van de functiegroei dat [verweerster] heeft overgelegd blijkt dat zij bij [rechtspersoon A] vanaf 2010 van account manager is opgeklommen tot rechterhand van de directeur. Het betreft een doorgroei, met enige verzwaring en verschuiving van verantwoordelijkheden en het in toenemende mate vervullen van een leidinggevende functie. Naar het oordeel van de kantonrechter lag deze doorgroei in de lijn van verwachtingen. Daarbij is van belang dat [verweerster] in die jaren aan inkomen € 500,-- bruto per maand meer is gaan verdienen en de taken die zij al geruime tijd bij [rechtspersoon A] verrichtte ook bij [verzoekster] is blijven uitvoeren, zij het in kleiner verband.
5.16. Uit de formulering van het concurrentiebeding volgt voorts dat het [verweerster] is verboden bij enige concurrent van [verzoekster] werkzaam te zijn, ongeacht de functie die zij uitoefent. De kantonrechter ziet ook gelet hierop niet in dat door de enkele functiewijziging het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.
5.16. Uit de formulering van het concurrentiebeding volgt voorts dat het [verweerster] is verboden bij enige concurrent van [verzoekster] werkzaam te zijn, ongeacht de functie die zij uitoefent. De kantonrechter ziet ook gelet hierop niet in dat door de enkele functiewijziging het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.
5.17.
Zoals hiervoor is overwogen is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] in de zin van artikel 7:653 lid 4 BW, zoals dit artikel luidt het vanaf
1 januari 2015. De subsidiair verzochte schorsing moet dan ook worden afgewezen.
1 januari 2015. De subsidiair verzochte schorsing moet dan ook worden afgewezen.
5.18.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het concurrentiebeding haar gelding niet heeft verloren.
5.19.
Ook de belangenafweging valt in het voordeel van [verzoekster] uit. Daarbij is van belang dat niet in geschil is dat de funeraire branche maar een paar spelers telt en dat op aanbestedingsbasis wordt gewerkt. Vast staat dat [verweerster] een jarenlange ervaring heeft met de inrichting van en verkoop van producten voor begraafplaatsen en als hèt gezicht van
[verzoekster] de persoonlijke contacten heeft met de klanten van [verzoekster] , waarbij zij bovendien op de hoogte van de door [verzoekster] gehanteerde prijzen en bedrijfsstrategie. [verzoekster] heeft dan ook grote en redelijke belangen bij onverkorte handhaving van het concurrentiebeding. De kantonrechter zal om deze reden daarom niet overgaan tot de meer subsidiair verzochte vernietiging van het concurrentiebeding.
[verzoekster] de persoonlijke contacten heeft met de klanten van [verzoekster] , waarbij zij bovendien op de hoogte van de door [verzoekster] gehanteerde prijzen en bedrijfsstrategie. [verzoekster] heeft dan ook grote en redelijke belangen bij onverkorte handhaving van het concurrentiebeding. De kantonrechter zal om deze reden daarom niet overgaan tot de meer subsidiair verzochte vernietiging van het concurrentiebeding.
5.20.
Volgens [verweerster] kan zij haar positie bij [naam concurrent] verbeteren, omdat daar anders dan bij [verzoekster] producten worden ontwikkeld, waarbij zij ook een rol kan vervullen. Nog los van het antwoord op de vraag of deze taakuitbreiding een positie-verbetering inhoudt, blijkt echter niet uit de e-mail van [betrokkene 3] dat haar takenpakket uitgebreider zal zijn dan bij [verzoekster] . Verder zou [verweerster] , gelet op haar eenzijdige werkervaring ernstig nadeel ondervinden als zij buiten de funeraire branche een vergelijkbare betrekking onder dezelfde voorwaarden zou willen krijgen. [verzoekster] heeft gemotiveerd bestreden dat de kansen van [verweerster] op de arbeidsmarkt door het concurrentiebeding onevenredig worden beknot. [verzoekster] heeft gewezen op het feit dat [verweerster] eerder de leiding heeft gehad over een begraafplaats en met haar vaardigheden ook goede kansen heeft om in een andere branche op hetzelfde (belonings)niveau een betrekking te vinden.
[verweerster] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden tegenover dit verweer naar voren gebracht die haar standpunt kunnen onderschrijven. Dit betekent dat ook geen aanleiding bestaat voor toekenning van de meest subsidiair verzochte vergoeding.
[verweerster] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden tegenover dit verweer naar voren gebracht die haar standpunt kunnen onderschrijven. Dit betekent dat ook geen aanleiding bestaat voor toekenning van de meest subsidiair verzochte vergoeding.
5.21.
Omdat [verweerster] grotendeels in het ongelijk wordt gesteld, wordt zij veroordeeld in de kosten van de procedure.
6.De beslissing
De kantonrechter:
in de zaak van het verzoek
6.1.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2016;
6.2.
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
6.3.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
in de zaak van het tegenverzoek
6.1.
veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerster] een transitievergoeding te betalen van
€ 10.800,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 april 2016 tot aan de dag van de gehele betaling;
€ 10.800,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 april 2016 tot aan de dag van de gehele betaling;
6.2.
veroordeelt [verweerster] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoekster] tot en met vandaag vaststelt op € 800,-- aan salaris gemachtigde;
6.3.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
6.4.
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gewezen door mr. C.A. van Dijk, kantonrechter, en op 29 januari 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter