ECLI:NL:RBNHO:2016:4596

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/230172 / HA ZA 15-531

Vonnis van 1 juni 2016

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. D.M. Veerman te Volendam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MOERHEIM NEW PLANT B.V.,

gevestigd te Leimuiderbrug, gemeente Haarlemmermeer,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ROSAFLOR B.V.,

gevestigd te Leimuiderbrug, gemeente Haarlemmermeer,

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

advocaat mr. E.S. de Bock te Amsterdam.

Eiser in conventie en gedaagden in conventie sub 1 zullen hierna [eiser] en Moerheim genoemd worden. Gedaagde in conventie sub 2 zal hierna Rosaflor genoemd worden. Gedaagden in conventie gezamenlijk zullen hierna Moerheim c.s. genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 11 november 2015
de conclusie van antwoord in reconventie
de akte overlegging producties van [eiser]
de incidentele conclusie tot openlegging boeken, tot benoeming van een of meer deskundigen en tot heropening van het getuigenverhoor van [eiser]

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Moerheim is een groothandel in bloemen en planten. Zij is een 100% dochter van Moerheim Rozen & Trading B.V., die op haar beurt weer een dochtervennootschap is van Rosaflor. De aandeelhouders van Rosaflor zijn Meilland International S.A. voor 80%, Egtplant B.V. (een vennootschap van de heer [A.]) voor 10% en Bunga B.V. (een vennootschap van [eiser]) voor eveneens 10%.

2.2.

[eiser], geboren op [geboortedatum], is op 25 november 2002 in dienst getreden van Moerheim. Vanaf 1 april 2010 vervulde hij de functie van algemeen directeur tevens statutair bestuurder van Moerheim, Moerheim Rozen & Trading B.V. en Rosaflor. Naast hem was ook [A.] directeur en statutair bestuurder van voornoemde vennootschappen.

2.3.

De beloning van [eiser] en van [A.] liep deels via betaling van een managementfee die werd betaald aan hun management BV’s (Bunga resp. Egtplant) en deels via verloning vanuit Moerheim.

2.4.

Omstreeks september 2013 raakten de Raad van Commissarissen van Rosaflor en Meilland ervan op de hoogte dat er vragen waren gerezen ten aanzien van het financieel beleid van [eiser].

2.5.

De accountant van Moerheim, [B.], heeft op 22 januari 2014 aan Rosaflor een jaarrapportage over het jaar 2012-2013 verstrekt. Onder het kopje “Financial Statement 2012/2013” is onder meer het volgende vermeld:

“In the receivables are mentioned some receivables on the management. These receivables were sent by the management and taken into accounts without authorization of the commisioners or the shareholders. (…)There are no loan agreements and no guarantees mentioned in the balance sheet. (…)

Also under the receivables is mentioned a claim for Lazzeri. (…) However, a provision for doubtful debts is not accounted for this debtor.

2.6.

[B.] heeft op 18 februari 2014 een “report of factual findings” uitgebracht aan Rosaflor. Hierin is onder het kopje “Description of factual findings” het volgende vermeld:

“We have found that

Salaries have been paid in according with the payroll (see annex 1);

Payment of the invoices has occurred before the actual distribution date of the invoices. (…) The claim on February 12, 2014 on Bunga B.V. amounts to

€ 53.784,40. The debt on February 12, 2014 to Egtplant BV amounts to€ 63.935,31.

3.
The sum of remunerations of the members of the Board does exceed the amount agreed upon in management agreements.

2.7.

De annexen 2 en 3 bij het rapport betreffen de rekening-courantverhouding tussen de management BV’s van [eiser] en [A.] en Moerheim. Op het overzicht van Bunga B.V staan enkele facturen van “Pigeon Paradise”, een aantal betalingen van reparaties aan auto’s, voorschotten en leningen. Blijkens dit rapport is op 1 juni 2013 via de rekening-courantverhoudingen aan zowel [eiser] als aan [A.] een bedrag van € 45.000,- voldaan, met als omschrijving:
“Compensatie 2012”.

2.8.

Op 24 februari 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] en twee commissarissen van Moerheim, de heren [C.] en [D.]. Tijdens dit gesprek is [eiser] geschorst. Bij brief van 24 februari 2014 heeft de Raad van Commissarissen aan [eiser] medegedeeld dat zij voornemens was hem te ontslaan als statutair bestuurder van de drie vennootschappen bij de eerstvolgende aandeelhoudersvergaderingen.

2.9.

Onder 5van voornoemde brief is het volgende vermeld:

The reasons for your possible dismissal are – as briefly discussed with you during the meeting – the following:

Based on research by [B.] on Friday February 14,2014 it seems to be the case that you have frequently used accounts of Rosaflor B.V. for personal matters, or at least matters that have no bearing on Rosaflor’s business. (…) It seems to be the case that you have used company funds in connection with your activities with regard to pigeons.

According to the research of the accountant currently an amount of € 53.784,40 has not yet been repaid. Furthermore it should be noted that you have not received approval of either the shareholder or the Supervisory Board for any of the personal bookings that you have effected.

c-e (…..)

Onder 7van deze brief is het volgende vermeld:

“… it has become clear that you have decided to transfer an amount of € 45.000 gross excluding VAT as alleged “compensation” for a lack of pension entitlements built up and overtime performed (…). Even though the accountant made it abundantly clear that this was not allowed and furthermore it was explicitly agreed at the last Board meeting (…) on 14 January 2014, you have failed to repay the amount (…).

Onder 8van de brief:

“(…) we also understand that you have borrowed considerable amounts of money out of various cash flows. The amounts varied from several hundreds of Euros to € 8.000,--

Onder 9van de brief:

“Furthermore we have received many other serious accusations (..)

Onder 10:

The preliminary conclusion with regard to the above is that each of the issues stated above independently but also taken as a whole constitute an urgent cause in the sense of Article 7:678 Dutch Civil Code (…).”

2.10.

Bij brief van 4 maart 2014 is [eiser] geïnformeerd dat de rekening-courantschuld van [eiser] aan Rosaflor niet € 53.784,-- bedroeg maar € 81.210 en dat sprake zou zijn van achtergehouden informatie over de WBSO subsidie over de jaren 2008, 2009 en 2010. In deze brief wordt gesteld dat
“these annexes will be deemed to serve as supporting documents for the reasons as described in the letter of 24 February 2014”.

2.11.

Op 12 maart 2014 hebben de aandeelhoudersvergaderingen plaatsgevonden. Hierbij waren de gemachtigde van Moerheim en [eiser] aanwezig en hiervan zijn notulen opgemaakt. [eiser] is bij deze gelegenheid op staande voet ontslagen en de managementovereenkomst is door Rosaflor opgezegd. Bij brief van diezelfde datum heeft de gemachtigde van Moerheim het gegeven ontslag op staande voet bevestigd. Onder 2 van die brief staat onder andere het volgende:

“To the extent that an employment agreement would exist or would have existed with Rosaflor or Moerheim New Plant B.V. such agreement has been terminated by the abovementioned shareholders resolution. To the extent necessary I hereby confirm that such an employment agreement has been terminated with immediate effect for the reasons set forth in the letter of explanation and relevant other documents (of 7 March and 11 March 2014), the convocation for a general meeting of shareholders and as set forth in the minutes of the general meeting of shareholders (…).”

2.12.

Bij brief van 7 april 2014 heeft de gemachtigde van [eiser] buiten rechte de nietigheid van het ontslag ingeroepen.

2.13.

Bij verzoekschrift van 10 juli 2014 heeft Moerheim om voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser] verzocht. De kantonrechter heeft bij beschikking van 17 september 2014 de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) ontbonden onder toekenning van een vergoeding van € 89.613,- bruto op basis van de kantonrechterformule met C = 0,5. In de beschikking heeft de kantonrechter overwogen dat [eiser] eindverantwoordelijk was voor de financiële administratie die een chaos was, hetgeen hem te verwijten is. Voorts achtte de kantonrechter de handelwijze van [eiser] ten aanzien van het doen van privéuitgaven ernstig laakbaar en begrijpelijk dat Moerheim elk vertrouwen in de voortzetting van de arbeidsrelatie met [eiser] had verloren.

2.14.

Bij brief van 10 september 2014 heeft de raadsman van [eiser] aan Moerheim geschreven:
“(…) Het is daarom dat cliënt zich zijn recht tot het instellen van een procedure tot het verkrijgen van schadevergoeding op grond van art. 7:681 BW (kennelijke onredelijkheid van het ontslag) wenst voor te behouden. Namens cliënt ga ik hierbij ook over tot stuiting van de lopende verjaringstermijn voor het instellen van deze vordering. (…)”.

2.15.

Bij verzoekschrift van 21 november 2014 heeft [eiser] de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de werkelijke reden voor zijn ontslag. Onder randnummer 9 van het verzoekschrift staat:
“Door het ontslag en de wijze waarop het gegeven is lijdt [eiser] aanzienlijke inkomensschade en andere vermogensschade. [eiser] is voornemens een procedure te beginnen tot verkrijging van schadevergoeding”.

2.16.

Tijdens voormelde getuigenverhoren zijn onder meer [E.] (financieel administrateur bij Moerheim) en [B.] gehoord.
Daarbij heeft [E.] op 20 mei 2015 onder andere verklaard:
“(…) Er werkten drie mensen op de administratie van Rosaflor / Moerheim New Plant. De primaire taak van [eiser] was dat hij eindverantwoordelijk was. Toen hij directeur werd, was hij financieel directeur. (…) De vordering van Rosaflor op Bunga B.V. is ongeveer € 85.000,-. Het klopt dat in de administratie van Rosaflor facturen zitten met betrekking tot duiven voor [eiser] die met geld van Rosaflor zijn aangeschaft. (…) [eiser] heeft dit open en bloot gedaan. Wij zagen dit. Ik weet niet of er ook facturen voor privédoeleinden voor [A.] zijn geweest. Het was een warrig gebeuren met betrekking tot [eiser]. Wij zien alles, hij kon ons niet benadelen. (…)”.En [B.] heeft op 27 mei 2015 onder andere verklaard:
“(…) De eindverantwoordelijkheid voor de administratie en de financiën lag bij [eiser]. [eiser] was eerder hoofd van de boekhouding. Ik weet niet wie de administratie voor [A.] voert. [A.] heeft de factuur van 45.000 euro terugbetaald. [eiser] heeft het bedrag niet terugbetaald. Voor zover ik weet lag er geen besluit van de AVA of de raad van commissarissen (…)”.

3.De vordering in conventie

3.1.

[eiser] vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair vernietiging van het ontslagbesluit van 12 maart 2014 en subsidiair hoofdelijke veroordeling van Moerheim en Rosaflor tot betaling van een bedrag van € 2.018.535,- althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 12 maart 2014, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot de dag van algehele voldoening. Voorts vordert [eiser] veroordeling van Moerheim c.s. in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

[eiser] voert daartoe het volgende aan. Primair stelt [eiser] dat het ontslagbesluit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid ex artikel 2:8 BW omdat hij is ontslagen om redenen die niet daadwerkelijk aan het ontslag ten grondslag lagen. Het ontslagbesluit is daarom ondeugdelijk gemotiveerd. Subsidiair stelt [eiser] dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat sprake is van een ontslag op basis van een valse of voorgewende reden, althans dat de gevolgen van het ontslag mede in aanmerking genomen de voor [eiser] getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander werk te vinden, voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij het ontslag.

3.3.

Ter comparitie heeft [eiser] een incidentele conclusie genomen waarbij hij vordert dat de rechtbank Moerheim c.s. beveelt de boeken open te leggen voor nader onderzoek, dat de rechtbank een deskundige benoemt om te beoordelen of er fraude is gepleegd bij de aanvraag van WBSO en overige subsidies en dat de rechtbank het getuigenverhoor heropent.

3.4.

[eiser] voert daartoe aan dat er voldoende gronden zijn om nader onderzoek te doen zodat zal blijken dat de door Moerheim c.s. gepresenteerde redenen voor zijn ontslag niet de daadwerkelijke redenen waren.

4.Het verweer in conventie

4.1.

Moerheim c.s. betwisten de vordering en voeren daartoe het volgende aan.
Vernietiging van het ontslagbesluit op grond van artikel 2:8 BW is niet aan de orde nu dit besluit niet in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid. De concrete redenen die Moerheim aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd, waren ook de daadwerkelijke redenen en konden op zichzelf het ontslag dragen. Er was en is geen andere reden om [eiser] te ontslaan.
Ten aanzien van het gestelde kennelijk onredelijke ontslag voeren Moerheim c.s. primair aan dat deze vordering is verjaard: [eiser] had de vordering uiterlijk op 10 maart 2015 moeten instellen en deed dat eerst op 11 maart 2015. Voor zover van verjaring geen sprake zou zijn, voeren Moerheim c.s. aan dat van een valse of voorgewende reden voor het ontslag geen sprake is en dat het gevolgencriterium waarop [eiser] zich beroept, in zijn geval niet van toepassing is, althans niet geschonden is. Ten slotte voeren Moerheim c.s. verweer tegen de hoogte van de gevorderde schadevergoeding

4.2.

Ten aanzien van de incidentele vorderingen hebben Moerheim c.s. aangevoerd dat zij de vorderingen betwist maar dat zij, gelet op het late tijdstip waarop [eiser] zijn incidentele conclusie heeft ingediend, niet in de gelegenheid is om daarop te reageren en zij nog een schriftelijk antwoord wenst in te dienen.

5.De vordering in reconventie

5.1.

Moerheim c.s. vorderen in reconventie, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [eiser] tot betaling van een bedrag van € 92.149,75 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 21 november 2011, althans 14 januari 2014, althans 12 maart 2014, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

5.2.

Daartoe voeren Moerheim c.s. aan dat [eiser] en Bunga B.V. uit hoofde van de rekening-courantverhouding met Moerheim nog een bedrag van € 92.149,75 verschuldigd zijn.

6.Het verweer in reconventie

6.1.

[eiser] betwist de vordering. Hij voert daartoe aan dat uit de onderbouwing van de vordering van Moerheim c.s. volgt dat het gaat om een vordering op Bunga B.V., die in deze procedure geen partij is.

7.De beoordeling

in het incident

7.1.

De vorderingen van [eiser] in het incident zien op zijn stelling dat hij niet is ontslagen wegens de door Moerheim aangevoerde redenen, maar omdat hij fraude met WBSO subsidies aan de kaak wilde stellen. Met de door hem gevorderde openlegging van boeken, benoeming van deskundigen en heropening van het getuigenverhoor wil [eiser] aantonen dat bij Moerheim c.s. ten aanzien van de subsidies daadwerkelijk gefraudeerd is.

7.2.

De vorderingen in het incident zullen worden afgewezen omdat, zoals uit het navolgende zal blijken, [eiser] daarbij onvoldoende belang heeft en de procedure hierdoor een onnodige en voor Moerheim c.s. onredelijke vertraging zou oplopen. Moerheim c.s. zullen gelet hierop niet meer in de gelegenheid worden gesteld om nog nader inhoudelijk te reageren op de incidentele vorderingen. Aangezien deze vorderingen worden afgewezen en hieraan voor partijen, althans Moerheim c.s., geen verdere kosten verbonden waren of zijn, zal geen kostenveroordeling worden uitgesproken en zal in het dictum over de incidentele vorderingen niets worden opgenomen.

in conventie

7.3.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat het ontslagbesluit vernietigbaar is omdat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid heeft [eiser] - kort gezegd - het volgende aangevoerd. Naar [eiser] heeft begrepen waren de voornaamste redenen voor zijn ontslag:
- dat hij verantwoordelijk was voor de bij Moerheim heersende administratieve chaos,
- dat hij gelden van de vennootschap zou hebben gebruikt voor privé-doeleinden en
- dat hij zich ten onrechte een overurentoeslag zou hebben toegekend.
Volgens [eiser] waren deze kwesties al langere tijd bij Moerheim bekend en heeft [eiser] daar ook nooit geheimzinnig over gedaan. Desalniettemin is [eiser] daarop nooit eerder aangesproken. De werkelijke reden voor het ontslag moet dan ook gevonden worden in het voornemen van [eiser] om hem gebleken fraude met WBSO subsidies en onjuiste opgaven van licentiegelden aan de belangrijkste klant van Moerheim, nader te gaan onderzoeken en aan de kaak te stellen. Het ontslagbesluit berust derhalve op een valse of voorgewende reden en is daarom in strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW.

7.4.

De rechtbank neemt bij de beoordeling van het ontslagbesluit als uitgangspunt dat [eiser] binnen Moerheim niet alleen algemeen directeur was maar ook verantwoordelijk was voor de financiële gang van zaken. [eiser] heeft weliswaar aangevoerd dat hij nooit als financieel directeur is aangesteld, maar dat neemt niet weg dat de onderlinge taakverdeling tussen hem en [A.] zo was dat [eiser] de financiën binnen de onderneming voor zijn rekening nam. Zowel de administrateur [E.] als de accountant [B.] heeft bij de voorlopige getuigenverhoren bevestigd dat [eiser] eindverantwoordelijk was ten aanzien van de financiële administratie. [eiser] heeft zelf ook erkend dat [E.] bij hem (en niet bij [A.]) kwam als hij vragen had over de wijze van boekhouden en dat hij, toen hem bleek dat [E.] de zwaardere administratieve werkzaamheden niet aan kon, zich weer zelf op de (financiële) administratie is gaan richten. Voordat [eiser] algemeen directeur werd, was hij hoofd van de boekhouding van Moerheim. De rechtbank is van oordeel dat juist aan degene die binnen een onderneming eindverantwoordelijk is voor de financiën, hoge eisen mogen worden gesteld voor wat betreft betrouwbaarheid, financiële moraliteit en accuratesse.

7.5.

Vast staat dat [eiser], via zijn management bv Bunga, op aanzienlijke schaal privé-uitgaven met geld van Rosaflor heeft gefinancierd. Hij boekte die uitgaven weliswaar in debet op de rekening-courantverhouding die zijn vennootschap Bunga met Rosaflor had, maar dit gebeurde kennelijk op zodanige wijze dat een duidelijk inzicht in de handelwijze van [eiser] niet, althans niet op eenvoudige wijze, te verkrijgen viel. [eiser] zelf is er tot op heden in elk geval niet in geslaagd om aan de hand van zijn eigen administratie of die van Bunga duidelijk te maken welke privé-onttrekkingen hebben plaatsgevonden. Nog daargelaten dat het een financieel directeur niet past om zijn werkgever, al dan niet via zijn vennootschap, feitelijk als bank te gebruiken zonder de Raad van Commissarissen hierover nadrukkelijk te informeren, had in elk geval van [eiser] verwacht mogen worden dat hij die privé-uitgaven zodanig had geadministreerd dat deze op ieder moment op eenvoudige wijze voor een ieder volkomen inzichtelijk zouden zijn. Dat dit niet het geval was, blijkt wel uit de omstandigheid dat er door de accountant nader onderzoek is verricht, uitmondend in de rapporten van 22 januari en 18 februari 2014, om enige helderheid te verkrijgen.

7.6.

De stelling van [eiser] dat de financiële administratie bij Moerheim een chaos was en dat [E.] niet was berekend op zijn taak, kan hem niet baten. [eiser] was immers eindverantwoordelijk voor die financiële administratie en het had op zijn weg gelegen om orde te scheppen in die chaos, althans om voor die administratieve chaos nadrukkelijk aandacht te vragen bij de Raad van Commissarissen. Ook zijn stelling dat het bestaan van de rekening-courantverhouding bij Moerheim/Rosaflor bekend was, wordt gepasseerd. Daarmee is immers nog niet gegeven dat de Raad van Commissarissen ook wist van de omvang van de door de vennootschap gefinancierde privé uitgaven van [eiser], die aanzienlijk was en alleen nog maar opliep. Daarbij komt dat voor zover privé-uitgaven van [eiser] op naam van en aan de vennootschap werden gefactureerd, er hoe dan ook een onduidelijke situatie is ontstaan: ten aanzien van die uitgaven is niet of nauwelijks meer vast te stellen of ze ten behoeve van Moerheim/Rosaflor of ten behoeve van [eiser] in privé zijn gedaan.

7.7.

Moerheim c.s. hebben verder als reden voor het ontslag aangevoerd dat [eiser] zichzelf zonder toestemming of medeweten van de Raad van Commissarissen een vergoeding wegens overwerk van € 45.000,- heeft toegekend en, anders dan [A.], heeft nagelaten om dit bedrag terug te betalen toen de accountant kenbaar maakte dat die extra vergoeding niet toelaatbaar was. De rechtbank is van oordeel dat ook dit als laakbaar handelen aan de zijde van [eiser] kan worden gekwalificeerd. De bevoegdheid om aan een bestuurder extra salaris toe te kennen, ligt immers niet bij die bestuurder zelf, hetgeen [eiser] kon en moest weten. Die bevoegdheid kan ook niet worden ontleend aan punt 2 van het benoemingsbesluit. Daaruit blijkt dat nadere vastlegging van deze afspraak nog zou plaatsvinden, terwijl uit de managementovereenkomst volgt dat iedere aanpassing van de managementfee (en daar gaat het hier om) schriftelijk zou worden vastgelegd. Voor zover [eiser] al daadwerkelijk heeft gemeend dat hem deze vergoeding toekwam, had het op zijn weg gelegen om onmiddellijk nadat de accountant bezwaar maakte, de vergoeding terug te betalen. Dat hij daartoe onvoldoende in de gelegenheid is gesteld, is niet aannemelijk nu [A.] wel in staat is geweest om de vergoeding meteen terug te betalen.

7.8.

De rechtbank is gelet op het vorenstaande van oordeel dat de verwijten die Moerheim c.s. [eiser] hebben gemaakt en die aan het ontslagbesluit ten grondslag hebben gelegen, voldoende zijn komen vast te staan. Bovendien zijn deze redenen zodanig ernstig dat zij het ontslag kunnen dragen, wat er ook zij van de alternatieve redenen die [eiser] heeft gesuggereerd. Zoals overwogen mogen juist aan de financieel directeur hoge eisen worden gesteld aan diens betrouwbaarheid, financiële moraliteit en accuratesse. Door de financiële chaos niet aan te pakken, door zijn werkgever feitelijk als bank te gebruiken en door zichzelf buiten de Raad van Commissarissen om een extra salaris toe te kennen, heeft [eiser] op zodanige wijze niet aan voormelde eisen voldaan, dat het ontslag op staande voet gerechtvaardigd was. Het ontslag berust daarom niet op een valse of voorgewende reden en het ontslagbesluit is dus ook niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid ex artikel 2:8 BW.

7.9.

Subsidiair heeft [eiser] aangevoerd dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat sprake is van een valse of voorgewende reden, dan wel omdat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn gegeven het belang van Moerheim c.s. bij het ontslag. Volgens Moerheim c.s. is de vordering verjaard op grond van het bepaalde in de artikelen 7:683 lid 1 BW jo. 3:317 lid 1 BW. Volgens [eiser] is de verjaring tijdig gestuit,

waarbij hij wijst op zijn stuitingsbrief van 10 september 2014 en het door hem op 21 november 2014 ingediende verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor.

7.10.

De vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag verjaart na verloop van zes maanden, waarbij de termijn begint te lopen daags nadat de arbeidsovereenkomst feitelijk is geëindigd. Het ontslag op staande voet is op 12 maart 2014 verleend, zodat de verjaringstermijn op 13 maart 2014 is gaan lopen. Deze verjaring is gestuit door de stuitingsbrief van 10 september 2014 waarin [eiser] zich zijn rechten op schadevergoeding ingevolge een kennelijke onredelijke opzegging ondubbelzinnig heeft voorbehouden. Door die brief is een nieuwe verjaringstermijn van wederom zes maanden gaan lopen. Ingevolge artikel 3:319 BW begint de nieuwe verjaringstermijn te lopen met de aanvang van de dag volgende op die waarop de stuitingshandeling heeft plaatsgevonden. Echter, zoals [eiser] heeft aangevoerd en door Moerheim c.s. niet is betwist, ingevolge artikel 3:37 BW moet een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt. De schriftelijke verklaring is verzonden per post en per aangetekende post en deze heeft Moerheim c.s. niet eerder bereikt dan 11 september 2014. Dat betekent dat de nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen op 12 september 2014. De dagvaarding waarmee de onderhavige procedure is aangevangen, is betekend op 11 maart 2015 en ingevolge artikel 7:683 lid 1 BW dat bepaalt dat de vordering verjaart na verloop van zes maanden, moet het ervoor worden gehouden dat de verjaring op 12 maart 2015 is voltooid zodat de vordering nog (net) op tijd is ingesteld. Daar komt overigens nog bij dat [eiser] op 21 november 2014 een verzoekschrift voorlopig getuigenverhoor (gericht tegen Moerheim c.s.) in rechte heeft ingediend onder gelijktijdige toezending daarvan aan de raadsman van Moerheim c.s. Daarin heeft [eiser] uitdrukkelijk aangegeven dat hij door het ontslag schade heeft geleden en dat hij voornemens is een procedure ter verkrijging van schadevergoeding te starten. Ook daarmee heeft [eiser] zijn recht op nakoming (van de verplichting tot betaling van schadevergoeding op welke grond dan ook) ondubbelzinnig voorbehouden. De onderhavige vordering is vervolgens binnen zes maanden nadien ingesteld en derhalve tijdig.

7.11.

Dat betekent overigens niet dat de vordering ook kan worden toegewezen. Van een kennelijk onredelijke opzegging is immers pas sprake indien de onredelijkheid van de opzegging voor een ieder duidelijk moet zijn. Alle aangevoerde en juist bevonden omstandigheden moeten tezamen en in onderling verband beschouwd, in aanmerking worden genomen. De stelplicht (en bewijslast) ter zake de kennelijke onredelijkheid liggen bij de werknemer. In artikel 7:681 BW is een aantal gronden opgenomen die een ontslag kennelijk onredelijk kunnen maken, maar een opzegging is in die gevallen niet per definitie kennelijk onredelijk.

7.12.

De eerste grond waarop [eiser] de kennelijke onredelijke opzegging heeft gebaseerd, betreft de valse of voorgewende reden (art. 7:681 lid 2 sub a BW): volgens [eiser] is hij niet ontslagen op de door Moerheim c.s. aangevoerde gronden, maar omdat hij voornemens was de fraude met WBSO subsidies en onjuiste opgaven van licentiegelden aan de belangrijkste klant van Moerheim, aan de kaak te stellen. Uit hetgeen de rechtbank onder 7.2 tot en met 7.6. heeft overwogen, volgt evenwel dat de door Moerheim c.s. aangevoerde redenen voor het ontslag voldoende waren om dit ontslag te dragen.

Daaruit volgt dat wat er ook zij van mogelijke andere redenen voor Moerheim c.s. om het dienstverband met [eiser] te beëindigen, er geen sprake is van een zodanige valse of voorgewende reden dat het ontslag op grond daarvan kennelijk onredelijk is.

7.13.

De tweede grond waarop [eiser] de kennelijke onredelijke opzegging heeft gebaseerd, betreft het gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 sub b BW). Ook bij de beoordeling hiervan moeten alle omstandigheden in aanmerking te worden genomen. Het enkele feit dat geen afvloeiingsregeling is aangeboden, maakt het ontslag niet kennelijk onredelijk. Bijkomende omstandigheden zijn nodig om te kunnen concluderen dat de nadelige gevolgen geheel of gedeeltelijk voor rekening van de werkgever dienen te komen. Volgens [eiser] zijn die bijkomende omstandigheden gelegen in: - zijn leeftijd (ten tijde van het ontslag 57 jaar), - eenzijdige werkervaring, - de slechte naam die hij in de branche heeft gekregen als gevolg van de wijze waarop Moerheim c.s. hem hebben ontslagen, - de omstandigheid dat Moerheim c.s. op geen enkele wijze iets hebben gedaan om de schade van [eiser] te beperken.

7.14.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door [eiser] aangevoerde omstandigheden, in het licht van het ernstige verwijt dat [eiser] kan worden gemaakt, onvoldoende om te kunnen concluderen dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Moerheim c.s. bij de opzegging. Het belang van Moerheim c.s. bij de opzegging is gelegen in de omstandigheid dat zij geen vertrouwen meer hadden of konden hebben in [eiser], hetgeen het gevolg is geweest van zijn eigen handelen. Het is voor een onderneming van groot belang dat er vertrouwen in haar directeuren bestaat, zeker als het gaat om een directeur die eindverantwoordelijk is voor de financiën. Het lag in de gegeven omstandigheden niet op de weg van Moerheim c.s. om de gevolgen van het ontslag voor [eiser] te verzachten. Zoals Moerheim c.s. ook terecht hebben aangevoerd, heeft een werknemer die statutair directeur is, een “hoger afbreukrisico” en kan er van uit worden gegaan dat hiermee bij vaststelling van de arbeidsvoorwaarden rekening is gehouden. Zijn gevorderde leeftijd en eenzijdige werkervaring dienen in de gegeven omstandigheden dan ook voor rekening van [eiser] te blijven. Van een kennelijk onredelijke opzegging is daardoor geen sprake.

7.15.

De conclusie van het voorgaande is dat geen van de door [eiser] aangevoerde grondslagen zijn vorderingen kunnen dragen. Deze zullen dan ook worden afgewezen.

7.16.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Moerheim c.s. worden begroot op:

- griffierecht 3.864,00

- salaris advocaat
6.422,00(2,0 punt × tarief € 3.211,00)

Totaal € 10.286,00
Voor het incident zijn geen kosten gerekend nu Moerheim c.s. op de incidentele vordering niet althans nauwelijks hebben gereageerd.

in reconventie

7.17.

Moerheim c.s. hebben aan haar vordering in reconventie ten grondslag gelegd dat [eiser] / Bunga blijkens de rekening-courantverhouding een schuld van € 92.149,75 aan Moerheim heeft, welk bedrag ondanks sommaties nog niet is terugbetaald.
heeft de juistheid van het gevorderde bedrag betwist en overigens aangevoerd dat blijkens het schema dat Moerheim c.s. ter onderbouwing van hun vordering hebben overgelegd, sprake is van een vordering op Bunga die in de onderhavige procedure geen partij is. In reactie daarop hebben Moerheim c.s. aangevoerd dat de gelden weliswaar via de rekening-courant verhouding met Bunga bij [eiser] terecht zijn gekomen, maar dat hij degene is geweest die de gelden voor zijn privé uitgaven heeft gebruikt en dus als terugbetalingsplichtige kan worden aangemerkt en aangesproken.

7.18.

De rechtbank is van oordeel dat, hoewel de vordering van Moerheim c.s. voortvloeit uit de rekening courant verhouding tussen Moerheim en Bunga, [eiser] wel degelijk tot terugbetaling van het negatieve saldo van die rekening-courantverhouding aangesproken kan worden. Niet alleen is [eiser] directeur / enig aandeelhouder van Bunga en kan hij daarom met de vennootschap worden vereenzelvigd, maar het voor Bunga negatieve saldo op de rekening-courantverhouding is ook bij hem in privé terecht gekomen. Uit hetgeen Moerheim c.s. ter comparitie onbestreden hebben aangevoerd, volgt bovendien dat [eiser] privé uitgaven betaalde of liet betalen vanaf de bankrekening van Moerheim en vervolgens debiteerde in de rekening-courantverhouding. Het is [eiser] geweest die er voor heeft zorg gedragen dat de geldstroom via zijn vennootschap uiteindelijk bij hem in privé terecht kwam. Door gelden waarop hij geen recht had bij hem zelf in privé terecht te laten komen, heeft [eiser] jegens Moerheim c.s. onrechtmatig gehandeld en is hij gehouden tot terugbetaling van die gelden.

7.19.

[eiser] heeft voorts nog de hoogte van de vordering betwist, maar heeft die betwisting niet van enige onderbouwing voorzien anders dan dat hij heeft aangevoerd dat hij de administratie niet heeft mogen inzien en dat hij een tegenvordering heeft. Deze verweren kunnen evenwel niet slagen. Moerheim c.s. hebben hun vordering onderbouwd met een overzicht van alle betalingen en facturen van Bunga (productie 25 bij conclusie van antwoord) en hebben voorts onvoldoende betwist aangevoerd dat [eiser] in de gelegenheid is geweest om, in het bijzijn van de accountant en één van de commissarissen van Moerheim c.s., de boekhouding in te zien. Gelet hierop had van [eiser] verwacht mogen worden dat hij zijn betwisting van enige onderbouwing had voorzien. Ter onderbouwing van zijn tegenvordering heeft [eiser] verwezen naar een door hem zelf opgesteld en tamelijk beknopt overzicht van het openstaande saldo waaraan de achterliggende berekeningen en stukken ontbreken. De vermeende tegenvordering kan op basis daarvan niet worden vastgesteld.

7.20.

De conclusie van het vorenstaande is dat de reconventionele vordering voor toewijzing gereed ligt. Tegen de over de hoofdsom gevorderde wettelijke rente is geen verweer gevoerd, zodat deze zal worden toegewezen vanaf 12 maart 2014. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld die aan de zijde van Moerheim c.s. worden begroot op nihil.

8.De beslissing

De rechtbank

in conventie

8.1.

wijst de vorderingen af,

8.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Moerheim c.s. tot op heden begroot op € 10.286,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

8.3.

veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

8.4.

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

8.5.

veroordeelt [eiser] tot betaling aan Moerheim c.s. van een bedrag van
€ 92.149,75 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 12 maart 2014 tot de dag van de algehele voldoening,

8.6.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Moerheim c.s. tot op heden begroot op nihil,

8.7.

verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad;

8.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.P. Ruitinga, mr. J.J. Dijk en mr. M. Wouters en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2016.^[1]