Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
Zittingsplaats Alkmaar
zaaknummer / rolnummer: C/15/249471 / KG ZA 16-782
Vonnis in kort geding van 21 november 2016
in de zaak van
1.[eiseres sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiser sub 2],
[eiser sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SWEET BEHEER B.V.,
statutair gevestigd te Alkmaar,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BULLET BEHEER B.V.,
statutair gevestigd te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat mr. A.J. van der Veen-Janz te Alkmaar,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OILILY WORLD B.V.,
statutair gevestigd te Alkmaar,
gedaagde,
advocaat mr. W.J.F. Nieuwenhuis te Arnhem.
Partijen zullen hierna [eiseres sub 1] , [eiser sub 2] , Sweet Beheer, Bullet Beheer en Oilily World genoemd worden. Eisers gezamenlijk zullen hierna [eisers] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 18 oktober 2016 met producties;
- de mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 7 november 2016 en alwaar verschenen zijn: [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] , bijgestaan door mr. Van der Veen-Janz voornoemd, en de heer [x ] , directeur van Oilily World, bijgestaan door mr. Nieuwenhuis voornoemd;
- de producties 1 tot en met 11 van de zijde van Oilily World;
- de pleitnota van [eisers] ;
- de pleitnota van Oilily World.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De uitgangspunten
2.1.
Oilily is een familiebedrijf dat in 1963 is opgericht door [vader] (hierna: vader) en [moeder] (hierna: moeder). Vader en moeder hebben in 1987 vier persoonlijke houdstermaatschappijen opgericht ten behoeve van [eiseres sub 1] en hun drie andere kinderen. De aandelen in de persoonlijke houdstermaatschappijen zijn gecertificeerd. De zeggenschap en de controle over de aandelen bleef bij de ouders, thans vader. Het stemrecht op de aandelen bevindt zich in de Stichting [y] waarvan vader, via zijn besloten vennootschap De Compagnie B.V., enig en zelfstandig bevoegd bestuurder is.
2.2.
Vader en moeder hebben in 2003 het bedrijf Oilily verkocht aan de ABN Amro Bank en een investeringsmaatschappij. Enige tijd na de verkoop van het bedrijf is Oilily failliet gegaan. Oilily World heeft in 2009 het merkrecht Oilily uit de failliete boedel teruggekocht.
2.3.
De aandelen van Oilily World werden verdeeld onder vader en de kinderen.
Vader kreeg via zijn besloten vennootschap Cakewalk B.V. (hierna: Cakewalk) vijf preferente serie B aandelen. De kinderen kregen via hun houdstermaatschappij ieder tien serie A aandelen. In september 2015 heeft [eiser sub 2] via Bullet Beheer B.V. (hierna: Bullet Beheer), zijn persoonlijke houdstervennootschap, 10% van het totale geplaatste gewone aandelenkapitaal middels aandelen in de serie G in Oilily World verkregen. De serie B aandelen geven recht op winst voordat er winst aan de aandelen in de serie A wordt uitgekeerd.
2.4.
[eiseres sub 1] en [eiser sub 2] kregen zitting in het management team van Oilily World en broer [g] werd algemeen directeur. In 2013 is besloten om een externe directeur aan te trekken, in de persoon van [x ] .
2.5.
Vanaf 2013 kreeg Oilily World met verliezen te kampen. Door de aanhoudende verliezen was de onderneming niet in staat bancaire financiering te verkrijgen en heeft Cakewalk de verliezen gefinancierd en de balanspositie van Oilily World versterkt door leningen om te zetten in eigen vermogen (meer preferent aandelenkapitaal). Ultimo 2013 bedroeg de schuld van Oilily World aan Cakewalk € 2.636.706,- en deze schuld is - na aflossingen, bijschrijving van verschuldigde rente en extra financieringen - opgelopen tot € 3.048.411,- ultimo 2015.
In de periode van 21 januari 2016 tot 5 juli 2016 heeft Cakewalk een extra financiering verstrekt van 1,3 miljoen. Oilily World heeft op 11 maart 2016 een bedrag van € 150.000,- afgelost en op 15 maart 2016 een bedrag van € 100.000,-.
2.6.
Op 26 augustus 2016 heeft een aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden.
Bij deze vergadering waren vader, [eiser sub 2] en [x ] aanwezig.
Tijdens deze vergadering is besproken dat Oilily World in 2016 ook op een verlies afstevent. Vader heeft medegedeeld dat hij niet langer aan verliesfinanciering wil doen en heeft aangedrongen op een saneringsplan. In de context van een dergelijk plan zou hij accoord kunnen gaan met verlaging van de huur respectievelijk het rentepercentage van de lening van Cakewalk, waardoor de onderneming in 2017 minimaal break even zou kunnen draaien. Vader was in dat kader bereid nogmaals één miljoen vreemd vermogen te converteren tot eigen vermogen, maar dit alleen onder de voorwaarde dat er in de kosten wordt gesaneerd.
Dit zou inhouden dat de andere aandeelhouders verwateren indien zij niet bijstorten of vreemd vermogen posities in dezelfde verhouding inwisselen voor eigen vernomen.
2.7.
Op 21 september 2016 heeft Oilily World een viertal ontslagaanvragen bij UWV ingediend, waaronder een aanvraag voor het ontslag van [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] .
[x ] heeft hen hier op 22 september 2016 over ingelicht.
2.8.
Bij e-mail van 22 september 2016 om 14:50 uur heeft [x ] [eiseres sub 1] een waarschuwing gegeven naar aanleiding van haar gedragingen nadat zij over haar ontslagaanvraag was geïnformeerd.
2.9.
Mondeling en bij e-mail van 22 september 2016 om 16:35 uur heeft [x ] [eiseres sub 1] vervolgens gedurende de UWV-procedure op non-actief gesteld.
3.Het geschil
3.1.
[eisers] vordert na wijziging van haar eis - samengevat - om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en onder veroordeling van Oilily World in de kosten:
I) Oillily World te veroordelen om [eiseres sub 1] in staat te stellen haar gebruikelijke werkzaamheden als Proces Manager op de gebruikelijke wijze te hervatten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
II) Oilily World direct na betekening van dit vonnis te verbieden om uitvoering te geven aan het besluit of voorgenomen besluit tot verkoop van de Oilily merkrechten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
III) Oilily World direct na betekening van het vonnis te gebieden om ervoor zorg te dragen, althans zich daartoe maximaal in te spannen, dat de aandelen verhouding weer wordt teruggebracht tot de situatie dat Sweet Beheer zoveel aandelen in de serie A heeft dat het correspondeert met 22,22% van de aandelen en Bullet Beheer zoveel aandelen in de serie G dat het correspondeert met 10% van de aandelen.
3.2.
Oilily World voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Vooraf
4.1.
De voorzieningenrechter stelt vast dat [eiseres sub 1] geen zeggenschap heeft in Sweet Beheer nu vader via De Compagnie enig en zelfstandig bestuurder daarvan is, alsmede van de Stichting [y] , alwaar de aandelen in Sweet Beheer berusten. Gelet hierop verstaat de voorzieningenrechter dat Sweet Beheer geen eigen vorderingen heeft ingesteld.
De op non-actief stelling
4.2.
Vast staat dat [x ] [eiseres sub 1] op 22 september 2016 heeft aangesproken op haar gedrag en heeft gewaarschuwd voor verdergaande maatregelen indien zij zich niet professioneel zou opstellen. Niet weersproken is dat [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] nog diezelfde middag het kantoor van [x ] hebben bezet. In tegenstelling tot [eiser sub 2] weigerde [eiseres sub 1] om de kamer te verlaten. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat zij daarmee de grens van het aanvaardbare heeft overschreden, hetgeen de beslissing om haar op non-actief te zetten op dat moment rechtvaardigde. Niettegenstaande het feit dat het geschil een bijzondere achtergrond kent en dat de schorsing lang genoeg heeft geduurd om de gemoederen tot bedaren te brengen, acht de voorzieningenrechter geen gronden aanwezig om Oilily World te veroordelen om [eiseres sub 1] haar werkzaamheden te laten voortzetten.
Daarvoor is allereerst redengevend de inhoud van de e-mail van [eiseres sub 1] van
22 september 2016 om 16:01 uur. Die mail bevat een lawine van verwijten en beschuldigingen aan het adres van [x ] . Op grond van deze mail kan het niet anders dan dat dat iedere basis voor hernieuwde samenwerking ontbreekt. Voorts weegt mee dat de aanvraag van de ontslagvergunning op korte termijn zal worden behandeld. In een afwijzing van die aanvraag ligt besloten dat de schorsing dan evenmin kan voortduren. Dit onderdeel van de vordering wordt derhalve afgewezen.
De voorgenomen verkoop van de Oilily merkrechten
4.3.
[eisers] voert als grondslag voor haar vordering aan dat [x ] , als directeur van Oilily World, met zijn medewerking aan die verkoop handelt in strijd met artikel 2:8 BW. De gerechtvaardigde belangen van [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] als aandeelhouder van Sweet Beheer en Bullet Beheer worden geschaad indien de Oilily merkrechten niet binnen Oilily World blijven. Artikel 2:8 BW bepaalt dat de verhoudingen binnen een vennootschap worden beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Voorkomen moet worden dat Oilily World na verkoop van de Oilily merkrechten geen recht meer heeft op licentievergoedingen. Door als bestuurder van de bv’s van de kinderen en als bestuurder van de Stichting [y] namens de aandeelhouders akkoord te geven aan een dergelijk besluit en daarbij de belangen van de aandeelhouders niet mee te wegen, handelt vader in strijd met hetgeen van hem op grond van artikel 2:8 BW kan worden verwacht.
4.4.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat niet is weersproken dat de wijze waarop de kinderen [o] indirect aandeelhouder zijn geworden haar achtergrond vindt in de wens van vader om het in Oilily geaccumuleerde vermogen fiscaal zo gunstig mogelijk bij de kinderen te krijgen. Daartoe is een scheiding aangebracht tussen de aan de aandelen toekomende winstrechten en de daaraan verbonden zeggenschapsrechten en wel aldus dat de zeggenschap en controle over de aandelen en de onderneming effectief altijd bij de ouders (thans bij vader) zijn gebleven.
4.5.
Het feit dat de terugkoop van de Oilily merkrechten vanuit het faillissement voor meer dan 90% door Cakewalk werd gefinancierd en Cakewalk ook daarna financiering heeft verstrekt teneinde Oilily World te laten groeien en, later, de verliezen te financieren, brengt mee dat niet kan worden gezegd dat de verkoop van merkrechten een zodanige aantasting van te respecteren belangen van minderheidsaandeelhouders vormt dat het om die reden niet door de beugel zou kunnen. Daarbij is ook van belang dat de verkoop van die rechten zal geschieden tegen de historische kostprijs van € 1.610.000,- terwijl de huidige boekwaarde circa € 1.000.000,- bedraagt. Ter zitting is desgevraagd uitdrukkelijk bevestigd dat de herstructurering (onder meer door licentiering) op zodanige wijze zal worden uitgevoerd dat Oilily World haar positie van werkmaatschappij ten volle behoudt. Voorts lopen de belangen van Cakewalk en Oilily World parallel nu Cakewalk de Oilily merkrechten te gelde zal willen maken en Oilily World het voortgezet gebruik daarvan zal willen veiligstellen. Dat de levensvatbaarheid van Oilily World met de voorgenomen overdracht van de merkrechten in gevaar komt, is daarmee niet aannemelijk geworden. Een verbod om hieraan uitvoering te geven is derhalve niet toewijsbaar.
Verdwijnen aandelenbezit van Sweet Beheer en verwatering aandelenbezit Bullet Beheer
4.6.
[eisers] stelt dat de verkoop van de aandelen aan Cakewalk heeft geleid tot het verdwijnen van het aandelenbezit van Sweet Beheer en tot verwatering van het aandelenbezit van Bullet Beheer, hetgeen door vader niet is verhinderd en waardoor eveneens is gehandeld in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW. Deze handelwijze is immers onaanvaardbaar jegens [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] . De handelingen dienen daarom te worden teruggedraaid, zodat [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] weer in de positie worden gebracht als voorafgaande aan de verkoop van de aandelen in de serie A aan Cakewalk.
4.7.
Oilily World stelt daartegenover dat vader van zijn bevoegdheden tot verkoop van de aandelen gebruik heeft gemaakt teneinde de voortgezette financiering van
Oilily World op voor de fiscus aanvaardbare wijze te kunnen vormgeven. Cakewalk had een financiering uitstaan van in totaal 3,9 miljoen, terwijl zij alleen maar preferente aandelen had. Het is logisch dat Cakewalk, net als een bank of een andere investeerder zou doen, zekerheden voor haar financiering vraagt. Tegenover de downside risico’s dient zij ook winstkansen te hebben in de vorm van waardestijging van het gewone aandelenkapitaal. Terwijl Cakewalk alleen maar preferente aandelen had, werd 90% van de gewone aandelen door de persoonlijke houdstermaatschappijen gehouden en 10% door Bullet Beheer. Hierdoor lagen alle downside risico’s bij Cakewalk en alle winstkansen bij de persoonlijke houdstermaatschappijen. Een onafhankelijke derde zou alleen bereid zijn verliezen te financieren (en haar risico’s nog verder te verhogen) als zij ook winstkansen zou hebben bij herstel in de vorm van het weer volwaardig worden van de gewone aandelen. De aandelen Oilily World zijn tegen een koopprijs van € 25.000,- per pakket van de gewone aandelen verkocht, terwijl de gewone aandelen een negatieve waarde van meer dan een miljoen vertegenwoordigden.
4.8.
De voorzieningenrechter stelt vast dat [eisers] niet heeft betwist dat de transactie waartegen zij zich keert is ingegeven door de bedoeling om de vermogenspositie van Oilily World te verbeteren en haar veel te hoge schuldenpositie te saneren. De gedachte dat dit onrechtmatig is jegens de belanghebbenden bij het voortbestaan van Oilily World is daarmee moeilijk te verenigen.
De weinig communicatieve wijze waarop de herstucturering wordt doorgevoerd lijkt mede haar oorzaak te vinden in de moeizame onderlinge verstandhouding tussen vader en [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] en is eveneens onvoldoende om het handelen onrechtmatig te achten.
Daar komt nog bij dat Oilily World ter zake niet kan worden aangesproken. Haar medewerking was voor de totstandkoming en effectuering van de transactie immers niet vereist. Voor zover in de stellingen een samenspanningsverwijt zou moeten worden gelezen, is dit verwijt onvoldoende onderbouwd.
4.9.
De stelling dat het aandelenbezit van Bullet Beheer zou zijn verwaterd is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat de vennootschap van [eiser sub 2] niet 10% maar nog maar 8,9% van de aandelen in Oilily World zou hebben. Dit zou volgen uit de notitie van Van Doorne. Onder 4.7 van genoemde notitie wordt echter uiteengezet dat er van verwatering van het gewone aandelenbelang van Bullet Beheer geen sprake is en dat Bullet Beheer nog altijd 10% van de aandelen bezit. Weliswaar is één preferent aandeel uitgegeven, doch dit aandeel is niet winstgevend en de uitgifte heeft het stemrecht van Bullet Beheer nauwelijks gereduceerd en heeft de mogelijkheid om een algemene vergadering bijeen te roepen ongewijzigd gelaten.
4.10.
De slotsom is dan ook dat voorshands moet worden geoordeeld dat van onrechtmatig handelen geen sprake is, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van voorzieningen en de vorderingen onder II en III evenmin toewijsbaar zijn.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
weigert de gevorderde voorzieningen.
5.2.
veroordeelt [eisers] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van
Oilily World begroot op € 619,- aan verschotten en op € 816,- aan kosten van de advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman, voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, en door mr. E. Kanninga-Jonker in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. Kliffen op 21 november 2016. [1]