ECLI:NL:RBNHO:2016:2843

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling Privaatrecht

Sectie Kanton - locatie Alkmaar

Zaaknr./rolnr.: 4880032 / OA VERZ 16-57

Uitspraakdatum: 5 april 2016

Beschikking in de zaak van:

[naam],

wonende te [woonplaats]

verzoekster

verder te noemen: [de werknemer]

gemachtigde: mr. A.J. van der Veen-Janz

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Tenera B.V.,

gevestigd te Amsterdam

verwerende partij

verder te noemen: Tenera

gemachtigde: mr. J.N.A. Dijkman

1.Het procesverloop

1.1.

[de werknemer] heeft een verzoekschrift ingediend, door de rechtbank ontvangen op 4 maart 2016. Tenera heeft een verweerschrift ingediend en een tegenverzoek gedaan, door de rechtbank ontvangen op 14 maart 2016, waarna [de werknemer] nog een reactie heeft gegeven op het tegenverzoek.

1.2.

Op 22 maart 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Partijen hebben hun standpunt toegelicht aan de hand van pleitnotities.

2.De feiten

2.1.

[de werknemer] , geboren [datum] , heeft op 9 januari 2006 de eenmanszaak Particuliere Thuiszorg Tenera opgericht. Op 17 februari 2006 heeft [de werknemer] samen met haar broer, [x] (hierna: [X] ), de onderneming voortgezet als vennootschap onder firma. De onderneming is per 18 april 2007 voortgezet als besloten vennootschap met de naam Tenera B.V. [de werknemer] en [X] zijn beiden voor 50% aandeelhouder en in de oprichtingsakte is [X] tot statutair directeur benoemd.

2.2.

[de werknemer] is vanaf de oprichting van Tenera in dienst in de functie van directeur, op basis van een werkweek van 40 uur en met een salaris van € 4.883,55 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. [de werknemer] werkte deels op het kantoor van Tenera in Amsterdam en deels vanuit haar woonplaats in [Woonplaats] .

2.3.

Tenera is een uitzendbureau dat zich bezighoudt met het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt voor ouderenzorg. Tenera krijgt van opdrachtgevers zorgaanvragen en Tenera koppelt vervolgens een hulpverlener – uitzendkrachten of zzp’ers – aan de opdrachtgever. Tenera benoemt deze activiteit als het ‘uitzetten’ van diensten en daarmee genereert Tenera haar inkomsten. [de werknemer] regelt het ‘uitzetten’ van die diensten en onderhoudt in dat verband de contacten met de opdrachtgevers, zorg- en verpleeginstellingen, en met de uitzendkrachten en zzp’ers. [X] houdt zich bezig met de financiële zaken, waaronder het deponeren van jaarrekeningen, het organiseren van betalingen aan medewerkers e.d. en het voeren van besprekingen met opdrachtgevers over de tarieven voor de diensten van Tenera.

2.4.

In juli 2015 hebben [de werknemer] en [X] in WhatsApp-berichten gesproken over een medewerker van Tenera, mevrouw [voornaam] [A] (hierna: [A] ) en over de noodzaak van vervanging van [de werknemer] door [A] tijdens ziekte of vakantie van [de werknemer] . Daarbij heeft [X] aan [de werknemer] laten weten dat hij van mening is dat [de werknemer] meer ruimte moet geven aan [A] en dat zij haar problemen met [A] moet oplossen.

2.5.

In een e-mail van 25 augustus 2015, gericht aan [X] , heeft de advocaat van [de werknemer] meegedeeld dat [de werknemer] graag weer betrokken wil worden bij de financiële aangelegenheden van Tenera, dat zij inzicht wil in bepaalde betalingen die zijn gedaan, dat zij wil weten hoe het staat met een zaak met de belastingdienst en dat zij als bestuurder van de onderneming wil worden ingeschreven. Bij e-mail van 26 augustus 2015 heeft [X] daarop gereageerd en onder meer het volgende meegedeeld:

“Ze kan alles van de boekhouder en mij persoon vernemen. Over bevoegd bestuurder valt niet te praten. Mijn zus kan niet met geld omgaan. Ze barst van de schulden die ik voor haar achter haar rug om betaal.”

2.6.

In een e-mail van 4 september 2015 heeft [X] [de werknemer] uitgenodigd voor een overleg op 7 september 2015. Daarbij heeft [X] meegedeeld dat hij het wil hebben over de problemen die zijn ontstaan tussen [de werknemer] enerzijds en [A] en een andere medewerker anderzijds, over het feit dat [de werknemer] een advocaat heeft benaderd om informatie te krijgen, over de weigering van [de werknemer] om haar werkzaamheden te laten overnemen en over de relatie tussen [X] en [de werknemer] . In aansluiting daarop heeft [X] in een nadere e-mail aan [de werknemer] gevraagd om informatie over nieuwe klanten.

2.7.

Bij brief van 14 september 2015 heeft de advocaat van [de werknemer] aan [X] meegedeeld dat [de werknemer] de noodzaak van werkoverleg niet inziet, met de volgende toelichting:

“Tot nu toe heeft een dergelijk werkoverleg ook nooit plaatsgevonden, maar veel belangrijker is het dat u zich hieromtrent helemaal geen oordeel kunt vormen omdat u zich nooit bemoeid heeft met de werkzaamheden van cliënte. Er valt op het functioneren van cliënte niets aan te merken. Zoals u weet, staat en valt Tenera met de werkzaamheden die cliënte verricht. (...) In tegenstelling tot uw bewering, bestaan er geen problemen tussen cliënte en [voornaam] . Waar mogelijk draagt cliënte haar werkzaamheden aan [voornaam] over. (...) Voor zover het werkoverleg zou zien op [B] , daar heeft cliënte wel een mening over. [B] accepteert niet dat cliënte haar aanwijzingen geeft en legt die aanwijzingen gewoon naast zich neer. Daarin wordt zij schijnbaar door u gedekt. Dat ondermijnt de positie van cliënte op kantoor en dat kan niet.”

2.8.

Daarnaast heeft de advocaat van [de werknemer] in de brief van 14 september 2015 informatie gegeven over mogelijke nieuwe klanten en erop gewezen dat het uitzetten en vinden van nieuw werk de hoofdverantwoordelijkheid van [de werknemer] is. Ook is gevraagd om een aandeelhoudersvergadering uit te schrijven, waarin de financiën, de verdeling van bevoegdheden en de voortgang van Tenera worden besproken.

2.9.

Bij brief van 23 september 2015 heeft de advocaat van [X] gereageerd op eerdergenoemde brief van 14 september 2015. Daarbij is onder meer het volgende meegedeeld:

“De door uw cliënte ingezette route verontrust cliënt zeer. Nimmer is cliënt door uw cliënte geïnformeerd over zaken die haar dwars zaten, en haar besluit de kwestie direct via advocaten te laten lopen, heeft cliënt zeer verrast. De hierdoor ontstane situatie doen de sfeer en de arbeidsrelatie binnen het bedrijf weinig goeds. Hoe het ook moge zijn: cliënt is er alles aan gelegen om op korte termijn, en zonder bemoeienissen van advocaten, een werkbare situatie te realiseren.”

2.10.

Ook heeft de advocaat van [X] in de brief van 23 september 2015 gesteld dat [de werknemer] niet verantwoordelijk is voor en bevoegd tot het uitzetten van werk en het opzetten van nieuwe samenwerkingsverbanden, nu [de werknemer] weliswaar eerste aanspreekpunt is, maar het bepalen van tarieven en het opstellen van contracten door [X] wordt gedaan.

2.11.

[X] heeft een organisatiecoach ingeschakeld om de door hem gestelde samenwerkingsproblemen en conflicten op te lossen. In een verslag van 11 maart 2016 stelt de coach dat de houding van [de werknemer] in het coachingstraject negatief en passief was, en dat [de werknemer] eind december 2015 aan de coach heeft laten weten dat zij een etentje met de coach en drie medewerkers
“te zwaar”vond.

2.12.

Op 11 januari 2016 heeft Tenera voor [de werknemer] een ontslagaanvraag ingediend bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV). Aan de ontslagaanvraag is ten grondslag gelegd dat Tenera had besloten om de functie van [de werknemer] te laten vervallen.

2.13.

In een gesprek van 12 januari 2016 heeft [X] aan [de werknemer] een beëindigingsovereenkomst ter ondertekening voorgelegd. [de werknemer] heeft die overeenkomst niet getekend. Vervolgens heeft [X] in dat gesprek aan [de werknemer] meegedeeld dat zij haar werktelefoons en sleutels van het kantoor moest inleveren en dat zij niet meer op het werk hoefde te verschijnen.

2.14.

In een brief van 19 januari 2016 heeft de advocaat van [de werknemer] bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken en gesteld dat sprake was van een ontslag op staande voet per 12 januari 2016, waarbij ook is gevraagd naar de reden voor dat ontslag.

2.15.

In een sms-bericht van 26 januari 2016 dat [X] van een gezamenlijke kennis van hem en [de werknemer] heeft ontvangen, staat onder meer:

“(...) had het een beetje druk, maar ben al begonnen met bureau

Gaat lekker

Contract met 2 grote bedrijven gesloten (...)

bedrijven geven aan met mij verder te gaan en stoppen met Tenera

Het is nu Florenciazorg (...)”.

2.16.

De advocaat van Tenera heeft in een brief van 1 februari 2016 aan [de werknemer] meegedeeld dat [de werknemer] op 12 januari 2016 is vrijgesteld van werk met behoud van loon, maar dat de loonbetaling tot nader orde is opgeschort, omdat [de werknemer] niet had gereageerd op verzoeken om informatie over een mogelijk nieuwe werkkring van [de werknemer] .

2.17.

In de hiervoor genoemde brief van 1 februari 2016 is ook aan [de werknemer] meegedeeld dat Tenera op 27 januari 2016 had vernomen dat de echtgenoot van [de werknemer] op 18 januari 2016 een uitzendbureau had opgericht en ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, onder de naam Florencia Zorg, en dat Tenera verregaande aanwijzingen had dat [de werknemer] de drijvende kracht achter deze onderneming was. Verder stelt de advocaat van Tenera in die brief dat Tenera heeft vernomen dat [de werknemer] actief opdrachtgevers en medewerkers van Tenera heeft benaderd om samen te gaan werken met Florencia Zorg. [de werknemer] wordt er in de brief op gewezen dat de betreffende concurrerende activiteiten van [de werknemer] volgens Tenera onrechtmatig zijn, zowel vanuit haar rol als directeur als die van aandeelhouder van Tenera, en [de werknemer] wordt in de brief gesommeerd om haar activiteiten te staken. Ook wordt [de werknemer] gesommeerd om uiterlijk 3 februari 2016 een reactie te geven op de bevindingen van Tenera.

2.18.

Bij brief van 1 februari 2016 heeft Tenera aan [de werknemer] een officiële waarschuwing gegeven, omdat zij heeft geweigerd te reageren op eerdere verzoeken om uitleg over een mogelijke nieuwe werkkring van [de werknemer] .

2.19.

De advocaat van [de werknemer] heeft op 1 februari 2016 aan de advocaat van Tenera laten weten dat niet wordt ingegaan op het verzoek om een gesprek, omdat [de werknemer] is vrijgesteld van werk, er een procedure loopt bij het UWV en een impasse was ontstaan die op dat moment volgens [de werknemer] niet kon worden opgelost door een gesprek.

2.20.

Bij brief van 4 februari 2016 van de advocaat van Tenera is [de werknemer] op staande voet ontslagen. Daarbij is als dringende reden voor dat ontslag meegedeeld dat [de werknemer] tijdens het dienstverband een concurrerende onderneming – Florencia Zorg – is gestart met gebruikmaking van haar kennis en netwerk, dat [de werknemer] actief medewerkers heeft benaderd en onder druk heeft gezet om over te stappen naar Florencia Zorg, dat zij één opdrachtgever van Tenera heeft benaderd met een aanbieding om als klant over te stappen naar Florencia Zorg, en dat [de werknemer] ondanks herhaalde verzoeken en een waarschuwing geen uitleg heeft willen geven over haar activiteiten voor Florencia Zorg.

2.21.

Het UWV heeft de ontslagaanvraag van Tenera bij beluit van 1 maart 2016 afgewezen. Daarbij is onder meer overwogen dat het voor het UWV niet logisch voorkomt om met het oog op een doelmatigere bedrijfsvoering te kiezen voor het opheffen van juist de spilfunctie van [de werknemer] en dat gezien de aard van de bedrijfsactiviteiten en de feitelijke verdeling van de werkzaamheden de aanwezigheid van deze functie onmisbaar lijkt voor een stabiele voortgang van de onderneming.

3.Het verzoek en het verweer daartegen

3.1.

[de werknemer] heeft een verzoek gedaan om het ontslag op staande voet van 4 februari 2016 te vernietigen. [de werknemer] stelt – samengevat – dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet en dat dit ontslag ook niet onverwijld is gegeven. In dat kader verzoekt [de werknemer] ook om Tenera te veroordelen tot betaling van loon na 4 februari 2016 en om haar toe te laten tot de bedongen werkzaamheden. Verder heeft [de werknemer] verzocht om Tenera te veroordelen tot betaling van loon over de maand januari 2016 en niet uitbetaalde vakantie-uren, omdat betaling daarvan volgens [de werknemer] ten onrechte achterwege is gebleven.

3.2.

Tenera verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – kort weergegeven – dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is verleend, zodat het verzoek om vernietiging van dat ontslag moet worden afgewezen. Tenera heeft daarbij gewezen op de feiten en omstandigheden die zijn genoemd in de ontslagbrief van 4 februari 2016. Wat betreft de vordering van loon over de maand januari 2016 stelt Tenera dat dit is verrekend met de schadevergoeding die [de werknemer] vanwege het ontslag op staande voet verschuldigd is.

4.Het tegenverzoek en het verweer daartegen

4.1.

Tenera heeft in het tegenverzoek verzocht om [de werknemer] te veroordelen een schadevergoeding te betalen als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en om [de werknemer] te gebieden contacten met en/of het benaderen van relaties van Tenera te staken en gestaakt te houden. Ook heeft Tenera voorwaardelijk, voor zover de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog mocht bestaan, verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, en daarbij te bepalen dat geen rekening wordt gehouden met de opzegtermijn van [de werknemer] en dat zij geen recht heeft op een transitievergoeding. Aan het verzoek om ontbinding legt Tenera ten grondslag dat sprake is van verwijtbaar handelen van [de werknemer] en van een verstoorde arbeidsverhouding.

4.2.

[de werknemer] heeft onder verwijzing naar haar standpunt over het ontslag op staande voet gesteld dat er geen grond is om haar te veroordelen tot schadevergoeding en evenmin om haar te gebieden contacten met en/of het benaderen van relaties van Tenera te staken en gestaakt te houden. Verder voert [de werknemer] aan dat de door Tenera verzochte ontbinding moet worden afgewezen, omdat geen sprake is van verwijtbaar handelen of een verstoorde arbeidsverhouding. Voor zover al ontbinding plaatsvindt, meent [de werknemer] dat in dat geval aan haar ten laste van Tenera een transitievergoeding moet worden toegekend van € 15.820,00 (naar de kantonrechter begrijpt: bruto) en een billijke vergoeding van € 50.000,00. Volgens [de werknemer] is Tenera een billijke vergoeding verschuldigd, omdat Tenera ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

5.De beoordeling

in de zaak van het verzoek

5.1.

Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag of het ontslag op staande voet van 4 februari 2016 moet worden vernietigd.

5.2.

De kantonrechter overweegt dat een ontslag op staande voet volgens artikel 7:677 lid 1 BW onverwijld moet worden gegeven, onder gelijktijdige mededeling van de dringende reden voor dat ontslag. Aan die eis is in dit geval voldaan. Tenera heeft blijkens de brief van 1 februari 2016 van haar advocaat op 27 januari 2016 vernomen dat [de werknemer] werkzaam zou zijn in de onderneming van haar echtgenoot en heeft [de werknemer] gevraagd om uiterlijk 3 februari 2016 daarover uitleg te geven. Nadat [de werknemer] had aangegeven dat zij geen gesprek wilde aangaan, heeft Tenera op 4 februari 2016 ontslag op staande voet gegeven. Daarmee heeft Tenera voldoende voortvarend gehandeld.

5.3.

Over de vraag of Tenera een dringende reden had voor het ontslag op staande voet, wordt het volgende overwogen.

5.4.

Volgens artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeids-overeenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.

5.5.

Vast staat dat de echtgenoot van [de werknemer] op 18 januari 2016 de onderneming Florencia Zorg heeft opgericht. Ook staat vast dat deze onderneming dezelfde activiteiten heeft als Tenera, te weten het op verzoek van opdrachtgevers koppelen van hulpverleners – uitzendkrachten of zzp’ers – aan ouderen die zorg behoeven, en daarmee is Florencia Zorg dus een concurrerende onderneming. Verder is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende gebleken dat [de werknemer] al vanaf januari 2016 actief en werkzaam is voor Florencia Zorg. Tenera heeft gesteld dat de tekst van het hiervoor onder punt 2.15 genoemde sms-bericht van 26 januari 2016 afkomstig is van [de werknemer] en dat uit dat bericht blijkt dat [de werknemer] zelf meedeelt dat zij al begonnen is met Florencia Zorg, dat zij contracten heeft gesloten met twee grote bedrijven, en dat die bedrijven aangeven verder te zullen gaan met Florencia Zorg en te zullen stoppen met Tenera. Op de zitting heeft [de werknemer] , daarnaar gevraagd, gesteld dat zij zich niet kan herinneren dat zij dit sms-bericht heeft verstuurd. Deze verklaring is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende geloofwaardig. Het is niet goed denkbaar dat [de werknemer] gelet op de aard en inhoud van het sms-bericht zich niet meer zou kunnen herinneren een dergelijk bericht te hebben verstuurd. [de werknemer] had ook eenvoudig kunnen aantonen dat zij dit sms-bericht niet heeft verstuurd, bijvoorbeeld door gegevens te verstrekken over haar berichtenverkeer met de ontvanger, maar dat heeft [de werknemer] niet gedaan. Nu [de werknemer] haar standpunt in dit kader onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd, neemt de kantonrechter als vaststaand aan dat de inhoud van het sms-bericht klopt en van [de werknemer] afkomstig is. Uitgaande van het sms-bericht werkt [de werknemer] al vanaf januari 2016 voor Florencia Zorg. Dat [de werknemer] al in januari 2016 actief was voor Florencia Zorg is daarnaast ook op de zitting door haar erkend, nu zij heeft opgemerkt dat zij al wel wat deed voor Florencia Zorg, hetgeen niets anders kan zijn dan het leggen van contacten met medewerkers en opdrachtgevers.

5.6.

Het door een werknemer verrichten van concurrerende werkzaamheden tijdens het dienstverband kan een dringende reden voor ontslag op staande voet zijn. In dit geval echter levert de omstandigheid dat [de werknemer] in januari 2016 werkzaamheden heeft verricht voor Florencia Zorg niet een dergelijke dringende reden op. Daarbij is van belang dat voldoende vast staat dat [de werknemer] aanvankelijk in de veronderstelling verkeerde dat zij op 12 januari 2016 door Tenera was ontslagen, nadat zij had geweigerd een beëindigingsovereenkomst te ondertekenen, en dat zij er dus vanuit ging dat zij haar baan kwijt was. Deze veronderstelling werd ook gerechtvaardigd door het feit dat zij over de maand januari 2016 geen loon heeft ontvangen en blijkt daarnaast uit de omstandigheid dat haar advocaat bij brief van 19 januari 2016 heeft gevraagd naar de reden van het ontslag. Verder is [de werknemer] in januari 2016 ter kennis gekomen dat Tenera een ontslagaanvraag bij het UWV had ingediend, waarbij Tenera stelde dat de functie van [de werknemer] was opgeheven. Onder die omstandigheden valt te begrijpen, zoals [de werknemer] op de zitting ook heeft aangegeven, dat zij in januari 2016 heeft gezocht naar mogelijkheden om aan het werk te blijven en inkomen te verkrijgen. Uitgaande van de veronderstelling dat sprake was van ontslag, stond het [de werknemer] in beginsel ook vrij om na 12 januari 2016 te gaan werken voor Florencia Zorg, omdat geen sprake is van een concurrentie- of relatiebeding in de arbeidsovereenkomst met Tenera. Uit de brief van de advocaat van Tenera van 1 februari 2016 heeft [de werknemer] wel kunnen afleiden dat van ontslag (nog) geen sprake was, maar uit die brief volgt ook dat [de werknemer] geen loon meer betaald krijgt. Het bovenstaande brengt mee dat Tenera zelf op en na 12 januari 2016 mede een situatie in het leven heeft geroepen waardoor [de werknemer] zich begrijpelijkerwijs genoodzaakt en vrij voelde om voor Florencia Zorg werkzaamheden te gaan verrichten. Onder dergelijke omstandigheden is het verrichten van die werkzaamheden niet van een zodanige aard en ernst dat dit een ontslag op staande voet rechtvaardigt.

5.7.

Ook staat vast dat [de werknemer] bij herhaling heeft geweigerd om een gesprek aan te gaan met Tenera om uitleg te geven over haar werkzaamheden voor Florencia Zorg. Naar het oordeel van de kantonrechter getuigt het niet van goed werknemerschap dat [de werknemer] dit gesprek niet is aangegaan en die uitleg heeft geweigerd. Ook dit levert echter geen dringende reden op. Zoals hiervoor al is overwogen, heeft Tenera er zelf een belangrijk aandeel in gehad dat [de werknemer] is gaan werken voor Florencia Zorg. Bovendien heeft Tenera op 12 januari 2016 de verhoudingen op scherp gezet, door zonder voorafgaande aankondiging of overleg een beëindigingsovereenkomst voor te leggen aan [de werknemer] , door haar na weigering van ondertekening daarvan naar huis te sturen en de toegang tot het werk te ontzeggen, door vervolgens een ontslagaanvraag in te dienen waarin wordt gesteld dat de functie van [de werknemer] is opgeheven, en door geen loon meer te betalen. Daarvan uitgaande, is weliswaar niet juist, maar wel in enige mate begrijpelijk dat [de werknemer] in de periode rond 1 februari 2016 heeft geweigerd om een gesprek aan te gaan en uitleg te geven over haar werkzaamheden voor Florencia. Die weigering is ook toegelicht in de brief van de advocaat van [de werknemer] van 1 februari 2016, waarin is gesteld dat niet wordt ingegaan op het verzoek om een gesprek, omdat [de werknemer] was vrijgesteld van werk, er een procedure liep bij het UWV en een impasse was ontstaan die volgens [de werknemer] op dat moment niet kon worden opgelost door een gesprek. Verder weegt nog mee dat in de brief van 1 februari 2016 van de advocaat van Tenera er niet op is gewezen dat een weigering om een gesprek aan te gaan of uitleg te geven ook tot ontslag op staande voet zou kunnen leiden.

5.8.

De stelling van Tenera dat [de werknemer] actief medewerkers heeft benaderd en onder druk heeft gezet om over te stappen naar Florencia Zorg, is tegenover de betwisting daarvan door [de werknemer] onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Daarbij komt dat de meeste van de door Tenera in dit verband genoemde voorbeelden zich hebben voorgedaan na het ontslag op staande voet, zodat die voorbeelden niet ten grondslag kunnen liggen aan dat ontslag.

5.9.

De conclusie is dat de door Tenera genoemde feiten en omstandigheden geen dringende reden opleveren voor een ontslag op staande voet, niet op zichzelf en ook niet in onderling verband. Daarbij is ook van belang dat [de werknemer] al sinds 2007 in dienst is en dat in ieder geval tot medio 2015 niet is gebleken van enige vorm van disfunctioneren.

5.10.

Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Omdat hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, zal het verzoek van [de werknemer] om vernietiging van dat ontslag worden toegewezen. Er is immers sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, zodat er grond is om toepassing te geven aan artikel 7:681 lid 1 BW.

5.11.

Nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort en heeft [de werknemer] recht op loon. De vordering van [de werknemer] tot loonbetaling zal daarom eveneens worden toegewezen. De gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente zullen ook worden toegewezen, omdat Tenera te laat heeft betaald, waarbij de wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 25%.

5.12.

De vordering om Tenera te veroordelen tot betaling van loon over de maand januari 2016, de niet uitbetaalde vakantie-uren en de wettelijke rente daarover, kan worden toegewezen. De stelling van Tenera dat het loon over de maand januari 2016 terecht is verrekend met de schadevergoeding die [de werknemer] vanwege het ontslag op staande voet verschuldigd is, treft blijkens het voorgaande geen doel, terwijl niet is betwist dat [de werknemer] nog aanspraak heeft op betaling van vakantie-uren.

5.13.

De verzochte toelating tot de werkzaamheden wordt afgewezen, omdat uit hetgeen hierna wordt overwogen, volgt dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden wegens een verstoring van de arbeidsverhouding.

5.14.

De proceskosten komen voor rekening van Tenera, omdat zij ongelijk krijgt.

in de zaak van het tegenverzoek

5.15.

Het verzoek van Tenera om [de werknemer] te veroordelen een schadevergoeding te betalen als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW wordt afgewezen. Hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, zodat er ook geen grond is om [de werknemer] te veroordelen tot betaling van de gevorderde schadevergoeding.

5.16.

Het verzoek om [de werknemer] te gebieden contacten met en/of het benaderen van relaties van Tenera te staken en gestaakt te houden, wordt toegewezen, maar uitsluitend voor zover het betreft het benaderen door [de werknemer] zelf van relaties van Tenera. Als vaststaand moet worden aangenomen dat het actief benaderen door [de werknemer] van relaties van Tenera het doel heeft om met die relaties zakelijke contacten aan te gaan ten behoeve van Florencia Zorg. Zolang het dienstverband nog voortduurt is dat in strijd met goed werknemerschap en dient [de werknemer] zich daarvan te onthouden. De gevraagde dwangsommen zullen worden gematigd zoals genoemd in de beslissing. Een gebod aan [de werknemer] om contacten met relaties, zowel uitzendmedewerkers, zzp’ers als opdrachtgevers van Tenera, te staken en gestaakt te houden, kan niet worden toegewezen. Niet weersproken is dat [de werknemer] met regelmaat wordt benaderd door genoemde relaties, zonder dat zij daartoe zelf het initiatief heeft genomen, onder andere met de vraag of zij nog werkzaam is voor Tenera. [de werknemer] kan dergelijke contacten niet blokkeren of verhinderen, en er is ook geen rechtsregel die meebrengt dat [de werknemer] dit zou moeten doen. Tenera heeft haar verzoek op dit punt ook onvoldoende gemotiveerd of onderbouwd, en overigens ook te ruim geformuleerd om te kunnen worden toegewezen.

5.17.

Verder zal het verzoek om [de werknemer] te gebieden het benaderen van relaties van Tenera te staken en gestaakt te houden, uitsluitend worden toegewezen voor zover het betreft de periode tot 1 juni 2016. Zoals volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen, zal de arbeidsovereenkomst worden ontbonden per 1 juni 2016. Na afloop van het dienstverband staat het een ex-werknemer die in zijn handelen niet beperkt wordt door een relatie- of concurrentiebeding, zoals hier het geval is, in beginsel vrij zijn voormalige werkgever te beconcurreren. Dergelijke concurrentie kan echter wel onrechtmatig zijn als sprake is van het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van de werkgever dat die werknemer mee heeft helpen opbouwen met de hulpmiddelen die daartoe door de werkgever ter beschikking zijn gesteld (zie: Hoge Raad, 9 december 1955, NJ 1956/157 (Boogaard/Vesta) en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22 december 2015, ECLI:NL: GHARL:2015:9798). Dat die situatie zich na 1 juni 2016 zal voordoen of dreigt, is onvoldoende gebleken en door Tenera ook onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd.

5.18.

Daarnaast heeft Tenera voorwaardelijk, voor zover de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog mocht bestaan, verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet moet worden vernietigd en de arbeidsovereenkomst dus voortduurt, is de voorwaarde waaronder het verzoek is ingediend, vervuld. Dat betekent dat beoordeeld zal worden of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 BW.

5.19.

Tenera voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] en in een verstoorde arbeidsverhouding.

5.20.

Op de zitting heeft [de werknemer] erkend dat de verhoudingen tussen partijen zijn verstoord en dat niet meer valt in te zien dat er nog een samenwerking mogelijk is. Ook de kantonrechter constateert – gelet op de stukken, op hetgeen hiervoor is overwogen en op de toelichting van partijen op de zitting – dat sprake is van een zodanig ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding dat van Tenera in redelijkheid niet meer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Gelet daarop zijn er ook geen mogelijkheden meer voor herplaatsing. Dat betekent dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding als bedoeld in artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g, BW. Nu de arbeidsovereenkomst op deze grond zal worden ontbonden, hoeft de andere door Tenera genoemde ontbindingsgrond niet meer te worden besproken. Er is overigens geen grond om de arbeidsovereenkomst slechts voorwaardelijk te ontbinden, zoals Tenera kennelijk heeft verzocht, namelijk voor zover de arbeidsovereenkomst nog mocht bestaan, omdat uit deze beschikking volgt dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat.

5.21.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Tenera zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 juni 2016. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure.

5.22.

De kantonrechter ziet geen reden om de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, zonder rekening te houden met de opzegtermijn, zoals Tenera heeft verzocht. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel b, BW kan het einde van de arbeids-overeenkomst worden bepaald op een eerder tijdstip dan 1 juni 2016, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] . Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer kan blijkens de wetsgeschiedenis onder meer sprake zijn in de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt waardoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd (
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 40). Uitgaande van de uitleg die aan het begrip ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ volgens de wetsgeschiedenis moet worden gegeven, kan niet worden geoordeeld dat de verstoring van de arbeidsverhouding het gevolg is van handelen of nalaten van [de werknemer] dat als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Daarbij verwijst de kantonrechter mede naar hetgeen hiervoor is overwogen over het ontslag op staande voet.

5.23.

Naar de kantonrechter begrijpt, verzoekt Tenera ook om een verklaring voor recht dat [de werknemer] geen aanspraak heeft op een transitievergoeding, waarbij Tenera stelt dat [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De kantonrechter heeft hiervoor onder punt 5.22 geoordeeld dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] . Dat betekent dat Tenera op grond van artikel 7:673 lid 1 BW de transitievergoeding verschuldigd is en dat de gevraagde verklaring voor recht wordt afgewezen. Het verzoek van [de werknemer] om Tenera te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 15.820,00 bruto zal dus worden toegewezen, nu Tenera niet heeft betwist dat het door [de werknemer] gevorderde bedrag juist is. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 1 juli 2016.

5.24.

De kantonrechter ziet onvoldoende reden om aan [de werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Daarover wordt het volgende overwogen.

5.25.

De kantonrechter stelt vast dat de verstoring van de arbeidsverhouding in feite is ontstaan door een reeks van gebeurtenissen vanaf medio 2015.

5.26.

In juli 2015 is tussen [de werknemer] en [X] gesproken over problemen die [de werknemer] zou hebben met twee medewerkers en over de noodzaak van vervanging van [de werknemer] tijdens ziekte of vakantie. [de werknemer] heeft ontkend dat sprake zou zijn van dergelijke problemen, maar Tenera heeft met de overgelegde stukken voldoende aannemelijk gemaakt dat die problemen er waren en ook uit de brief van 14 september 2015 van de advocaat van [de werknemer] blijkt daarvan. Het getuigt van goed werkgeverschap dat Tenera door het aangaan van gesprekken en door werkoverleg die problemen heeft willen oplossen. Ook het inschakelen van een coach door Tenera getuigt daarvan. Gelet op de brief van haar advocaat van 14 september 2015 en het verslag van de coach van 11 maart 2016, waarvan de inhoud door [de werknemer] niet is betwist, heeft [de werknemer] niet of nauwelijks willen meewerken aan werkoverleg en een coachingstraject. De stelling in de brief van 14 september 2015 dat eerder geen werkoverleg had plaatsgevonden en dat [X] zich geen oordeel zou kunnen vormen over het functioneren van [de werknemer] , is geen rechtvaardiging om werkoverleg te weigeren. De spanningen die hierdoor zijn ontstaan in de arbeidsverhouding zijn dus vooral te wijten aan [de werknemer] .

5.27.

[de werknemer] heeft via een e-mail van haar advocaat van 25 augustus 2015, gericht aan [X] , inzicht gevraagd in de financiële gang van zaken bij Tenera. Bij brief van 23 september 2015 heeft de advocaat van [X] daarop gereageerd en opgemerkt dat [X] (onaangenaam) verrast was door de e-mail, omdat hij in het verleden nimmer door [de werknemer] is geïnformeerd over zaken die [de werknemer] dwars zaten en hij ook nooit is gevraagd om nadere informatie. [de werknemer] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij tot 25 augustus 2015 nooit heeft geklaagd bij [X] over een gebrek aan informatie en ook uit de stukken is niet gebleken dat [de werknemer] eerder informatie is onthouden of geweigerd. Daar waar de genoemde correspondentie in dit kader heeft bijgedragen aan de verstoring van de arbeidsrelatie, ligt dat dan ook niet in de eerste plaats aan Tenera.

5.28.

De gedragingen van Tenera op 12 januari 2016 geven wel blijk van slecht werkgeverschap. Zoals eerder overwogen, heeft Tenera op 12 januari 2016 de verhoudingen op scherp gezet, door zonder voorafgaande aankondiging of overleg een beëindigingsovereenkomst voor te leggen aan [de werknemer] en door haar na weigering van ondertekening daarvan naar huis te sturen en de toegang tot het werk te ontzeggen. Echter, die gedragingen kunnen niet los worden gezien van de daaraan voorafgaande problemen in de arbeidsrelatie, waarbij [de werknemer] niet wilde meewerken aan werkoverleg en eind december 2015 geen bijdrage meer wilde leveren aan het coachingstraject. Daaruit volgt dat Tenera weliswaar onjuist heeft gehandeld, maar dat haar gedragingen in dit verband niet zonder enige grond waren en dat niet kan worden geoordeeld dat Tenera haar verplichtingen als werkgever in ernstige mate heeft geschonden.

5.29.

De omstandigheid dat Tenera op 11 januari 2016 een ontslagaanvraag heeft ingediend bij het UWV heeft de arbeidsverhouding uiteraard ook geen goed gedaan. Het is echter niet aannemelijk dat Tenera daarbij een valse grond heeft aangevoerd met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. Weliswaar heeft het UWV geoordeeld dat het niet logisch is dat Tenera de functie van [de werknemer] wil laten vervallen, maar uit het voortdurend streven van Tenera om een einde te maken aan de arbeidsrelatie met [de werknemer] volgt wel dat Tenera er kennelijk van overtuigd is dat zij haar onderneming kan voortzetten zonder [de werknemer] en de specifiek aan haar verbonden functie.

5.30.

De mededeling van de advocaat van Tenera in de brief van 1 februari 2016 dat de loonbetaling tot nader orde is opgeschort, levert geen ernstig verwijtbaar handelen op. Vast staat dat [de werknemer] bij herhaling niet had gereageerd op verzoeken om informatie over een mogelijk nieuwe werkkring van [de werknemer] , zodat er op zichzelf wel een grond was voor Tenera om maatregelen te nemen.

5.31.

Hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Indien een werknemer in een dergelijk geval op grond van artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW verzoekt om toekenning van een billijke vergoeding, in plaats van om vernietiging van het ontslag, moet ervan worden uitgegaan dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (zie:
Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113). Echter, in dit geval gaat het niet om een verzoek om toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW, maar om een verzoek om toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW, in het kader van een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In dat laatste geval leidt de enkele omstandigheid dat eerder sprake is geweest van een (ongeldig) ontslag op staande voet niet zonder meer tot de conclusie dat de daarop volgende ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, maar is dat ontslag één van de omstandigheden die bij die beoordeling een rol kan spelen. De kantonrechter gaat er op zichzelf wel van uit dat het ontslag op staande voet van 4 februari 2016 heeft bijgedragen aan het ontstaan van een verstoorde arbeidsverhouding. Echter, uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat als vaststaand moet worden aangenomen dat aan dat ontslag is voorafgegaan dat [de werknemer] werkzaamheden is gaan verrichten voor Florencia Zorg en dat zij bij herhaling heeft geweigerd om een gesprek aan te gaan met Tenera om uitleg te geven over haar werkzaamheden voor Florencia Zorg. Dat betekent dat het ontslag op staande voet weliswaar een te vergaande sanctie was, maar dat het niet onredelijk was dat Tenera maatregelen wilde treffen jegens [de werknemer] . Voor zover het (ongeldige) ontslag op staande voet heeft bijgedragen aan de verstoring van de arbeidsverhouding, is dat ontslag daarom niet een zodanig vergaande schending van goed werkgeverschap dat om die reden geoordeeld moet worden dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Tenera in de zin van artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW.

5.32.

In het licht van alle hiervoor genoemde omstandigheden komt de kantonrechter dus tot de conclusie dat Tenera op een aantal punten weliswaar verwijtbaar en in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld, maar niet zodanig dat dit ernstig verwijtbaar handelen of nalaten oplevert.

5.33.

Omdat aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden, hoeft Tenera geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.

5.34.

Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

6.De beslissing

De kantonrechter:

in de zaak van het verzoek

6.1.

vernietigt de door Tenera op 4 februari 2016 gegeven opzegging;

6.2.

veroordeelt Tenera om vanaf 4 februari 2016 aan [de werknemer] te betalen het overeengekomen salaris van € 4.883,50 bruto per maand, vermeerderd met de wettelijke verhoging met een maximum van 25% en te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf iedere datum van verschuldigdheid;

6.3.

veroordeelt Tenera om aan [de werknemer] te betalen het salaris over de maand januari, betreffende een bedrag van € 3.188,80 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging met een maximum van 25% en te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf de datum van verschuldigdheid;

6.4.

veroordeelt Tenera om aan [de werknemer] te betalen de niet uitbetaalde vakantie-uren over het jaar 2015, vermeerderd met de wettelijke verhoging met een maximum van 25% en te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf de datum van verschuldigdheid;

6.5.

veroordeelt Tenera tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [de werknemer] tot en met vandaag vaststelt op:

griffierecht € 223,00

salaris gemachtigde € 400,00;

6.6.

wijst het verzoek voor het overige af;

6.7.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak van het tegenverzoek

6.8.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2016;

6.9.

veroordeelt Tenera tot betaling aan [de werknemer] van de transitievergoeding, zijnde € 15.820,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 juli 2016 tot aan de dag van de gehele betaling;

6.10.

gebiedt [de werknemer] om binnen 24 uur na betekening van deze beschikking het benaderen van relaties van Tenera, waaronder begrepen uitzendmedewerkers, zzp’ers en opdrachtgevers van Tenera, te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 1.000,00 per overtreding en € 250,00 per dag zolang de overtreding voortduurt, met een maximum van € 25.000,00 aan te verbeuren dwangsommen, met dien verstande dat dit gebod geldt tot 1 juni 2016;

6.11.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

6.12.

wijst het verzoek voor het overige af;

6.13.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mr. P.J. Jansen, kantonrechter en op 5 april 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter