Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/247737 / KG ZA 16-647
Vonnis in kort geding van 20 september 2016
in de zaak van
[eiseres] t.h.o.d.n. Simon Lévelt,
wonende te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. D. Uijlenbroek te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SIMON LÉVELT B.V.,
gevestigd te Haarlem,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.H. Kolenbrander te Leiden.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Simon Lévelt genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 t/m 12
- de conclusie van antwoord in kort geding, tevens houdende voorwaardelijke eis in kort geding met producties 1 t/m 28
- de brief van mr. Uijlenbroek van 2 september 2016 met aanvullende producties 13 t/m 15
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van Simon Lévelt.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] heeft op 26 augustus 2010 met Simon Lévelt een franchiseovereenkomst gesloten voor de duur van vijf jaar, ingaande 1 september 2010 en eindigende op 31 augustus 2015, op grond waarvan [eiseres] het recht heeft verkregen om een winkel in koffie, thee en aanverwante artikelen te exploiteren onder gebruikmaking van de Simon Lévelt-formule (hierna ook te noemen: de winkel). Per 1 september 2010 huurde [eiseres] ten behoeve daarvan, via de, aan Simon Lévelt gelieerde, entiteit Coban Holding B.V. een winkelpand aan de [adres].
2.2.
Voor zover van belang zijn in de franchiseovereenkomst de volgende bepalingen opgenomen:
(…)
7. Franchisenemer erkent, dat hij zich dient te conformeren aan bepaalde regels en aan een bepaalde wijze van presentatie die de uniformiteit van de keten ondersteunt, zulks vanwege het belang van de Simon Lévelt franchiseorganisatie en voor het handhaven en versterken van de werfkracht bij het publiek.
(…)
ARTIKEL 3- HANDBOEK
Artikel 3.1
Het handboek maakt integraal deel uit van deze overeenkomst.
Artikel 3.2
Het is Simon Lévelt uitdrukkelijk toegestaan wijzigingen aan te brengen in en uitbreiding te geven aan de hiervoor genoemde instructies in het handboek zonder dat dit de geldigheid van deze overeenkomst aantast. De wijzigingen c.q. uitbreidingen mogen evenwel niet in strijd zijn met de overeenkomst of onredelijk bezwarend zijn voor de franchisenemer.
(…)
Artikel 8.1
Franchisenemer is gehouden in zijn franchisevestiging uitsluitend het door Simon Lévelt vastgestelde assortiment te voeren. Franchisenemer is verplicht dit hele assortiment in zijn franchisevestiging te voeren. Voorts is franchisenemer verplicht ervoor te zorgen, dat hij telkens voldoende producten van het assortiment in voorraad heeft om aldus te kunnen voldoen aan de vraag van de klanten. Franchisenemer dient uitsluitend gebruik te maken van verpakkingsmaterialen, die deel uitmaken van het franchisesysteem. Ter zake heeft Simon Lévelt richtlijnen opgesteld, die zijn opgenomen in het handboek.
Artikel 8.2
Franchisenemer is gehouden de in het vorige lid van dit artikel bedoelde assortimentsproducten, die door of volgens instructies of specificaties van Simon Lévelt worden geleverd of zijn vervaardigd en/of haar naam of handelsmerk dragen, in te kopen bij Simon Lévelt en/of door haar aan te wijzen leverancier(s), zulks ter bescherming van de industriële en/of intellectuele eigendomsrechten van Simon Lévelt en/of de instandhouding van de gemeenschappelijke identiteit van de Simon Lévelt Organisatie.
(…)
Artikel 10.2 - Werkwijze
De franchisenemer zal de winkel exploiteren overeenkomstig hetgeen in het handboek staat vermeld.
(…)
ARTIKEL 14- LOOPTIJD OVEREENKOMST
Artikel 14.1
Deze franchiseovereenkomst is door partijen aangegaan voor een periode van 5 (vijf) jaren, te tekenen vanaf 1
september 2010.
Artikel 14.2
Partijen hebben het recht om tenminste 12 maanden voor de afloop van de lopende termijn over en weer bij aangetekend schrijven mede te delen beëindiging van deze overeenkomst te wensen. Franchisegever heeft dit recht indien naar zijn mening franchisenemer niet voldoet aan de verplichtingen zoals genoemd in deze franchiseovereenkomst. Bij gebreke van opzegging door een der partijen wordt deze overeenkomst telkens met een periode van 5 (vijf) jaren verlengd.
(…)
Artikel 16.2
Indien het vestigingspunt door de franchisenemer van de Simon Lévelt wordt gehuurd voor de duur van de franchiseovereenkomst, worden de bepalingen terzake van de huur van de vestiging geacht integraal deel uit te maken van deze overeenkomst en wordt de daartoe opgestelde huurovereenkomst aan deze franchiseovereenkomst gehecht. Beide overeenkomsten vormen één onlosmakelijk geheel.
Partijen stellen hierbij vast, dat de hiervoor genoemde huurovereenkomst onlosmakelijk verbonden is met de hoedanigheid van huurder als franchisenemer van Simon Lévelt.
Simon Lévelt en franchisenemer stellen hierbij eveneens vast, dat Simon Lévelt uitsluitend bereid is de hiervoor bedoelde bedrijfsruimte aan franchisenemer te verhuren voor zolang als deze krachtens de franchiseovereenkomst gerechtigd is op te treden als franchisenemer van Simon Lévelt, zulks gezien het belang van het behoud van deze vestigingsplaats voor het netwerk uit strategisch oogpunt en vanwege de (financiële) inspanningen die Simon Lévelt zich heeft moeten getroosten om deze vestigingsplaats te verkrijgen. In geval van beëindiging van de franchiseovereenkomst op welke grond ook, zal daarom tevens de huurovereenkomst per
diezelfde datum een einde nemen, zonder dat daarvoor een separate opzegging is vereist.
Franchisenemer machtigt hierbij Simon Lévelt onherroepelijk om mede namens hem een verzoekschrift als bedoeld in artikel 1629 lid 2 boek Pro 7 BW in te dienen bij de bevoegde Kantonrechter, waarin om toestemming wordt verzocht voor de in de vorige alinea neergelegde afspraak, die afwijkt van de dwingend rechtelijke regels van de artikelen 1624 e.v. boek 7 BW terzake van opzegging en beëindiging. Mocht evenwel deze toestemming onverhoopt worden geweigerd, is franchisenemer verplicht alle medewerking te verlenen aan Simon Lévelt om alsnog te komen tot het in dit lid beoogde doel.
(…)
2.3.
Vanaf het moment van opening van de winkel bleef de omzet van de winkel van [eiseres] ver achter ten opzichte van de verwachtingen en is er door Simon Lévelt meermaals met [eiseres] over gecorrespondeerd, dat zij niet tevreden was over de manier waarop [eiseres] de winkel exploiteerde. Naast aanbiedingen om de winkel te verkopen aan Simon Lévelt, waarop door [eiseres] niet is ingegaan, heeft Simon Lévelt [eiseres] op verschillende manieren (aanvullende) ondersteuning geboden teneinde de exploitatie van de winkel (alsnog) tot een succes te brengen.
2.4.
Bij emailbericht van 14 juli 2014 heeft Simon Lévelt [eiseres] (wederom) bevestigd dat zij niet tevreden was over de wijze waarop [eiseres] als franchisenemer functioneerde. Daarbij is [eiseres] voor de keuze gesteld om a) de samenwerking per 1 september 2015 te beëindigen, waarbij [eiseres] de winkel zou kunnen verkopen aan Simon Lévelt, dan wel b) voortzetting van de samenwerking onder de voorwaarde dat [eiseres] met een concreet plan van aanpak zou komen, op grond waarvan [eiseres] zou onderbouwen welke omzetontwikkelingen zij zou gaan bewerkstelligen.
2.5.
[eiseres] heeft daarop aangestuurd op voortzetting van de samenwerking en een plan van aanpak overgelegd. Dat plan van aanpak was echter in de visie van Simon Lévelt veel te laag en niet-concreet, in die zin dat daaruit niet kenbaar was welke concrete en meetbare doelen [eiseres] zichzelf stelde en hoe zij die doelen meende te kunnen bereiken. Simon Lévelt heeft dit bij emailbericht van 31 juli 2014 aan [eiseres] gemeld. In het vervolg hierop heeft op 19 augustus 2014 een functionerings- en voortzettingsgesprek gevoerd met [eiseres], welk gesprek per brief van Simon Lévelt van 21 augustus 2014 aan [eiseres] is bevestigd. In die brief is voor zover van belang het volgende opgenomen:
(…)
De omzet en resultaat van jouw winkel blijven substantieel achter op wat in onze ogen mogelijk is. Zoals reeds vele malen door ons is aangegeven, is de wijze van bedrijfsvoering van de winkel niet goed genoeg en twijfelen wij over je geschiktheid als franchisenemer van Simon Lévelt. Ook het postcodeonderzoek wijst uit dat je slechts 3% uit het verzorgingsgebied haalt van wat erin zit. Het gemiddelde van andere Simon Lévelt winkels ligt op 8,6%. Het winkelresultaat is na het derde volle exploitatie jaar € 11.385, waarin nog geeneens de volledige huur verrekend zit. Een gezonde winkel is een winkel die minimaal € 35.000 resultaat realiseert in het derde jaar. Wij
vinden de situatie zeer zorgelijk en hebben geen vertrouwen om op deze wijze met jou door te gaan.
Ondanks dat we regelmatig ondersteuning en bijstand o.a. in de vorm van huursuppletie aan jou hebben verleend, heeft dat niet tot het gewenste resultaat geleid. Het is ons gebleken dat je onze op- en aanmerkingen niet, of slechts mondjesmaat, opvolgt. Trainingen werden niet door jou gevolgd en op franchisedagen kwam je niet. Dit is gelukkig het laatste jaar veranderd. De winkel maakt regelmatig een rommelige indruk. Ook laat je je man regelmatig in de winkel werken, hoewel hij de Nederlandse taal onvoldoende machtig is om klanten afdoende te kunnen helpen. De espressomachine schap is bij de diverse bezoeken door ons gedeeltelijk leeg
aangetroffen en bij de voorverpakte koffie werd geconstateerd dat deze over de datum was.
Verder komt het ons over dat je de zakelijke en lokale markt nog steeds niet (goed) op je netvlies hebt staan, niet de contacten legt en deze lokale mogelijkheden onbenut laat. We verwijzen in dat kader ook naar de e-mail van 4 juli 2014 van [A.].
Zou je een goed renderende winkel hebben, dan zou het al onverstandig zijn om onze adviezen niet op te volgen. Omdat de winkel slecht rendeert, is het zelfs onacceptabel dat je onze adviezen niet opvolgt, te meer omdat artikel 10.1 van de franchiseovereenkomst voorschrijft dat je al het mogelijke moet doen om tot een succesvolle exploitatie van je winkel te kunnen komen. Dat heb je dus niet gedaan.
Het is dan ook duidelijk dat we op dit moment geen vertrouwen hebben in een verdere samenwerking met elkaar en geen gronden zien om, na afloop van de huidige franchiseovereenkomst, te blijven samenwerken. Op grond daarvan zeggen we, op grond van artikel 14.2 van de franchiseovereenkomst, de franchiseovereenkomst op per einde looptijd. Dat houdt in dat de franchiseovereenkomst per 1 september 2015 komt te eindigen en de gevolgen van deze beëindiging, zoals onder meer bepaald in artikelen 16 en 17 van de franchiseovereenkomst, van kracht zullen worden.
Op grond van artikel 16.2 van de franchiseovereenkomst zal de huurovereenkomst automatisch ook komen te eindigen per 1 september 2015. Voor zover nog nodig, zeggen we bij deze formeel de huurovereenkomst eveneens op per eerst mogelijke datum. De opzeggingsgronden zijn tweeledig, te weten dringend eigen gebruik, alsmede dat je bedrijfsvoering niet is geweest zoals een goed huurder betaamt. Het dringende eigen gebruik ziet er op toe dat je slechts een fractie aan omzet uit het verzorgingsgebied behaalt wat redelijkerwijs mogelijk is vanuit het vestigingspunt. Door zelf - of door een andere franchisenemer - de locatie te (laten) exploiteren, kan een aanzienlijk beter rendement behaald worden. Dat is - hoe dan ook - in ons belang en dat van de formule. Omdat je bedrijfsvoering in onze visie verder slecht is, we verwijzen kortheidshalve naar hetgeen hiervoor is gesteld, behoeft verder van ons redelijkerwijs niet gevergd te worden dat we de huurovereenkomst nog langer met jou continueren.
Ten aanzien van de huursuppletie hebben we het volgende aangegeven. In december 2011 hebben we afgesproken en vastgelegd dat Simon Lévelt de huur nog 1 jaar (te weten geheel 2012) maximaliseert zijnde 13% van de netto omzet. Door onze onoplettendheid hanteren we deze regeling tot en met heden. Met andere woorden over 2013 heb je voor € 7.870 een tegemoetkoming in de huur ontvangen en zou je winkelresultaat met dit bedrag verminderd moeten worden. Ook dit jaar (2014) is de suppletie onopgemerkt doorgegaan en compenseren wij nog steeds een gedeelte van de huur. We vinden het natuurlijk jammer dat je ook niet zelf aan
ons hebt gemeld dat je geen recht (meer) had op de huursuppletie maar de situatie hebt laten bestaan. Terugbetaling van de onterecht ontvangen suppletie over 2013 en 2014 lijkt ons geen haalbare zaak. Per 1 januari 2015 zetten we de suppletie in ieder geval stop en wordt de huidige maandelijkse huurprijs aan je doorberekend.
Je hebt ons aangegeven, dat je beseft dat het (veel) beter moet en ook bereid bent om je daarvoor volledig in te zetten. Ook heb je aangegeven dat jij vertrouwen hebt in de toekomst en kansen ziet om alsnog een succes van je winkel te maken. Hoewel we daar onze vraagtekens bij zetten, zijn wij - onverplicht en enkel uit coulance -bereid om de voornoemde opzeggingen volledig in te trekken, als jij ons in de laatste periode kan overtuigen dat je wel degelijk geschikt bent als franchisenemer van onze formule. Voor ons moet dan in ieder geval aan de volgende elementen worden voldaan:
- Je volledig en tijdig voldoet aan alle verplichtingen die voortvloeien uit de franchise- en huurovereenkomst;
- Er geen betalingsachterstanden mogen ontstaan, zoals ten aanzien van goederen, fee en/of huurpenningen;
- Je de omzet incl. BTW over het laatste jaar (getekend vanaf augustus 2014 tot en met juli 2015) minimaal tot € 199.761 weet te verhogen (zijnde een stijging van 15%);
- Het aantal klanten wordt vergroot naar minimaal 13.168 (zijnde een stijging van 15%) gerekend vanaf augustus 2014 tot en met juli 2015;
Mocht je hierin slagen, en wij zullen je uiteraard binnen de grenzen van de franchiseovereenkomst daarin ondersteunen, dan zijn we bereid om de opzeggingen ongedaan te maken en onze samenwerking voor een bepaalde periode te continueren. We behouden ons in dat kader volledig het recht voor om een eventuele aanvullende samenwerking met jou voor minder dan vijf jaar aan te gaan. Naar gelang hoe de samenwerking het komende jaar verloopt, zal een eventuele aanvullende samenwerking, bijvoorbeeld, slecht één of twee jaar kunnen zijn. Laat je uitstekende resultaten zien en kan je ons overtuigen dat een aanvullende samenwerking verstandig is, dan zijn we zelfs bereid om weer vijf jaar met jou samen te werken.
Mocht je echter niet in het voorgaande slagen, dan zijn de opzeggingen onherroepelijk en zal de samenwerking dus komen te eindigen op voornoemde wijze. Dat klinkt misschien hard, maar we vinden dat we jou ook tegen jezelf in je bescherming moeten nemen. Wat er nu aan de hand is, is niet goed voor jezelf, ons of de formule. We kunnen dan ook niet genoeg benadrukken dat het op dit moment echt twee voor twaalf is. Er zal per direct echt iets moeten veranderen. We verzoeken je dan ook vriendelijk—doch dringend—om vanaf heden alsnog artikel 10.1 van de franchiseovereenkomst na te komen teneinde alsnog tot een succesvolle exploitatie te kunnen
komen.
Begin augustus 2015 weten we of de bovenstaande doelstellingen gehaald zijn en of wij onze samenwerking kunnen continueren.
(…)
2.6.
Tijdens een audit op 11 december 2014, waarover [eiseres] op 23 december 2014 is bericht, is door Simon Lévelt geconstateerd dat [eiseres] nog niet voldoende geroutineerd en georganiseerd is, waardoor [eiseres] er niet in slaagt om de winkel goed te beheren. In de bijgevoegde audit wordt onder meer geconstateerd dat [eiseres] nog steeds niet het schappenplan volgde, dat er sprake was van een onordelijke presentatie, dat producten verkeerd werden gepresenteerd, dat informatie- en prijsstickers ontbraken, dat er chocolade werd verkocht van een merk dat niet door Simon Lévelt is goedgekeurd, dat zoetwaren niet waren voorzien van een houdbaarheidsdatum, dat er sprake was van onvoldoende hygiëne bij de opslag van thee- en koffiesilo’s, dat de echtgenoot van [eiseres] aanwezig was in de winkel en er niet-goedgekeurde meubels werden gebruikt. Aan [eiseres] worden in het auditbericht diverse adviezen gegeven om haar bedrijfsvoering te verbeteren.
2.7.
Begin maart 2015 heeft Simon Lévelt geconstateerd dat [eiseres] op verschillende punten (nog steeds) niet voldeed aan haar verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst, waarover zij bij emailbericht van 10 maart 2015 is bericht.
2.8.
Op 17 augustus 2015 heeft tussen partijen een evaluatiegesprek plaatsgevonden, teneinde vast te stellen of en zo ja, voor welke periode, Simon Lévelt de samenwerking met [eiseres] zou willen continueren. In dat gesprek is aan [eiseres] te kennen gegeven dat Simon Lévelt weliswaar bereid was om een nieuwe franchiseovereenkomst met haar te sluiten, doch slechts voor een aanvullende periode van één jaar tot 1 september 2016, op welke datum de samenwerking dan van rechtswege zou eindigen. Eventuele verdere verlenging zou bespreekbaar zijn, doch enkel wanneer [eiseres] zou voldoen aan de in het addendum bij die nieuwe overeenkomst op te nemen afspraken.
2.9.
Daarop volgend schrijft Simon Lévelt [eiseres] op 28 augustus 2015 een e-mailbericht met de volgende inhoud:
Zoals we besproken hebben mail ik jou de franchise en huurovereenkomst en het addendum van de franchise overeenkomst waarin we de gemaakte afspraken hebben staan voor 2015. Aanstaande maandag 31 augustus 2015 kom ik om 11.00 uur naar jouw winkel. Dan neem ik alle papieren mee zodat jij ze kan ondertekenen. [B.] heeft ze al ondertekend.
2.10.
[eiseres] heeft de nieuwe franchiseovereenkomst en de nieuwe huurovereenkomst op 31 augustus 2015. In deze nieuwe franchiseovereenkomst, alsmede in het addendum daarbij, zijn, voor zover van belang en/of daarbij noemenswaardig is afgeweken van de eerdere franchiseovereenkomst, de volgende bepalingen opgenomen:
(…)
Artikel 2.5
Als Franchisenemer het Vestigingspunt huurt van Simon Lévelt, of van een aan Simon Lévelt gelieerde onderneming, dan wordt het Vestigingspunt gehuurd voor de duur van deze Overeenkomst op basis van een separaat tussen partijen gesloten huurovereenkomst welke als bijlage 2 aan deze Overeenkomst wordt gehecht.
Artikel 2.6
Deze Overeenkomst en de huurovereenkomst vormen één onlosmakelijk geheel, hetgeen inhoudt dat iedere tekortkoming van Franchisenemer uit hoofde van deze Overeenkomst eveneens te kwalificeren is als een tekortkoming van Franchisenemer uit hoofde van de huurovereenkomst (en omgekeerd). Voor zover de bepalingen van de huurovereenkomst in strijd zijn met deze Overeenkomst, dan prevaleren de bepalingen van deze Overeenkomst.
Artikel 2.7
Partijen komen overeen dat de huurovereenkomst onlosmakelijk verbonden is met de hoedanigheid van huurder als Franchisenemer van Simon Lévelt en dat Simon Lévelt, of een aan Simon Lévelt gelieerde onderneming, enkel bereid is om het Vestigingspunt te verhuren aan Franchisenemer zolang hij, op grond van deze Overeenkomst, gerechtigd is om op te treden als Franchisenemer van Simon Lévelt. Eén en ander uit het oogpunt van het behoud van het Vestigingspunt voor de formule van Simon Lévelt, alsmede op grond van de (financiële) inspanningen die Simon Lévelt, dan wel een aan Simon Lévelt gelieerde onderneming, heeft moeten verrichten om het Vestigingspunt te verkrijgen. Partijen komen in dat kader uitdrukkelijk overeen dat de huurovereenkomst op hetzelfde moment zal eindigen als het moment waarop deze Overeenkomst komt te eindigen, om welke reden dan ook, zonder dat een separate opzegging is vereist. In het geval van de beëindiging van de huurovereenkomst, op welke grond dan ook, zal Simon Lévelt op grond hiervan gerechtigd zijn om terstond deze Overeenkomst op te zeggen met Franchisenemer per beëindigingsdatum van de huurovereenkomst.
Artikel 2.8
Simon Lévelt, of de aan Simon Lévelt gelieerde onderneming, en Franchisenemer zullen een verzoekschrift, zoals bedoeld in artikel 7:291 BW Pro, indienen bij de bevoegde Kantonrechter waarin om toestemming wordt verzocht voor de in dit artikel neergelegde afspraken. Franchisenemer machtigt Simon Lévelt op voorhand onherroepelijk om mede namens hem een dergelijk verzoekschrift in te dienen bij de bevoegde Kantonrechter en verklaart op voorhand alle medewerking hieraan te zullen verlenen. Mocht deze toestemming niet worden verleend dan is Franchisenemer verplicht om alle medewerking te verlenen om alsnog te komen tot het in artikel 2.7 beoogde doel.
(…)
ARTIKEL 14-LOOPTIJD OVEREENKOMST
Artikel 14.1
Deze Overeenkomst is door partijen aangegaan voor een periode van een (1) jaar, te rekenen vanaf 1 september 2015 en derhalve van rechtswege eindigend op 31 augustus 2016.
Artikel 14.2
Uiterlijk 8 maanden voor het verstrijken van de looptijd van deze Overeenkomst zullen partijen met elkaar in overleg treden over de voorzetting van de samenwerking door een nieuwe franchiseovereenkomst te sluiten. Simon Lévelt zal in beginsel een nieuwe franchiseovereenkomst aangaan met Franchisenemer, tenzij Franchisenemer gedurende de looptijd van deze Overeenkomst niet steeds deugdelijk en tijdig aan zijn verplichtingen heeft voldaan jegens Simon Lévelt, dan wel dat er een andere zwaarwegende redenen is om de samenwerking niet te continueren.
(…)
ARTIKEL 16 - GEVOLGEN VAN BEËINDIGING
Artikel 16.1
Indien deze Overeenkomst tussen partijen, al dan niet tussentijds, wordt beëindigd, om wat voor reden dan ook, dan is Franchisenemer per de datum van de beëindiging verplicht met onmiddellijke ingang zich te onthouden, op welke wijze dan ook, van al hetgeen waartoe hij in het kader van deze Overeenkomst is gerechtigd. Dat houdt onder meet in dat Franchisenemer per direct het gebruik van de intellectuele eigendomsrechten van Simon Lévelt staakt en gestaakt houdt en verplicht is om alles na te laten waardoor bij het publiek en/of relaties van Simon Lévelt de indruk zou kunnen worden gewekt dat Franchisenemer (nog) een Franchisenemer is van de “Simon Lévelt”-formule.
Artikel 16.3
Franchisenemer is verplicht om binnen 14 dagen na het tijdstip van de beëindiging van deze Overeenkomst, om wat voor reden dan ook, alle door Simon Lévelt aan Franchisenemer ter hand gestelde stukken en/of goederen in verband met de uitvoering van deze Overeenkomst, hoe ook genaamd, aan Simon Lévelt ter hand te stellen op een nader door haar aan te geven wijze, waarbij Simon Lévelt het recht heeft, en Franchisenemer Simon Lévelt op voorhand toestemming, verleent, om het vestigingspunt van Franchisenemer te betreden in verband met de naleving van het onder dit artikel bepaalde.
Artikel 16.4
In geval van beëindiging van deze Overeenkomst zal Simon Lévelt gerechtigd zijn om de alsdan aanwezige handelsvoorraad van Franchisenemer over te nemen tegen een prijs gelijk aan de door Franchisenemer betaalde inkoopprijzen (exclusief B.T.W.) onder aftrek van 20%, echter met dien verstande, dat beschadigde, defecte, gebruikte goederen en koffie, thee en kruiden, welke niet meer voor verkoop geschikt zijn, niet door Simon Lévelt zullen worden teruggenomen.
Artikel 16.5
In geval van beëindiging van deze Overeenkomst zal Simon Lévelt gerechtigd zijn om de winkelinventaris over te nemen, voorzover behorend tot de standaard “Simon Lévelt”-inventaris en voor zover deze zich - behoudens normale slijtage - in goede staat bevindt, tegen een prijs gelijk aan de koopprijs die de Franchisenemer heeft betaald (exclusief B.T.W.) minus een afschrijving ad 20% per jaar.
Artikel 16.6
Franchisenemer zal uiterlijk binnen 30 dagen na beëindiging van deze Overeenkomst alle noodzakelijke gegevens verschaffen aan Simon Lévelt teneinde de afwikkeling van de samenwerking spoedig af te kunnen wikkelen.
Artikel 16.7
Alle eventuele functies van Franchisenemer binnen, of gerelateerd aan, de “Simon Lévelt” Organisatie komen bij beëindiging van deze Overeenkomst te vervallen. Franchisenemer verplicht zich voorts om zijn lidmaatschap van de Vereniging per eerste mogelijkheid te beëindigen.
Artikel 16.8
Voor zover Franchisenemer voor diens internetsite een domeinnaam heeft verkregen, dan wel indien hij een e-mailadres of ‘social media’ account heeft aangemaakt, waarin de naam “Simon Lévelt” of soortgelijks voorkomt, dan zal Franchisenemer alle medewerking verlenen om deze(n) ten spoedigste aan Simon Lévelt over te dragen, dan wel om deze account te staken en gestaakt te houden, naar gelang de keus van Simon Lévelt.
(…)
ADDENDUM FRANCHISE OVEREENKOMST
(…)
Zijn in aanvulling op de franchiseovereenkomst d.d. 17 augustus 2015 als volgt overeengekomen:
1. De omzet incl. BTW over een jaar (gerekend vanaf augustus 2015 tot en met juli 2016) wordt minimaal verhoogd naar € 235.155 (zijnde een stijging van 15%).
2. Het aantal klanten over een jaar (gerekend vanaf augustus 2015 tot en met juli 2016) wordt vergroot naar 15.497 (zijnde een stijging van minimaal 15%).
3. Tijdens de laatste formulemonitor ronde van 2015 (in de maand november) wordt minimaal 70% gescoord. Tijdens de eerste formulemonitor ronde van 2016 (in de maand maart) wordt minimaal 80% gescoord.
4. De man van [eiseres] behaald voor augustus 2016 een certificaat in de Nederlandse taal.
Simon Lévelt houdt zich in dat kader volledig het recht voor om een eventuele aanvullende samenwerking met franchisenemer weer voor minder dan 5 jaar aan te gaan. Laat je uitstekende resultaten zien, kan je ons verder overtuigen dat een aanvullende samenwerking verstandig is en heb je aan alle bovenstaande bepalingen voldaan, dan is Simon Lévelt bereid om de franchise- en huurovereenkomst te verlengen met 4 jaar tot 31 augustus 2020.
2.11.
In de nieuwe huurovereenkomst d.d. 17 augustus 2015 is, voor zover van belang, onder meer het volgende overeengekomen:
(…)
Artikel 1.2
Het Gehuurde mag door Verhuurder uitsluitend gebruikt worden voor de uitoefening van een bedrijf terzake van de verkoop van koffie, thee, kruiden en aanverwante artikelen onder de naam ‘Simon Lévelt’.
(…)
Artikel 2.3
Nu het Gehuurde door Huurder wordt gehuurd voor de duur van de Franchiseovereenkomst, worden de bepalingen uit de Franchiseovereenkomst geacht integraal onderdeel uit te maken van deze Overeenkomst. Beide overeenkomsten vormen derhalve één onlosmakelijk geheel. Dat houdt in dat een tekortkoming uit hoofde van de Franchiseovereenkomst ook een tekortkoming oplevert uit hoofde van deze Overeenkomst en omgekeerd. Een tekortkoming uit hoofde van de Franchiseovereenkomst brengt eveneens mee dat de bedrijfsvoering van Huurder geacht kan worden niet te zijn (geweest), zoals een goed huurder betaamt, zoals bedoeld in artikel 296 lid 1 sub a BW Pro.
Artikel 2.4
Partijen stellen hierbij vast, dat deze Overeenkomst onlosmakelijk verbonden is met de hoedanigheid van Huurder als franchisenemer van Simon Lévelt. Partijen stellen hierbij eveneens vast, dat Verhuurder uitsluitend bereid is het Gehuurde aan Huurder te verhuren voor zolang als deze krachtens de Franchiseovereenkomst gerechtigd is om op te treden als franchisenemer van Simon Lévelt, zulks gezien het belang van het behoud van het Gehuurde voor het netwerk van de franchiseorganisatie uit strategisch oogpunt en vanwege de (financiële) inspanningen die Verhuurder en/of Simon Lévelt zich hebben/heeft moeten getroosten om het Gehuurde te verkrijgen.
Artikel 2.5
In geval van beëindiging van de Franchiseovereenkomst, op welke grond ook, zal daarom tevens deze Overeenkomst per diezelfde datum een einde nemen, zonder dat daarvoor een separate opzegging is vereist.
Huurder machtigt hierbij Verhuurder, of een aan Verhuurder gelieerde onderneming, op voorhand onherroepelijk om mede namens hem een verzoekschrift als bedoeld in artikel 7:291 lid 2 BW Pro in te dienen bij de bevoegde Kantonrechter, waarin om toestemming wordt verzocht voor de in deze Overeenkomst neergelegde afspraken die (mogelijk) afwijken van de dwingend rechtelijke regels van de artikelen in afdeling 6 van titel 4 van Boek 7 BW terzake van opzegging en beëindiging van huurovereenkomsten bedrijfsruimte.
Mocht evenwel deze toestemming onverhoopt worden geweigerd, dan is Huurder verplicht alle medewerking te verlenen om alsnog te komen tot het beoogde doel, te weten de koppeling tussen deze Overeenkomst en de Franchiseovereenkomst.
(…)
ARTIKEL 3- DUUR, VERLENGING EN OPZEGGING
Artikel 3.1
Deze Overeenkomst is aangegaan voor de duur van de Franchiseovereenkomst die Huurder separaat met Simon Lévelt heeft gesloten, te weten een periode van een (1) jaar en komt te eindigen op hetzelfde moment dat de Franchiseovereenkomst, om welke reden dan ook, komt te eindigen.
Artikel 3.2
In het geval dat de samenwerking tussen Huurder en Simon Lévelt wordt voortgezet ingevolge artikel 14 van Pro de Franchiseovereenkomst zal deze Overeenkomst voor dezelfde duur worden voortgezet.
Artikel 3.3
In het geval de Franchiseovereenkomst, op welke grond dan ook, komt te eindigen, dan zal dit eveneens voor Verhuurder een beëindigingsgrond ex artikel 7:296 BW Pro vormen en is Verhuurder eveneens gerechtigd - voor zover nog nodig - om deze Overeenkomst terstond per aangetekend schrijven op te zeggen met de Huurder per beëindigingsdatum van de Franchiseovereenkomst. De Huurder verplicht zich dan om het Gehuurde zo spoedig mogelijk te ontruimen en ontruimt te laten en ter beschikking te stellen aan Verhuurder, dan wel een door Verhuurder aan te wijzen derde.
(…)
2.12.
Bij brief van 9 november 2015 schrijft [eiseres] Simon Lévelt aangaande de nieuwe franchiseovereenkomst het volgende:
Hierbij richt ik mij tot u met het verzoek een dezer dagen een persoonlijk gesprek te hebben. Ik voel de laatste tijd steeds sterker de behoefte om een aantal zaken met u te bespreken. Zaken die zich beter lenen voor een persoonlijk onderhoud.
De redenen hiervoor zijn onder andere dat in twee jaar tijd tweemaal een omzetverhoging is doorgevoerd van 15% (in totaal 30% omzetverhoging in twee jaren). De laatste keer voelde ik mij onder druk gezet een nieuw contract te ondertekenen. Dit terwijl u (Simon Lévelt) in het jaar daarvoor ook al een omzetverhoging van 15% wenste. Gevoelige zaken zoals een omzetverhoging vragen om een volwassen, maar vooral redelijke bedenktermijn.
Het nieuwe contract lag echter al klaar en mij werd gevraagd direct, dan wel uiterlijk twee dagen erna te tekenen. Dit met een werkweekend ertussen. Uit het daaraan voorafgaande gesprek werd mij niet duidelijk, dat het ging om een nieuwe omzetverhoging van wederom 15%. Ik spreek goed Nederlands, maar beheers het niet tot in de finesses.
Ik doe al jaren lang mijn werk met plezier en de motivatie is onverminderd. Ik ben wel van mening en merk dat nu ook, dat het opvoeren van de druk niet omzet verhogend werkt. Een ontspannen sfeer in de winkel “werkt’ nu eenmaal het best. Voor mij, de klanten en uiteindelijk ook voor u. Dit heeft zich dan ook geuit in een omzetstijging van 15% afgelopen jaar.
Onderhandelingen tussen franchisegever en franchisenemer zouden op een basis van gelijkwaardigheid moeten plaatsvinden. Daarbij geldt ook een belangrijk principe “redelijkheid en billijkheid”.
Graag nodig ik u uit binnen vijf werkdagen contact met mij op te nemen voor het maken van een afspraak, zodat we binnen korte termijn een gezamenlijk gesprek kunnen hebben.
2.13.
In reactie daarop schrijft Simon Lévelt bij emailbericht van 13 november 2015 het volgende:
Ik heb je brief ontvangen met je verzoek om een afspraak te maken. Daarvoor sta ik zeker open, ook al veranderd dat niet het feit dat wij van mening zijn dat het stellen van duidelijke doelstellingen gekoppeld aan het wel/niet verlengen van de franchiseovereenkomst nodig blijken te zijn. Ik begrijp dat je dat niet plezierig vindt, maar het blijkt dat dit de enige werkbare manier is om je winkel levensvatbaar te krijgen, zowel in jou als ons belang.
In mijn beleving heb je ruime bedenktijd gekregen wat betreft de doelstellingen. We hebben op maandag 17 augustus met elkaar gesproken en het percentage vastgelegd. Maandag 31 augustus 2015 is [A.] langs geweest om de, weliswaar 2 dagen ervoor gestuurde, overeenkomst door jou te laten tekenen. Het percentage in het addendum is exact dezelfde zoals besproken op de 17de. We praten dus over twee weken en geen twee dagen.
Geef maar aan wanneer je in de gelegenheid bent om naar Haarlem te komen, dan maak ik ruimte in mijn agenda.
2.14.
Op 11 januari 2016 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden in aanwezigheid van de zus van [eiseres] ([C.]) en een betrokken klant. Van dat gesprek is [eiseres] op 12 januari 2016 een gespreksverslag toegezonden met, voor zover van belang, de volgende inhoud:
(…) Je gaf aan dat je je door Simon Lévelt niet gelijk behandeld voelt in vergelijking tot andere franchisenemers. Dit gevoel wordt gesterkt doordat er aan je contractverlenging omzetgroei doelstellingen zijn gesteld. Je ervaart deze doelstelling als erg belastend en stressvol en zou het liefst willen dat we deze laten vervallen. Ik heb aangegeven dat we deze eisen zijn gaan stellen, omdat je omzet een te trage groei liet zien om op een rendabele winkel te krijgen en de verbeterpunten, die wij, nodig achten om de winkel op een goed niveau te krijgen niet door je werden opgepakt. We hebben je voor de keuze gesteld: winkel aan Simon Lévelt terug verkopen, dan wel zelf zorg te gaan dragen dat de omzet zich naar een ‘overlevingsniveau’ ontwikkeld. De ondersteuning daarbij is dezelfde als wat andere franchisenemers van Simon Lévelt krijgen. Je hebt voor deze laatste optie gekozen.
Jouw omzet heeft zich in 2015 goed ontwikkeld; je bent met 18% in klanten en omzet gegroeid. Dit jaar zou je de omzetgroei verder kunnen stimuleren door je ook te richten op bij verkoop aan je bestaande klanten. Om jezelf te motiveren en inspireren kan je Naida vragen voor advies en tips (in Zoetermeer steeg de gemiddelde besteding met 6% en in de Passage met 3%). Daarnaast helpt een aantrekkelijke (toonbank)presentatie ook mee in extra verkoop per klant.
We hebben afgesproken dat Simon Lévelt de volgende zaken bekijkt/oppakt:
- [D.] (accountmanager) maakt een afspraak om, op een vrijdag omdat [C.] dan ook in je winkel is, de formule monitor met jullie door te nemen en aan te geven waar de afwijkingen zitten en wat dan opgepakt moet worden. Wellicht kan terplekke de afwijkende punten worden verholpen en voldoet je winkel daarna wel aan de Simon Lévelt formule. [C.] kan dan gelijk uitleg van [D.] krijgen over hoe ze informatie/prijskaartjes uit kan printen en aan kan passen, zodat ze de juiste communicatie in de winkel kan inzetten.
- Ik laat kijken naar wat de meest optimale invulling is voor 2016 van het local marketing menu voor jouw winkel en kom terug met een voorstel, die je met [D.] verder kan bespreken.
- Ik zoek uit of/wanneer er een huuronderhandeling is geweest voor jouw winkelpand en wat daar uit is gekomen
- Indien jij een vraag/probleem hebt met iets in de winkel (artikel, kassa etc.) is het de bedoeling dat je deze altijd aan de afdeling klantenservice stelt. We hebben afgesproken dat indien je binnen een week geen antwoord hebt gekregen je de vraag aan [D.] herhaalt.
(…)
2.15.
Op 5 februari 2016 hebben partijen in de winkel van [eiseres] wederom een gesprek gehad met elkaar. Daarin is opnieuw besproken over wat de doelstelling voor [eiseres] is in 2016, te weten:“ verhogen omzet”. Daarnaast is onder meer de formule monitor doorgesproken en gekeken wat er door [eiseres] opgepakt moest worden om de winkel te laten voldoen aan de Simon Lévelt-formule. Op 4 maart en 17 mei 2016 heeft Simon Lévelt vervolgens opnieuw een bezoek gebracht aan de winkel van [eiseres] om te inventariseren hoe het stond met de voortgang.
2.16.
Op verzoek van [eiseres] heeft onderzoeksbureau ‘Emma retail’ in mei 2016 een vestigingsplaatsonderzoek uitgevoerd. De onderzoeksvraag van [eiseres] aan ‘Emma retail’ luidde daarbij of de destijds (in 2010) gemaakte omzetprognoses te rooskleurig waren voorgesteld. Van dit onderzoek heeft ‘Emma retail’ op 18 mei 2016 een rapportage uitgebracht. Over het geheel concludeert ‘Emma retail’
“dat de algemene omzetverwachting (tot € 400.000,-) in dit marktgebied een zeer hoge, zo niet te hoge, ambitie is. Het marktgebied van Hillegersberg-Schiebroek is te klein. Het winkelgebied Berge Dorpstraat heeft onvoldoende trekkracht en een lager aantal bezoekers dan grote stadsdeelcentra of binnensteden. De verzorgingsfunctie is vooral gericht op dagelijkse boodschappen voor omliggende wijken, dit is onvoldoende om het kleine marktgebied te compenseren. Hierbij komt dat de ligging en locatie binnen het winkelgebied niet gunstig is. Het realiseren van omzetgroei vanuit deze positie is daarom een zware opgave.”
“dat de algemene omzetverwachting (tot € 400.000,-) in dit marktgebied een zeer hoge, zo niet te hoge, ambitie is. Het marktgebied van Hillegersberg-Schiebroek is te klein. Het winkelgebied Berge Dorpstraat heeft onvoldoende trekkracht en een lager aantal bezoekers dan grote stadsdeelcentra of binnensteden. De verzorgingsfunctie is vooral gericht op dagelijkse boodschappen voor omliggende wijken, dit is onvoldoende om het kleine marktgebied te compenseren. Hierbij komt dat de ligging en locatie binnen het winkelgebied niet gunstig is. Het realiseren van omzetgroei vanuit deze positie is daarom een zware opgave.”
2.17.
Hierop volgend heeft de gemachtigde van [eiseres] Simon Lévelt op 2 juni 2016 een brief gestuurd waarin namens [eiseres] een beroep is gedaan op dwaling en Simon Lévelt aansprakelijk is gehouden voor door [eiseres] geleden en nog te lijden schade, vanwege te rooskleurige prognosecijfers. Voorts wordt daarin verzocht om een minnelijke regeling.
2.18.
Per email van 18 juli 2016 heeft de advocaat van Simon Lévelt inhoudelijk gereageerd op genoemde brief van 2 juni 2016, waarbij onder meer is gesteld dat Simon Lévelt geen concrete exploitatieprognose heeft opgesteld maar slechts een algemeen model met algemene kengetallen aan [eiseres] heeft verstrekt, waarvan nooit zou zijn gezegd of geïnsinueerd dat dit gebaseerd zou zijn op een vestigingsplaatsonderzoek. Desondanks heeft Simon Lévelt [eiseres] wel uitgenodigd om te komen praten over een minnelijke regeling.
2.19.
Op 5 augustus 2016 hebben partijen overleg gevoerd. Daarbij is door Simon Lévelt aangegeven dat zij de samenwerking met [eiseres] niet wenst te continueren en is afgesproken dat [eiseres] haar schuldenpositie aan Simon Lévelt zou doorgeven op grond waarvan Simon Lévelt dan vervolgens een (beëindigings-) voorstel zou doen om de kwestie in der minne te regelen.
2.20.
Omdat de gevraagde informatie over de schuldenpositie van [eiseres] uitbleef, heeft Simon Lévelt een eigen berekening gemaakt en op 10 augustus 2016 een (beëindigings-) voorstel gedaan. Dit voorstel kwam er op neer dat Simon Lévelt zich bereid verklaarde de winkel van [eiseres] over te nemen tegen een bedrag van circa € 60.000.
2.21.
Dit voorstel is door [eiseres] van de hand gewezen.
3.Het geschil in conventie
3.1.
[eiseres] vordert:
Primair:
a. Simon Lévelt te gebieden binnen vijf dagen na het te dezen te wijzen vonnis [eiseres] een nieuwe franchiseovereenkomst aan te bieden voor de duur van vier jaar, zijnde de resterende duur van de oorspronkelijke looptijd van de overeenkomst van vijf jaar, met ingang van 1 september 2016, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag dat Simon Lévelt niet voldoet aan bovenstaand gebod;
Subsidiair:
b. Simon Lévelt te gebieden binnen vijf dagen na het te dezen te wijzen vonnis [eiseres] een nieuwe franchiseovereenkomst aan te bieden voor de duur van één jaar, zijnde een verlenging van de thans vigerende franchiseovereenkomst, met ingang van 1 september 2016, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag dat Simon Lévelt niet voldoet aan bovenstaand gebod;
Meer subsidiair:
c. Simon Lévelt te veroordelen om binnen vijf dagen na het te dezen te wijzen vonnis tot het voortzetten van de franchiserelatie met [eiseres] met ingang van 1 september 2016, totdat in een bodemprocedure is geoordeeld, bij wijze van vonnis, dat Simon Lévelt [eiseres] al dan niet een nieuwe franchiseovereenkomst heeft moeten aanbieden, althans dat de franchiserelatie tussen partijen dient te worden voortgezet, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag dat Simon Lévelt hier niet aan voldoet;
Nog meer subsidiair:
d. Anderszins te oordelen dat de franchiserelatie tussen [eiseres] en Simon Lévelt niet is beëindigd, althans dat [eiseres] haar onderneming onder de Simon Lévelt formule kan voortzetten;
II. Simon Lévelt te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, waaronder inbegrepen een bedrag aan advocaatkosten en nakosten.
3.2.
[eiseres] legt - samengevat en voor zover van belang - het volgende aan haar vordering ten grondslag.
[eiseres] is, na een franchiserelatie van vijf jaar, twee dagen voor het einde van de initiële franchiseovereenkomst een onhaalbare voorwaardelijke verlenging met een jaar voorgelegd. De inhoud daarvan bleek niet onderhandelbaar: het was “slikken of stikken”. [eiseres] heeft die overeenkomst met het mes op de keel getekend. [eiseres] doet in dit kader een beroep op vernietiging wegens dwaling dan wel misbruik van omstandigheden.
Simon Lévelt heeft bovendien op grond van artikel 14 van Pro de vigerende franchiseovereenkomst de verplichting om [eiseres] een nieuwe franchiseovereenkomst aan te bieden, tenzij [eiseres] niet steeds tijdig en volledig aan haar verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst zou hebben voldaan, dan wel er andere zwaarwegende redenen zijn om de samenwerking niet te continueren. Daarvan is geen sprake. Er zijn geen betalingsachterstanden, [eiseres] heeft in het afgelopen jaar steeds de aanwijzingen van Simon Lévelt opgevolgd en er zijn ook geen andere redenen denkbaar waarom [eiseres] geen nieuwe franchiseovereenkomst aangeboden zou behoren te krijgen. Aan de voorwaarden voor het niet aanbieden van een nieuwe franchiseovereenkomst is dan ook niet voldaan. Daarbij komt dat in de vigerende franchiseovereenkomst expliciet is opgenomen dat partijen ten minste acht maanden voor het einde van de looptijd van de overeenkomst met elkaar in overleg treden omtrent de verlenging daarvan. Ook aan die eis is niet voldaan, zodat Simon Lévelt in strijd handelt met de op haar rustende zorgplicht, evenals de redelijkheid en billijkheid die zij jegens een franchisenemer in acht dient te nemen.
3.3.
Simon Lévelt voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
Simon Lévelt vordert in voorwaardelijke reconventie, voor zover de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen:
1) [eiseres] te veroordelen dat zij zich per 1 september 2016 (dan wel een in goede Justitie vast te stellen datum) onthoudt, op welke wijze dan ook, van al hetgeen waartoe zij in het kader van de franchiseovereenkomst was gerechtigd. Dat houdt in dat [eiseres] per die datum direct het gebruik van de intellectuele eigendomsrechten van Simon Lévelt dient te staken, en gestaakt houdt, en verplicht is alles na te laten waardoor bij het publiek en/of relaties van Simon Lévelt de indruk zou kunnen worden gewekt dat [eiseres] (nog) een franchisenemer is van Simon Lévelt;
2) [eiseres] te verbieden om gedurende een periode van één (1) Jaar na 1 september 2016 (dan wel een in goede Justitie vast te stellen datum) binnen een straal van 25 kilometer van het bedrijfspand aan de [adres] een bedrijf uit te oefenen, of deel te nemen aan een bedrijf, dat gelijk of gelijksoortig is aan het eerder door [eiseres] gefranchisede bedrijf, onverschillig of deze uitoefening/deelname plaatsvindt direct of indirect, zelfstandig, in dienstbetrekking, in de vorm van een vennootschap of door middel van deelname door het bezit van aandelen. Dit alles in de meest brede zin van het woord;
3) [eiseres] te verbieden om gedurende een periode van één (1) Jaar na 1 september 2016, dan wel een in goede Justitie vast te stellen datum, een bedrijf uit te oefenen in het bedrijfspand aan de [adres] dat op enigerlei wijze concurreert met de formule van Simon Lévelt;
4) [eiseres] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1.000, althans een door UEA Rechtbank in goede Justitie te bepalen dwangsom, voor elke dag (of deel daarvan) dat [eiseres] niet voldoet aan het gevorderde onder 1), 2) of 3);
5) [eiseres] te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten, één en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten
te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
4.2.
Simon Lévelt legt - samengevat en voor zover van belang - het volgende aan haar vordering ten grondslag.
Teneinde te voorkomen dat bij afwijzing van de vordering een juridisch vacuüm ontstaat, doordat de franchise- en huurovereenkomst per 1 september 2016 zijn geëindigd maar [eiseres] feitelijk de exploitatie van de Simon Lévelt-winkel aan de [adres] zal voortzetten, wil Simon Lévelt dat [eiseres] voor dat geval wordt veroordeeld tot nakoming van de postcontractuele bedingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst. Nu de overeenkomst per 1 september 2016 van rechtswege is geëindigd, dient [eiseres] deze bedingen per direct en integraal na te komen. Meer concreet gaat het daarbij specifiek om de artikelen 16.1 en 17.2 van de franchiseovereenkomst, omdat nakoming van deze bedingen op dit moment voor Simon Lévelt het meest spoedeisend zijn teneinde schade te kunnen beperken.
4.3.
[eiseres] voert verweer.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie
5.1.
Het primair en subsidiair door [eiseres] gevorderde gaat het bestek van een kort geding te buiten, nu die onderdelen voorzieningen betreffen, die een voorlopig karakter missen. Toewijzing daarvan zou er immers toe leiden dat Simon Lévelt wordt geboden om haar medewerking te verlenen aan het bewerkstelligen van een min of meer definitieve rechtstoestand tussen partijen inzake het meest wezenlijke geschilpunt dat hen momenteel verdeeld houdt. Daarmee zou dat gebod dan ook in feite neerkomen op een declaratoire uitspraak en daarvoor is in kort geding geen plaats.
De door [eiseres] meer subsidiair gevorderde voorziening deelt hetzelfde lot. Immers, door [eiseres] is nog geen bodemprocedure aanhangig gemaakt en bovendien valt op dit moment bij benadering niet te zeggen hoe lang een bodemprocedure in het geschil tussen partijen zal gaan duren. Dat zal namelijk mede afhankelijk zijn van al dan niet op te dragen bewijslevering door het horen van getuigen. Bij een gemiddelde duur van een bodemprocedure van 18 maanden kan van deze voorziening derhalve evenmin worden gezegd dat zij een niet meer dan voorlopig karakter zou hebben.
Ten aanzien van het nog meer subsidiair gevorderde overweegt de voorzieningenrechter tenslotte dat ook deze vordering in kort geding niet toewijsbaar is, nu hiermee zonder meer een declaratoire uitspraak wordt gevraagd, die in kort geding niet kan worden gedaan.
5.2.
Bij het voorgaande wordt nog in aanmerking genomen, dat in de gegeven omstandigheden, zoals daarvan in de overgelegde stukken en ter zitting na een relatief uitvoerig debat is gebleken, niet aannemelijk is geworden dat Simon Lévelt gehouden is de franchiseverhouding met [eiseres] na 1 september 2016 op enig moment nog langer te laten voortduren of te hervatten. Ook hierdoor bestaan geen termen haar thans te gebieden in enige vorm een nieuwe franchiseovereenkomst met [eiseres] aan te gaan. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter met name dat allerminst is gebleken dat de nieuwe franchiseovereenkomst en/of het addendum daarbij, zoals die op 31 augustus 2015 door [eiseres] zijn ondertekend, op enig onderdeel op grond van dwaling of misbruik van omstandigheden kan/kunnen worden aangetast.
5.3.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Simon Levelt worden begroot op:
- griffierecht € 619,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.435,00
6.De beoordeling in reconventie
6.1.
Nu de vordering van [eiseres] in conventie is afgewezen realiseert zich de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie door Simon Lévelt is ingesteld.
6.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat de nieuwe franchiseovereenkomst tussen partijen is geëindigd per 1 september 2016. De voorzieningenrechter begrijpt dat de vordering van Simon Lévelt is ingegeven door haar vrees dat [eiseres] de winkel aan de [adres] niet vrijwillig zal ontruimen maar zal willen voortzetten. Die vrees wordt, gelet op de uitlatingen van [eiseres] ter zitting, reëel geacht, zodat de vordering, die in feite de nakoming betreft van hetgeen partijen zijn overeengekomen ten aanzien van de postcontractuele situatie, toewijsbaar is, temeer waar daartegen geen gemotiveerd verweer door [eiseres] is aangedragen.
6.3.
De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
6.4.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Simon Levelt worden begroot op € 408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00) aan salaris advocaat.
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
weigert de gevraagde voorzieningen;
7.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Simon Levelt tot op heden begroot op € 1.435,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening door [eiseres];
7.3.
verklaart vorenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
7.4.
gebiedt [eiseres] zich per 21 september 2016 te onthouden, op welke wijze dan ook, van al hetgeen waartoe zij in het kader van de franchiseovereenkomst gerechtigd was, door per die datum direct het gebruik van de intellectuele eigendomsrechten van Simon Lévelt te staken en gestaakt te houden en alles na te laten waardoor bij het publiek en/of relaties van Simon Lévelt de indruk zou kunnen worden gewekt dat [eiseres] nog een franchisnemer van Simon Lévelt is;
7.5.
verbiedt [eiseres] gedurende een periode van één (1) jaar binnen een straal van 25 kilometer van het bedrijfspand aan de [adres] een bedrijf uit te oefenen, of deel te nemen aan een bedrijf, dat gelijk of gelijksoortig is aan het eerder door [eiseres] gefranchisede bedrijf, onverschillig of deze uitoefening /deelname plaatsvindt direct of indirect, zelfstandig, in dienstbetrekking, in de vorm van een vennootschap of door middel van deelname door bezit van aandelen. Dit alles in de meest brede zin van het woord;
7.6.
verbiedt [eiseres] om gedurende de periode van één (1) jaar na 1 september 2016, dan wel een in goede justitie vast te stellen datum, een bedrijf uit te oefenen in het bedrijfspand aan de [adres] dat op enigerlei wijze concurreert met de formule van Simon Lévelt;
7.7.
veroordeelt [eiseres] om aan Simon Lévelt een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [eiseres] niet voldoet aan de hiervoor in 7.4, 7.5 en 7.6 uitgesproken hoofdveroordelingen, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt;
7.8.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Simon Levelt tot op heden begroot op € 408,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag, met ingang van de veertiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
7.9.
verklaart vorenstaande ge- en verboden en veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in conventie en in reconventie voorts
7.10.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
7.11.
verklaart ook deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
7.12.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.P. Ruitinga en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. H.A.H. Stam op 20 september 2016. [1]