ECLI:NL:RBNHO:2016:1730

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Sectie Handel & Insolventie

MvL/AS

zaaknummer / rolnummer: C/15/236874 / KG ZA 15-1024

Vonnis in kort geding van 25 februari 2016

in de zaak van

de stichting

STICHTING DE JEUGD- & GEZINSBESCHERMERS,

statutair gevestigd en kantoorhoudend te Haarlem,

eiseres,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

tegen

1.de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HOORN,

zetelend te Hoorn,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DRECHTERLAND,

zetelend te Hoogkarspel,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ENKHUIZEN,

zetelend te Enkhuizen,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE KOGGENLAND,

zetelend te De Goorn,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MEDEMBLIK,

zetelend te Medemblik,

6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OPMEER,

zetelend te Opmeer,

7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE STEDE BROEC,

zetelend te Bovenkarspel,

gedaagden,

advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de Stichting en de Gemeenten genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 29 december 2015
de mondelinge behandeling van 4 februari 2016
de pleitnota van de Stichting, waarin opgenomen een wijziging van eis
de pleitnota van de Gemeenten.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 28 augustus 2015 hebben de Gemeenten de nationale openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor een opdracht tot het leveren van jeugdhulp in de voornoemde zeven gemeenten in West-Friesland. De opdracht is naar onderwerp verdeeld in tien percelen, elk betreffende een andere dienst ter zake van jeugdhulp. Perceel 4 betreft jeugdbescherming en jeugdreclassering. Omdat de Stichting hoofdzakelijk op dit perceel heeft ingeschreven, ziet de onderhavige vordering op de aanbestedingsprocedure voor dit perceel.

2.2.

Uit de offerteaanvraag, overgelegd als productie 2 bij dagvaarding, blijkt dat de Gemeenten met betrekking tot deze opdracht raamovereenkomsten wensten te sluiten met zorgaanbieders. Inschrijvers dienden de door de Gemeenten vastgestelde tarieven te accepteren en met iedere inschrijver die aan de (kwaliteit-)eisen voldeed, zou een raamovereenkomst worden aangegaan.

2.3.

Hoofdstuk 6 van de offerteaanvraag luidt als volgt, voor zover hier relevant:

‘
6 Gunningscriteria

De inschrijvers die voldoen aan alle gestelde eisen uit hoofdstukken 2, 3 en 4 en voldoen aan het minimum gestelde kwaliteitsniveau van 6.2 ‘Te beoordelen kwaliteit’, komen in aanmerking voor een overeenkomst.

6.1 –

Tarieven

In de huidige systematiek van de zorg voor jeugdigen is er sprake van een grote complexiteit aan tarieven, producten en afrekenmethoden. De gemeenten willen een vereenvoudigde tariefstructuur om de administratieve lasten en complexiteit zoveel mogelijk te beperken bij zowel zorgaanbieders als de gemeenten. Vanaf 1 januari 2016 werken de gemeenten met vastgestelde producten en daarbij vastgestelde tarieven.’

2.4.

De tarieven waarnaar in bovengenoemd artikel 6 wordt verwezen staan vermeld in het Tarievenblad, bijlage 13 bij de offerteaanvraag overgelegd als productie 5.

In de tabel op het voorblad van dit Tarievenblad staat onder meer:

‘
Aanvulling

Indien u jeugdhulp producten levert die u niet in tabblad 1 t/m 3 aantreft, kunt u deze in onderstaande tabel volledig aanvullen, Ten aanzien van de aanvullende producten zal individueel bepaald worden of en onder welke voorwaarden deze worden opgenomen in de overeenkomst.’

2.5.

Omdat de in het Tarievenblad vermelde tarieven 15% lager waren dan de bestaande door het Rijk getoetste tarieven, zijn hierover via Tenderned diverse vragen gesteld aan de Gemeenten. Er zijn drie nota’s van inlichtingen verschenen. Vraag en antwoord nummer 70 (uit de tweede nota van toelichting) luidt:

‘Vraag

We begrijpen dat we nieuwe producten kunnen toevoegen in het tarievenblad. Graag willen we toevoegen het product: intensief gezinsgericht casemanagement. Omdat dit effectiever is voor de gezinnen en goedkoper voor de Gemeentenn. Voor dit product hanteren we één gezinstarief. Dit product behelst alle verrichtingen, productomschrijvingen, zoals beschreven op het tarievenblad. Gaat u ermee akkoord dat de inschrijvende organisatie derhalve het tarievenblad per verrichting niet invult?

Antwoord

Ja, inschrijver staat het vrij om nieuwe producten toe te voegen. Ten aanzien van de nieuwe producten zal individueel bepaald worden of en onder welke voorwaarden deze worden opgenomen in de overeenkomst.

Indien u het tarievenblad per product niet invult, houdt dit in dat u deze individuele producten niet meer wilt en dus mag leveren.’

2.6.

De Stichting heeft op 22 september 2015 een brief gestuurd aan de Gemeenten over de hoogte van de tarieven waarna zij is uitgenodigd voor een gesprek. Dit gesprek heeft plaatsgevonden op 29 september 2015.

2.7.

In de offerteaanvraag is de uiterste datum voor het indienen van een offerte bepaald op 1 oktober 2015. De Stichting heeft haar offerte tijdig ingediend. Naar aanleiding van het voormelde gesprek heeft de Stichting de producten die stonden vermeld op de tabbladen 1 tot en met 3 van de offerteaanvraag en waarvoor zij in aanmerking wenste te komen op het voorblad geplaatst met daarachter haar eigen (hogere) tarieven.

2.8.

Op 19 november 2015 hebben de Gemeenten een brief geschreven aan de Stichting. Hierin staat, voor zover relevant:

‘
Na beoordeling van uw offerte blijkt dat u voldoet aan alle gestelde eisen en voorwaarden zoals opgenomen in de offerteaanvraag. Uw plan van aanpak is positief beoordeeld, u heeft hiervoor een score van 6 of hoger ontvangen. Derhalve staat niets in de weg om tussen uw organisatie en de Aanbestedende Dienst een overeenkomst tot stand te doen komen.

Via deze rechtsgeldig ondertekende gunningsbrief komt, in combinatie met de door u ingediende offerte, waarvan een rechtsgeldig ondertekende Akkoordverklaring en Eigen Verklaring deel uit maken, een overeenkomst tot stand. De raamovereenkomst en de daarin opgesomde bijlagen vormen gezamenlijk de raamovereenkomst Jeugdhulp West-Friesland 2016. De raamovereenkomst is u ter beschikking gesteld via Tenderned.

Producten en tarieven die u eventueel heeft opgenomen in tabblad 1 ‘Informatie en aanvulling’ in het spreadsheet ‘Tarieven Jeugdhulp 2016 def’ worden door deze gunningsbrief niet automatisch gehonoreerd. Ten aanzien van deze producten worden voor 1 januari 2016 met u afspraken gemaakt.’

2.9.

Op 7 december 2015 hebben partijen opnieuw gesproken over de tarieven. Naar aanleiding van dit gesprek heeft de Stichting op 9 december 2015 per e-mailbericht haar aangepaste tarief aan de Gemeenten voorgelegd. In het bericht staat, voor zover hier relevant:

‘
De regio West-Friesland heeft aangegeven akkoord te kunnen gaan met de door De Jeugd- & Gezinsbeschermers ingediende offerte, mits overeenstemming kan worden bereikt over het tarief. U heeft hierbij opgemerkt dat de dienstverlening van onze organsiatie vergelijkbaar is met de diensten van de Jeugdbescherming Regio Amsterdam, echter het gehanteerde tarief per maatregel niet vergelijkbaar is en onze offerte niet voldoende concurrerend is. Tevens is aangegeven dat de andere gecertificeerde instellingen in de aanbestedingsprocedure een specifieke doelgroep bedienen en daardoor een afwijkend (en mogelijk hoger) tarief hanteren.

Vanaf september 2015 worden bestuurlijke gesprekken gevoerd tussen de Jeugdbescherming Regio Amsterdam en de Jeugd- & Gezinsbeschermers over mogelijke samenwerking tussen beide organisaties. Bestuurders uit politiek en beleidsadviseurs zijn en worden hierover geïnformeerd en bevraagd welke kansen en risico’s zij hierbij zien. Bekend is dan ook dat beide organisaties een andere tariefopbouw hanteren; financiering per product per cliënt versus financiering per gezin. Een doorrekening van onze tarieven per cliënt naar een tariefstelling per gezin leidt tot een vergelijkbare scherpe tariefstelling als de JBRA. Wij kunnen onze dienstverlening, inclusief consult, in de regio West-Friesland in 2016 dan ook aanbieden voor ditzelfde tarief van ( ) per gezin.’

2.10.

Bij brief van 9 december 2015 hebben de Gemeenten de Stichting het volgende laten weten:

‘
Na beoordeling en analyse door het beoordelingsteam Jeugdhulp 2016 worden de navolgende producten gehonoreerd en zijn deze declareerbaar indien hiervoor een beschikking is afgegeven:

Schakeloverleg

Toeleiding naar Gesloten Jeugdhulp

CrisisInterventieTeam

De overige door u opgegeven producten wordennietgehonoreerd.’

2.11.

Bij e-mailbericht van 11 december 2015 hebben de Gemeenten aan de Stichting daarnaast het volgende geschreven, voor zover hier relevant:

‘
U stelt dat de Jeugdbescherming Regio Amsterdam en de Jeugd- & Gezinsbeschermers een andere tariefopbouw hanteren. Tijdens het overleg dd 7 december jl. is door ons toegelicht dat de reden waarom wij vasthouden aan de door ons vastgestelde tarieven is dat de Jeugdbescherming Regio Amsterdam akkoord gaat met de door ons vastgestelde tarieven (financiering per product per cliënt). Over de hoogte van tarieven van producten is uit oogpunt van het niet mogen schaden van de commerciële belangen van partijen, nimmer gesproken.

In beginsel mogen offertes/inschrijvingen niet worden gewijzigd na sluitdatum en tijdstip van de aanbesteding. Het aanvullen van uw offerte/inschrijving met en product en tarief wordt aangemerkt als een wezenlijke wijziging, Dit is uitsluitend toegestaan in bijzondere uitzonderingssituaties. Bijvoorbeeld wanneer een product alleen door een bepaalde aanbieder kan worden geleverd.

Dat is in deze casus niet het geval.

De aanbestedende dienst is gehouden aan de drie pijlers van het aanbestedingsrecht, objectief, transparant en non-discriminatoir.

Deze kennen de gelijke behandeling en zorgvuldigheid als toetssteen voor het handelen van de overheid. De West-Friese gemeenten kunnen niet akkoord gaan met uw aanvullende product (tariefstelling per gezin) en, zoals reeds eerder gecommuniceerd, met de door u aangeboden tarieven voor financiering per product per cliënt.’

3.Het geschil

3.1.

De Stichting vordert, bij vonnis in kort geding, na wijziging van eis en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:

primair:

de Gemeenten te gebieden de aanbestedingsprocedure voor perceel 4 in te trekken en/of
de Gemeenten te verbieden de eventueel ten aanzien van perceel 4 gegunde raamovereenkomsten ten uitvoer te leggen en/of
voor zover de Gemeenten de opdracht voor perceel 4 nog wensen te gunnen, de Gemeenten te gebieden de opdracht voor perceel 4 opnieuw aan te besteden;

subsidiair:

 voor zover de Gemeenten zonder enig (aanbestedingsrechtelijk) bezwaar de aanbestedingsprocedure konden wijzigen door inschrijvers toe te staan met eigen tarieven in te schrijven, de Gemeenten te gebieden de door de Stichting geoffreerde tarieven voor de producten op het voorblad van het Tarievenblad 2016 alsnog te accepteren en deze producten met de door de Stichting geoffreerde tarieven onderdeel te laten uitmaken van de aan de Stichting gegunde raamovereenkomst;

meer subsidiair:

 voor zover de Gemeenten zonder enig (aanbestedingsrechtelijk) bezwaar de aanbestedingsprocedure konden wijzigen door inschrijvers toe te staan met eigen tarieven in te schrijven, maar het subsidiair gevorderde gebod niet wordt gehonoreerd, de Gemeenten te verbieden het zogenoemde gezinstarief voor gezinsgeneriek werken van de Jeugdbescherming Amsterdam te vergoeden en/of de Gemeenten te verbieden om opslagen bovenop de in de aanbestedingsprocedure door de Gemeenten voorgeschreven tarieven voor moeilijke doelgroepen aan raamcontracten te vergoeden en/of de Gemeenten te verbieden om andere tarieven te vergoeden voor de gevraagde producten in het Tarievenblad 2016 dan de door de Gemeenten voorschreven tarieven;

zowel primair als subsidiair:

elk gebod en verbod van dit petitum aan de Gemeenten op te leggen op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000.000,00 en
de Gemeenten te veroordelen in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door de Stichting gemaakte kosten van juridische bijstand daaronder begrepen, alsmede in de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na wijzing van het vonnis.

3.2.

De Stichting heeft hieraan –zakelijk samengevat- het volgende ten grondslag gelegd.

De Gemeenten hebben in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie gehandeld. Zij hebben in de offerteaanvraag aangekondigd dat zij vanaf 1 januari 2016 met vastgestelde producten en voor vastgestelde tarieven zouden werken. Er zou binnen de aanbestedingsprocedure geen prijsconcurrentie plaatsvinden. Nadien hebben zij de vastgestelde tarieven losgelaten en zijn sommige eigen tarieven van inschrijvende zorgaanbieders wel en andere niet geaccepteerd zonder dat duidelijk was welke gunningscriteria werden gehanteerd.

De Stichting heeft op basis van een mondelinge toezegging van de Gemeenten in het gesprek op 22 september 2015 haar eigen (hogere) tarieven vermeld op het voorblad. Nadien heeft zij op verzoek van de Gemeenten een aanvullend addendum opgesteld, met daarin een toelichting op de door haar vermelde tarieven en is zij op 7 december 2015 door de Gemeenten in de gelegenheid gesteld haar tarief vergelijkbaar te maken met het tarief van JBRA, van welke mogelijkheid zij bij e-mail van 9 december 2015 gebruik heeft gemaakt. Haar tarieven zijn vervolgens toch niet geaccepteerd door de Gemeenten. De Stichting heeft daardoor voor een substantieel deel van de door haar aangeboden producten, die grotendeels overeenkomen met de door de Gemeenten gedefinieerde producten, geen raamovereenkomst kunnen sluiten.

3.3.

De Gemeenten voeren verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Uit de stukken en ter zitting is gebleken dat op perceel 4 van de offerte vier zorgaanbieders hebben ingeschreven, te weten de Stichting, Jeugdbescherming Regio Amsterdam (hierna: JBRA), de William Schrikker Groep (hierna: de WSG) en het Leger des Heils Jeugdzorg & Reclassering (hierna: het Leger des Heils). Verder is gebleken dat de Gemeenten naar aanleiding van aandrang van de betrokken aanbieders bereid zijn geweest om aan de WSG en het Leger de Heils hogere tarieven te vergoeden dan zij zelf hebben voorgeschreven. De Gemeenten hebben verklaard dat zij deze hogere tarieven geaccepteerd hebben omdat deze twee aanbieders zich exclusief op bepaalde doelgroepen richten, bijvoorbeeld dak- en thuislozen en kinderen of ouders met een verstandelijke beperking, en daarom sprake is van een specialistisch en arbeidsintensief werkveld dat een afzonderlijke tariefstelling rechtvaardigt. De WSG en het Leger des Heils hadden deze producten op het afzonderlijk voorblad aangemeld.

Met betrekking tot de tarieven van JBRA hebben de Gemeenten verklaard dat deze aanbieder de tarieven van de Gemeenten wel degelijk heeft geaccepteerd. Wel heeft JBRA op het voorblad ‘intensief gezinsgericht casemanagement’ als aanvullende dienst aangeboden tegen een ‘gezinstarief’. De Gemeenten hebben dit product met het bijbehorend tarief geaccepteerd.

4.2.

Op de onderhavige aanbesteding (die betrekking heeft op zgn. 2B-diensten) zijn de artikelen 1.11 - 1.13 van de Aw 2012 van toepassing. Ingevolge deze bepalingen dient de aanbestedende dienst inschrijvers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen en dient zij transparant en proportioneel te handelen. Die voorschriften brengen allereerst mee dat de voorwaarden en modaliteiten die voor de aanbesteding gelden op duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze dienen te worden omschreven, zodat -kort gezegd- het voor de inschrijvers duidelijk is wat van hen wordt verwacht en de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem kunnen worden beoordeeld. Verder brengen zij mee dat de voorwaarden en modaliteiten ten aanzien van alle inschrijvers gelijkelijk in acht worden genomen (‘gelijk speelveld’).

4.3.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de Gemeenten zich in de onderhavige aanbesteding in onvoldoende mate aan deze voorschriften gehouden. Wat er ook zij van de opvatting dat het bij de door de WSG en het Leger des Heils aangeboden diensten een cliëntengroep betreft, bij wie die dienstverlening specialistischer, arbeidsintensiever en dus duurder is, in de offerteaanvraag noch in de nota’s van toelichting is gewag gemaakt van de mogelijkheid van prijsdifferentiatie naar specifieke doelgroepen, terwijl de WSG en het Leger des Heils inschreven op hetzelfde perceel als -onder andere- de Stichting. Bij die stand van zaken hadden de Gemeenten geen ruimte om de prijzen te differentiëren. Nog minder hadden zij de ruimte om de argumenten voor die differentiatie van sommige aanbieders wel op hun merites te beoordelen terwijl zij andere aanbieders (toen het erop aankwam) lieten weten daar aanbestedingsrechtelijk gezien geen ruimte voor te hebben.

4.4.

Ook overigens kan de voorzieningenrechter niet anders dan tot de conclusie komen dat de Gemeenten onder het mom van het voeren van een aanbestedingsprocedure in feite met de inschrijvers hebben onderhandeld. Wat betreft de WSG en het Leger des Heils volgt dat al uit het gegeven dat zij hogere tarieven hebben geaccepteerd, nu dat op aandrang van die partijen is gebeurd. Wat betreft de overige inschrijvers hebben zij in ieder geval gesprekken gevoerd die gericht zijn geweest op het verkrijgen van inzicht in hun prijsvorming en wellicht in het bijzonder op de haalbaarheid van de uitvoering van de geoffreerde diensten tegen de door de Gemeenten voorgeschreven tarieven. Wat betreft de Stichting is die indruk gebaseerd op het uit de producties 16 en 18 volgende gegeven dat:

in een gesprek op 29 september 2015 door de Gemeenten met de Stichting over de opbouw van haar prijzen en de mate waarin die kostendekkend zijn haar is toegestaan om op het tarievenblad de tarieven te vermelden die tot kostendekkende uitvoering zouden leiden;
in een gesprek op 5 november 2015 over de ingediende offerte is gesproken en dat aanvullend is gevraagd om onderbouwing voor de door de Stichting gevraagde hogere tarieven en van de wijze waarop de Stichting besparingen realiseert.

4.5.

Wat betreft JBRA kent de voorzieningenrechter betekenis toe aan de omstandigheid dat na schorsing van de zitting door de Stichting is medegedeeld dat zij tijdens de schorsing contact gehad met een bestuurder van JBRA. In dat contact heeft zij gerefereerd aan de mededeling namens de Gemeenten ter zitting, dat het ter zitting genoemde bedrag van € 10.400,00 voor gezinsgerichte aanpak gold als er meerdere kinderen in een gezin in beeld waren en dat bij één kind het door de Gemeenten vastgestelde tarief gold. JBRA herkende zich daarin volgens de Stichting niet. Zij vertelden dat zij zwart op wit hebben dat zij altijd het hogere bedrag van € 10.400,00 krijgen voor gezinsgerichte aanpak ongeacht het aantal kinderen. Anders konden zij het er ook niet voor doen. De Gemeenten hebben hierop weliswaar gereageerd met de mededeling dat JBRA heeft ingeschreven op de vastgestelde tarieven en dat het gezinstarief niet geldt bij maar één kind, maar dat is onvoldoende om de indruk weg te nemen dat ook met JBRA over de prijs is onderhandeld.

4.6.

Ook los daarvan is wat betreft de wijze waarop de aanbesteding in relatie tot JBRA is verlopen sprake van een schending van de voormelde regels. Dat betreft de acceptatie van het door JBRA aangeboden ‘intensief gezinsgericht casemanagement’ als een aanvullend product. Uit hetgeen ter zitting is aangevoerd volgt niet dat in dat ‘product’ meer of andere diensten zijn opgenomen dan die door de inschrijvers ook afzonderlijk als dienst kunnen worden aangeboden en door de Gemeenten van een voorgeschreven tarief zijn voorzien. Bij die stand van zaken hebben de Gemeenten niet aannemelijk kunnen maken dat het aanvullend product van JBRA meer of anders is dan een mogelijkheid voor afrekening van producten waarvoor de Gemeenten vaste tarieven hadden vastgesteld op een wijze die ertoe leidt dat aan het dwingend karakter van die tarieven kan worden ontkomen.

De voorzieningenrechter houdt het er dan ook voor dat ook in dit opzicht sprake is van een differentiatie waarvoor de aanbestedingsstukken geen ruimte boden. En voor zover dit al anders is, hadden de Gemeenten in hun aanbestedingsstukken uitdrukkelijk moeten aangeven dat toegestane ‘eigen producten’ ook konden bestaan uit een specifieke configuratie van door de Gemeenten genoemde en beprijsde producten, nu normaal oplettende inschrijvers er in de context van deze aanbesteding geen rekening mee behoefden te houden dat de Gemeente dergelijke ‘eigen producten’ zou accepteren.

4.7.

Dit geheel is aanbestedingsrechtelijk niet toelaatbaar.

Daarmee is de vraag aan de orde wat een passende remedie is.

4.8.

De Stichting heeft benadrukt dat zij groot belang heeft bij heraanbesteding omdat haar dat de mogelijkheid biedt om ook meer specifiek aan te bieden. Zij stelt dat zij (wat betreft haar kostendekkendheid) een gigantisch probleem heeft. Zij kan geen jaar wachten. Zij wijst erop dat het voor de Gemeenten niet noodzakelijk was om de onderhavige diensten aan te besteden als een 2B-dienst. De Gemeenten hadden ook afzonderlijk kunnen gunnen. Daarmee was de continuïteit van de jeugdhulpverlening verzekerd geweest.

4.9.

De Gemeenten hebben opgemerkt dat het belang van een goede toepassing van de Jeugdwet in dit geval hoe dan ook dient te prevaleren. Het gaat in deze aanbesteding niet over de inkoop van koffie of de inzameling van oud papier, maar om zorg voor één van de kwetsbaarste groepen in de samenleving. Het is de wettelijke verplichting van de Gemeenten om te zorgen voor een in kwalitatief en kwantitatief opzicht toereikend aanbod om de jeugdzorgtaken te kunnen uitvoeren. Er zijn inmiddels raamcontracten gesloten met de diverse partijen en de uitvoering is al gestart. De eerste toewijzingen hebben in 2016 reeds plaatsgevonden. Als op dit moment ingegrepen zou moeten worden in die bestaande contracten, dan ontstaat direct een noodsituatie omdat de continuïteit van de jeugdzorg in de regio in het geding is. Er zijn dan formeel geen partijen aan wie die zorg zou kunnen worden opgedragen. Het belang van de Stichting is daarentegen louter financieel van aard en ook nog zeer beperkt van duur. De contracten zijn immers slechts voor één jaar gesloten.

Voor 2017 zal weer een nieuwe aanbestedingsprocedure moeten worden doorlopen.

Als het dus al zo zou zijn dat de Gemeenten een zo ernstig verwijt kan worden gemaakt dat een heraanbesteding in beginsel gerechtvaardigd zou zijn, dan zou in dit specifieke geval een afweging van alle belangen toch tot voortzetting van de bestaande contracten moeten nopen. Het staat de Stichting dan natuurlijk vrij een verzoek om schadevergoeding in te dienen, zo zij zou menen daarop recht te hebben.

4.10.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.

4.11.

In een geval waarin een van de meest elementaire regels van het aanbestedingsrecht, te weten de verplichting tot handhaving van een gelijk speelveld, met voeten is getreden, ligt een verbod om de met vrucht van die aanbesteding gesloten contracten uit te voeren in combinatie met een gebod tot heraanbesteding in de rede.

Het publieke belang dat elementaire regels van aanbestedingsrecht ook worden nageleefd vergt immers in beginsel dat op flagrante schending daarvan ook met scherpe sancties wordt gereageerd.

Het bijzondere in deze zaak is echter dat er
raamcontracten zijn aanbesteed en dat het de Gemeenten ook nu nog vrij staat om een raamovereenkomst met de Stichting aan te gaan. Bij die stand van zaken brengt een redelijke belangenafweging mee dat de zo-even genoemde remedie niet passend is.

4.12.

Maar dat geldt ook voor de door de Gemeenten voorgestelde reactie, die er immers op neerkomt dat de Stichting zich voorshands maar moet voegen naar de verlangens van de Gemeenten en haar schade maar in een bodemprocedure moet ophalen. De Gemeenten schermen met het belang van kwetsbare groepen die aan hun zorg zijn toevertrouwd, maar zien er aan voorbij dat die zorg hier in gedrang dreigt te komen doordat zíj hebben zitten knoeien. Zij schermen ermee dat het belang van de stichting ‘louter financieel’ van aard is, maar zien eraan voorbij dat het ook ‘louter financiële’ belangen zijn die tot de onderhavige ontsporing hebben geleid.

Die zit in feite al in de tariefstelling zelf. De Gemeenten hebben niet weersproken dat deze tarieven 15% lager zijn dan de tarieven die door (onder meer) het ministerie van Veiligheid en Justitie voor 2014 zijn vastgesteld. Het eigen gedrag van de Gemeenten noopt ertoe aan te nemen dat de Gemeenten tot het inzicht moeten zijn gekomen dat hun tarieven voor een belangrijk deel van de zorg niet kostendekkend zijn. De Gemeenten hebben ook niet weersproken dat JBRA in verdergaande mate dan de Stichting aan de verlangens van de Gemeenten tegemoet kon komen doordat zij het belangrijkste deel van haar omzet in de regio Amsterdam kan declareren tegen tarieven die gunstiger zijn dan de tarieven die de Gemeenten hebben voorgeschreven.

De voorzieningenrechter is zich er bij dit alles van bewust dat de Gemeenten er ten gevolge van de decentralisatie van een groot aantal zorg- en welzijnstaken in samenhang met de meegeleverde (te) strakke budgettaire kaders voor aanzienlijke bekostigingsproblemen zijn gesteld en heeft er begrip voor dat de Gemeenten zich daardoor gedwongen voelen om ook minder gebaande paden bewandelen om die problemen het hoofd te bieden. Er zijn echter grenzen aan de mate waarin die op marktpartijen mogen worden afgewenteld.

4.13.

Dat brengt mee dat als volgt zal worden beslist.

4.14.

De Gemeenten zullen in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de Stichting begroot op:

dagvaardingskosten € 77,84
griffierecht € 619,00
salaris advocaat €

Totaal € 1.512,84

4.15.

De nakosten en de over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente zullen worden toegewezen als na te melden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

verbiedt de Gemeenten de ten aanzien van perceel 4 gegunde raamovereenkomsten na ommekomst van twee weken na betekening van dit vonnis nog verder uit te voeren en gebiedt de Gemeenten de opdracht voor perceel 4, voor zover zij die nog wensen te gunnen, opnieuw aan te besteden;

5.2.

bepaalt dat de Stichting aan dit vonnis geen rechten kan ontlenen indien de Gemeenten haar binnen twee weken na dit vonnis laten weten dat de Gemeenten op grond van een daartoe met de Stichting te sluiten raamovereenkomst perceel 4 diensten zullen afnemen op de voet waarop dat bij acceptatie door de Stichting van de door de Gemeenten voorgeschreven tarieven zou zijn gebeurd, met dien verstande:

dat de Gemeenten voor die diensten de vergoeding betalen die zij ook bereid zijn aan JBRA te betalen,
waarbij de Gemeenten de ook met JBRA overeengekomen voorwaarden kunnen hanteren,
en het aan de Gemeenten is toegestaan het verschil tussen een en ander ten titel van schadevergoeding wegens onrechtmatige daad uit te betalen,
waarbij die betalingen in de pas moeten lopen met de rest van de geldstroom.

5.3.

veroordeelt de Gemeenten in de proceskosten die tot op heden voor de Stichting worden begroot op € 1.512,84, alsmede in de nakosten, ten bedrage van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 met betekening van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis,

5.4.

wijst het anders of meer gevorderde af,

5.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2016.