Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
Zittingsplaats Alkmaar
zaaknummer / rolnummer: C/15/234742 / HA ZA 15-753
Vonnis van 14 december 2016
in de zaak van
1.[eiser1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiser2],
[eiser2],
wonende te [woonplaats] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. L.T. van Eyck van Heslinga te Alkmaar,
tegen
1.[gedaagde1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde2],
[gedaagde2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. K. Straathof te Alkmaar.
Partijen zullen hierna [eiser] c.s. en [gedaagde] c.s. genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 februari 2016
- het proces-verbaal van descente en van comparitie van 16 september 2016 en de daarin genoemde stukken, alsmede de daarin genoemde en nagezonden gegevensdrager.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiser] c.s. is sinds 2012 eigenaar en bewoner van de onroerende zaak, zijnde een perceel met woonhuis gelegen aan de [straat] [nr] te [woonplaats] , kadastraal bekend Gemeente [AA] Sectie [xx] nummer [1] en nummer [2] .
2.2.
[gedaagde] c.s. is sinds 2008 eigenaar en bewoner van de onroerende zaak, zijnde een perceel met woonhuis gelegen aan de [straat] [nr] te [woonplaats] , kadastraal bekend Gemeente [AA] Sectie [xx] nummer [3] (hierna: perceel [3] ) en nummer [4] (hierna: perceel [4] ). Op perceel [3] staat het woonhuis met bijgebouwen. Perceel [4] is een onbebouwde (paarden)weide en ligt tussen perceel [3] en de [straat] .
2.3.
Partijen zijn buren van elkaar. De wederzijdse percelen grenzen in de lengterichting direct aan elkaar. De zuidelijke zijgevel (hierna: de zijgevel) van de woning van [gedaagde] c.s. ligt parallel aan de erfgrens tussen beide percelen [1] en [3] .
2.4.
Langs de grens tussen perceel [1] en perceel [3] loopt een boomwal van ongeveer 30 jaar oud. Aan de zijde van [eiser] c.s. staat parallel aan de boomwal een verwilderde hoge beukenhaag. Aan de eigen zijde heeft [eiser] c.s. tegen de beukenhaag een aarden wal aangebracht. De boomwal loopt parallel aan de zijgevel van de woning van [gedaagde] c.s.. Tussen de woning en de boomwal bevindt zich een strook grond van ongeveer 1,5 meter breed. Halverwege de zijgevel van de woning zit een keukendeur die uitkomt op de strook grond. Min of meer parallel aan de zijgevel van de woning staat gezien vanaf het perceel van [gedaagde] c.s. voor de beukenhaag een groen gaashekje met schots en scheef staande houten palen.
2.5.
In 1985 is perceel [3] in eigendom verkregen door het echtpaar [BB] (hierna: [BB] ). Rond 1993 heeft [BB] ook perceel [4] in eigendom verkregen. In een schriftelijke verklaring van dhr. [zwager] en mw. [schoonzus] , familieleden in de eerste graad van [BB] (zwager resp. zus/schoonzus) tevens erfgenaam, verklaren zij voor zover relevant als volgt:
“(…)
Het oorspronkelijke terrein(perceel [3] ; rb.)
was aan de uiterlijke grenzen (oost, west en zuid) afgezet door betonpaaltjes met schapengaas zoals te zien is op foto’s die dateren tot eind jaren 50 of waarvan een deel nu nog aanwezig is in combinatie met bomensingel.
was aan de uiterlijke grenzen (oost, west en zuid) afgezet door betonpaaltjes met schapengaas zoals te zien is op foto’s die dateren tot eind jaren 50 of waarvan een deel nu nog aanwezig is in combinatie met bomensingel.
(…)
Aan de zuidgevel is een pad altijd aanwezig geweest, dit was afgezet met de afrastering zoals eerder vermeld, hierachter stond een dikke beukenhaag (…). Het hekje wat hier voor geplaatst is met groen gaas is geplaatst door mijn zwager als betere afscherming voor de honden. Je kon via deze doorgang om het huis lopen en had toegang tot de keuken. Hier stonden ook de vuilnisbakken. Op één van de oude foto’s is ook nog een regenton te zien die op dit pad staat. De witte bankjes aan de gevel werden door de kat gebruikt om zo via het ver terugliggende raam in de keuken te komen.
(…)
Voor verdere verduidelijking zijn er foto’s bijgevoegd die door mij zijn ondertekend.”
2.6.
In een schriftelijke verklaring heeft dhr. [huisvriend] , die als huisvriend van [BB] regelmatig en voor langere periodes bij hen verbleef, als volgt verklaard:
“(…) Het terrein was rondom afgehekt. Dit was al zo toen de familie [BB] de boerderij kocht. Als bijlage zal ik een aantal afdrukken(van foto’s ; rb)
bijvoegen die ik zal paraferen.
bijvoegen die ik zal paraferen.
(…)
Aan het einde van het oprijpad een houten hek, die aan de kant van de recreatieboerderij(de woning op perceel [3] ; rb.)
overgaat in een groen gaashekje die geplaatst is door [voornaam](dhr. [BB] ; rb)
voor het oorspronkelijke hek met de betonpaaltjes.
overgaat in een groen gaashekje die geplaatst is door [voornaam](dhr. [BB] ; rb)
voor het oorspronkelijke hek met de betonpaaltjes.
Het smalle pad aan deze zijde van het huis(de zijgevel; rb)
was betegeld en gaf toegang tot de achterdeur van de woning. Hier stonden ook de vuilnisbakken. Het pad en het groene hekwerk liepen door tot voorbij de bebouwing van de woning, hierna ging het weer over in de oorspronkelijke betonpaaltjes met daartussen houten paaltjes met schapengaas. Ik kan mij niet herinneren dat dat ooit anders is geweest.
was betegeld en gaf toegang tot de achterdeur van de woning. Hier stonden ook de vuilnisbakken. Het pad en het groene hekwerk liepen door tot voorbij de bebouwing van de woning, hierna ging het weer over in de oorspronkelijke betonpaaltjes met daartussen houten paaltjes met schapengaas. Ik kan mij niet herinneren dat dat ooit anders is geweest.
2.7.
Als gedingstuk is overgelegd een door voornoemde [schoonzus] en [zwager] ondertekende foto van de grens tussen perceel [1] en [3] en daarachter de zijgevel van de woning van perceel [3] , op enige afstand genomen vanaf perceel [1] (productie 13 CvA). Hierop is zichtbaar een gesnoeide, lage, dichte beukenhaag langs de erfgrens, zoals omschreven in de verklaring onder 2.5.
2.8.
Als gedingstuk is overgelegd een foto van de zijgevel van de woning in de staat zoals [gedaagde] c.s. die aantrof bij aankoop (productie 14 CvA, 1e foto, alsook productie 21 CvA). Hierop is zichtbaar de zijgevel met achterdeur en wit bankje onder het raam, met daarlangs een betegeld pad met een groen gaashekje met houten paaltjes, een en ander zoals omschreven in de verklaringen onder 2.5 en 2.6.
2.9.
Bij notariële akte van 12 april 1962 (hierna: de akte) is ten behoeve van perceel [3] en ten laste van perceel [1] een recht van erfdienstbaarheid gevestigd (productie 9 bij dagvaarding). Het in de akte genoemde perceel nummer [5] behoorde destijds in eigendom toe aan een derde partij en is thans na omnummering bekend als perceel [4] . Het in de akte genoemde perceel nummer [6] is na omnummering thans bekend als perceel [1] .
De tekst van de akte luidt voor zover hier van belang als volgt:
“De comparanten verklaarden tenslotte, als bij hun koopovereenkomst overeengekomen, ten behoeve van het verkochte te vestigen erfdienstbaarheid van weg, zulks ten last van het kadastrale perceel gemeente [AA] , sectie [xx] nummer [2] , zomede dit uitsluitend indien geen recht van weg mocht blijken te bestaan ten laste van een zuidelijke hoek van het kadastrale perceel nummer [5] ten laste van een zo klein mogelijk noordelijk gedeelte van het perceel nummer [6] ”.
2.10.
De onder 2.9 omschreven erfdienstbaarheid van weg heeft aldus vorm gekregen dat percelen [1] en [3] beiden ontsloten werden tot de [straat] via een pad over perceel [1] (hierna: het pad). De [straat] is een smalle openbare asfaltweg van ongeveer 2.30 meter breed, met aan weerszijden naast de asfaltstrook een geribbelde strook met cobblestones van ongeveer 70 cm breed.
2.11.
Voorheen liep het pad over het midden van perceel [1] tussen twee hoge kastanjebomen door recht richting de woning op perceel [1] , dan met een bocht om die woning heen naar het verder naar achter gelegen perceel [3] . Ter hoogte van die bocht bevond zich een ruimere plek waar auto’s konden keren of elkaar passeren (hierna: het pleintje). In 2014 heeft [eiser] c.s. het pad verlegd. Thans loopt het pad over perceel [1] direct naast de erfafscheiding en sloot langs perceel [4] . Onder de inrijmond van het pad ligt een duiker die de greppel aan weerszijden ervan verbindt. Het pad is ter hoogte van de inrijmond aan weerszijden afgegrensd met twee afgezaagde, rechtop staande boomstammen van ongeveer 50 cm hoog. Verder liggen langs het pad op rij boomstammetjes van ieder ongeveer 1,5 meter lengte.
2.12.
Op 13 mei 2014 heeft het Kadaster een reconstructie uitgevoerd van de kadastrale grens tussen perceel [1] en perceel [3] . De bevindingen dienaangaande zijn neergelegd in een Relaas van Bevindingen (productie 6 bij dagvaarding). Blijkens dit relaas van bevindingen bevindt een strook van het achterste meest uitstekende deel van het woonhuis van [gedaagde] c.s. zich voorbij de kadastrale grens op perceel [1] .
2.13.
Op 3 december 2015 heeft landmeter [SS] van Geobalans Landmeetkunde (hierna: Geobalans) in opdracht van [gedaagde] c.s. een landmeting verricht, waarvan de bevindingen zijn neergelegd in een tekening (productie 26 CvE reconventie, 1e tekening). Hierop is de kadastrale erfgrens gemarkeerd tussen perceel [1] en perceel [3] . Tevens is daarop met een stippellijn gemarkeerd de positie van vijf betonpalen en het houten hek. Tussen de kadastrale grens en de stippellijn ligt een strook grond behorend tot perceel [1] .
3.De vordering in conventie
3.1.
[eiser] c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I. verklaart voor recht dat de erfgrens tussen de percelen nummers [1] en [2] enerzijds en de percelen nummers [3] en [4] anderzijds overeenkomstig de kadastrale erfgrens loopt zoals door het Kadaster aangewezen op 13 mei 2014;
II. [gedaagde] c.s. hoofdelijk veroordeelt binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis door of in opdracht van [gedaagde] c.s. geplaatste paaltjes en takken te verwijderen en verwijderd te houden;
III. primair: [gedaagde] c.s. hoofdelijk veroordeelt binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de bouwwerken van [gedaagde] c.s., voor zover deze de erfgrens met het perceel van [eiser] c.s. overschrijdt te verwijderen en verwijderd te houden;
subsidiair: hen hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van schade aan [eiser] c.s. tot een bedrag van € 10.000,- althans enig redelijk geacht bedrag;
IV. [gedaagde] c.s. veroordeelt het gebruik van de erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze te laten plaatsvinden, waaronder begrepen het gebruik daarvan niet met een hogere snelheid dan 15 kilometer per uur en niet meer zwaarder verkeer dan personenauto’s, op straffe van een hoofdelijke verbeurte van een dwangsom van € 500,- per overtreding met een maximum van € 20.000,-;
V. verklaart voor recht dat [gedaagde] c.s. aansprakelijk is voor de wijze waarop bezoekers van hun erf gebruik maken van het recht van erfdienstbaarheid dat, indien bezoekers of leveranciers zich aan een overschrijding van het minst bezwarende gebruik als in het onder IV bedoelde schuldig maken, daarmee inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht van [eiser] c.s., welke inbreuk indien deze in het kader van de uitoefening van de erfdienstbaarheden plaatsvindt, geacht wordt door de eigenaar van het desbetreffende heersende erf te zijn begaan;
VI. [gedaagde] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de kosten van de vaststelling van de kadastrale erfgrens aan [eiser] c.s. tot een bedrag van € 495,- althans enig redelijk geacht bedrag;
VII. met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] c.s. in de proceskosten.
3.2.
Aan de vorderingen onder I. t/m III. legt [eiser] c.s. ten grondslag dat [gedaagde] c.s. bij de verbouwing overbouw heeft gepleegd door groter te verbouwen dan de bestaande bebouwing, waarbij ook al sprake was van overbouw maar welke onrechtmatige situatie na verstrijken van 20 jaren door verjaring onaantastbaar was geworden. Ook met het gebruik van de litigieuze strook grond langs de zijgevel van de woning van [gedaagde] c.s. wordt inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van [eiser] c.s.. Daarbij is verjaring niet aan de orde, omdat door de feitelijke situatie bij de grens tussen de twee erven geen sprake is geweest van bezitsdaden door [gedaagde] c.s.. De vordering onder II. ziet op de houten paaltjes van het groene hekje en de overhangende takken en begroeiing, met als achtergrond dat [eiser] c.s. ruimte wil om een erfafscheiding te kunnen plaatsen. Grondslag voor de vordering onder VI. is volgens [eiser] c.s. dat vanwege de volharding door [gedaagde] c.s. in het standpunt dat sprake was van voltooide verjaring, [eiser] c.s. als verweer hiertegen genoodzaakt was een tweede aanwijs van de kadastrale erfgrens te laten uitvoeren.
3.3.
Aan de vorderingen onder IV. en V. legt [eiser] c.s. ten grondslag dat er stelselmatig en welbewust met veel te hoge snelheid over het pad wordt gereden. Aldus houdt [gedaagde] c.s. zich niet aan de verplichting ex artikel 5:74 BW om op de minst bezwarende wijze gebruik te maken van het recht van weg op grond van de erfdienstbaarheid. Schending van deze verplichting betekent een inbreuk op het eigendomsrecht van [eiser] c.s.. Ook voor schendingen door anderen dan [gedaagde] c.s. zelf is [gedaagde] c.s. als eigenaar van het heersende erf aansprakelijk.
3.4.
[gedaagde] c.s. voert gemotiveerd verweer.
4.De vordering in reconventie
4.1.
[gedaagde] c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
verklaart voor recht dat [gedaagde] c.s. eigenaar is van de litigieuze strook grond langs de erfgrens zoals door de stippellijn gemarkeerd in de eerste tekening van Geobalans;
[eiser] c.s. veroordeelt medewerking te verlenen aan inschrijving van de door verjaring, onder a. omschreven, verkregen eigendom in de openbare registers, waarbij de daarmee gemoeide kosten door partijen gelijkelijk worden verdeeld (ieder der partijen draagt de helft van de kosten);
bepaalt dat bij het langer dan veertien dagen na betekening van het vonnis uitblijven van de onder b. bedoelde medewerking het vonnis in de plaats gesteld kan worden van de ontbrekende medewerking, bij wijze van reële executie;
[eiser] c.s. verbiedt op de toegangsweg tot het perceel van [gedaagde] c.s. op (semi)permanente wijze roerende dan wel onroerende zaken te (doen) plaatsen op een dusdanige wijze dat de doorgang van en naar het perceel van [gedaagde] c.s. (deels) wordt belemmerd of bemoeilijkt, althans het pad smaller wordt, op straffe van een hoofdelijke dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel van niet-nakoming;
[eiser] c.s. gebiedt de erfdienstbaarheid dusdanig te (doen) onderhouden dat het gehele pad in goede staat van onderhoud verkeert en blijft verkeren, zonder dat er verschillen bestaan in de staat van het onderhoud van verschillende delen van het pad onderling, op straffe van een hoofdelijke dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel van niet-nakoming;
en voorts
primair
primair
[eiser] c.s. gebiedt binnen 4 weken na dagtekening van het vonnis de erfdienstbaarheid in de oude staat terug te brengen, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel van niet-nakoming;
subsidiair
[eiser] c.s. gebiedt binnen drie weken na dagtekening van het vonnis het pad over de gehele lengte te (doen) verbreden tot minimaal 5 meter, waarbij het pad bij de uitrit op de openbare weg geleidelijk wordt verbreed tot minimaal 7 meter en waarbij [eiser] c.s. wordt verboden de verbreding te (doen) realiseren in de richting van de bomen tussen de percelen nummer [2] en nummer [4] , op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel van niet-nakoming;
[eiser] c.s. gebiedt binnen drie weken na dagtekening van het vonnis op het pad een zodanige voorziening te creëren en deze ook vrij van belemmeringen te (doen) houden dat [gedaagde] c.s. gemotoriseerd vervoer al dan niet met een aanhanger kan doen keren en/of passeren, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel van niet-nakoming;
[eiser] c.s. gebiedt binnen drie weken na dagtekening van het vonnis de bomen naast het pad zodanig te (doen) snoeien en gesnoeid te houden dat over de volle lengte van het pad tot een hoogte van vier meter geen takken over het pad groeien, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel van niet-nakoming;
[eiser] c.s. gebiedt binnen drie weken na dagtekening van het vonnis de boomstammen die langs het pad liggen te verwijderen en verwijderd te houden, waarbij [eiser] c.s. wordt verboden op enige andere (semi)permanente wijze roerende dan wel onroerende zaken te (doen) plaatsen op een dusdanige wijze dat het gebruik van het pad naar perceel [3] geheel of gedeeltelijk wordt belemmerd, althans bemoeilijk, althans verhinderd, althans het pad (gedeeltelijk) smaller wordt, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel van niet-nakoming;
[eiser] c.s. gebiedt binnen twee weken na het vonnis permanent ondoorzichtige begroeiing op te richten en in stand te houden van minimaal twee meter hoog en dusdanige breedte dat vanaf het pad niet meer rechtstreeks in de woning van [gedaagde] c.s. kan worden geschenen met lampen van gemotoriseerd verkeer, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel van niet-nakoming;
alles met hoofdelijke veroordeling van [eiser] c.s. in de proceskosten.
4.2.
[gedaagde] c.s. legt aan de vorderingen a. t/m c. ten grondslag dat de litigieuze strook grond langs de zijgevel van de woning van [gedaagde] c.s. al sinds (veel) langer dan twintig jaren terug te rekenen vanaf de dagvaarding door voorgangers van [gedaagde] c.s. in bezit genomen is. Na voltooide verjaring is [gedaagde] c.s. eigenaar van de strook grond. De jurdische erfgrens dient kadastraal verwerkt te worden, waarbij de strook grond nader bepaald is met de meetgegevens van Geobalans.
4.3.
[gedaagde] c.s. legt aan de vorderingen d. t/m k. ten grondslag dat door de verlegging in 2014 en huidige inrichting van het pad het genot van het heersend erf wordt ingeperkt. Het pad is smaller geworden, waardoor het moeilijker is dan voorheen om vanaf de openbare weg het pad op te rijden met aanhangers en groot vervoer. Want die voertuigen moeten nu insteken om de draai te kunnen maken en komen daarbij op de cobblestones voorbij de asfaltlaag van de [straat] . Het pleintje is weg, waardoor regelmatige bezoekers als leveranciers van benodigdheden voor de paarden elkaar niet meer kunnen passeren of kunnen keren. [gedaagde] c.s. stelt dat hij last heeft van de liggende boomstammetjes, omdat ze in de weg liggen en geen doel dienen. Ook ondervindt [gedaagde] c.s. hinder door de verlegging, omdat aanrijdende auto’s met hun koplampen de woning van [gedaagde] c.s. inschijnen via de glazen voorgevel van de keuken. Omdat [eiser] c.s. in het verleden eens grindzakken langs het pad heeft gelegd, is de vordering breed ingekleed om te voorkomen dat er opnieuw zaken langs het pad worden gelegd. [gedaagde] c.s. wijst er verder op dat het achterste gedeelte van het pad, dat alleen [gedaagde] c.s. nodig heeft voor ontsluiting, met minder goed materiaal is bedekt dan het voorste deel en dat alleen in het achterste deel kuilen zitten. Primair eist [gedaagde] c.s. herstel in de oude staat, subsidiair een veroordeling van [eiser] c.s. om alle hinder als gevolg van de aanpassingen op te heffen.
4.4.
[eiser] c.s. voert gemotiveerd verweer.
5.De beoordeling
in conventie en in reconventie
5.1.
De rechtbank ziet in de nauwe verwevenheid tussen de vorderingen over en weer aanleiding het geschil in conventie en reconventie gezamenlijk te beoordelen.
erfdienstbaarheid
5.2.
Bij de beoordeling moet het volgende worden vooropgesteld.
5.3.
Op grond van artikel 5:73 lid 1 BW wordt de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Indien een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze is uitgeoefend dan is in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend.
5.4.
Bij de uitleg van de akte van vestiging komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. De beginselen van redelijkheid en billijkheid zullen bij de uitleg van de wijze waarop de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend een rol spelen.
5.5.
Lid 2 van artikel 5:73 BW bepaalt – kort gezegd – dat de eigenaar van het dienende erf een verleggingsrecht heeft, mits de verplaatsing zonder vermindering van het genot voor de eigenaar van het heersende erf mogelijk is. Daarbij geldt dat niet iedere vermindering van genot, hoe gering ook, aan verplaatsing in de weg staat.
5.6.
Toepassing van bovenstaande maatstaven leidt tot het volgende.
ligging en inrichting pad
5.7.
In de akte is een recht van weg gevestigd ten behoeve van het heersend erf. De akte bevat verder alleen expliciet een nadere bepaling van de ligging ervan, te weten over perceel [2] en (indien nodig) een zo klein mogelijk noordelijk deel van perceel [1] . De huidige ligging van het pad na verplaatsing voldoet aan die omschrijving, naar tussen partijen onbestreden is. De oude ligging van het pad over het midden van perceel [1] week daarvan af. Aan de akte zelf kan [gedaagde] c.s. geen recht ontlenen te eisen dat de oude ligging wordt hersteld. Het historisch en feitelijk gebruik in het verleden, waarop [gedaagde] c.s. een beroep doet, maakt dat niet anders, omdat de akte geen twijfel laat op het punt van de ligging. Verder neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat het heersende erf ook met groter materieel dan een personenauto het recht van weg mag uitoefenen. De akte zelf geeft hierover geen expliciete regels. Tegen de achtergrond van het gegeven dat het heersende erf bij vestiging van het recht van weg ingesloten was en juist van de erfdienstbaarheid afhankelijk was om van en naar de openbare weg te komen, brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat het recht van het pad gebruik te maken niet is beperkt tot louter personenauto’s. Als onvoldoende bestreden staat vast dat in elk geval [gedaagde] c.s. sinds 2008 te goeder trouw op deze wijze het recht heeft uitgeoefend.
5.8.
Beoordeeld moet worden of het genot van de erfdienstbaarheid is verminderd door de verplaatsing in zodanige mate dat de verlegging niet toelaatbaar te achten is. Daarbij gaat het om het recht zoals omschreven onder 5.7 en het genot dáárvan. Voor zover [gedaagde] c.s. de oude situatie tot zelfstandig ijkpunt neemt, is dat dus onjuist. Wat [gedaagde] c.s. aanvoert over het weggevallen zijn van het pleintje en de breedte van het oude pad kan hem dan ook niet baten. Er zijn geen aanknopingspunten om de akte zo uit te moeten leggen dat daarmee bedoeld is het recht van weg ook te laten inhouden dat over het pad een keer- en passeermogelijkheid geboden moet worden aan het heersende erf. Dit klemt te meer daar naar bij de descente is vastgesteld het heersende erf zelf voldoende ruimte biedt om te keren. Evenzeer brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat geen recht bestaat tot passeerruimte op het pad, omdat naar objectieve maatstaven normaal gebruik van één en dezelfde ontsluitingsweg door het heersende en dienende erf – zoals in dit geval – inhoudt dat in voorkomend geval van gelijktijdig gebruik men voor elkaar ruimte maakt (indien nodig bijvoorbeeld door achteruit te rijden).
5.9.
De stellingen van [gedaagde] c.s. over verminderd genot spitsen zich toe op het eerste deel van het pad vanaf de [straat] en op de gevolgen voor gebruik met groter materieel dan een personenauto. Tussen partijen is namelijk niet in geschil dat het genot voor personenauto’s ongewijzigd is na verplaatsing. [eiser] c.s. bestrijdt gemotiveerd dat het genot van de erfdienstbaarheid door verlegging is verminderd. Daarbij wijst hij er onder meer op dat hij hetzelfde belang heeft als [gedaagde] c.s. bij gebruik van het eerste deel van het pad. Vast staat inderdaad dat ook het dienende erf zelf het pad moet gebruiken. De rechtbank stelt verder vast dat ook het dienende erf met groter materieel dan personenauto’s het pad gebruikt; [gedaagde] c.s. stelt zelf dat dit zo is en [eiser] c.s. zegt weliswaar dat dit niet regelmatig voorkomt, maar daaruit volgt logisch tevens dat het in voorkomend geval wel zo is. De rechtbank acht daarom niet aannemelijk geworden dat het huidige pad met de huidige uitrijmond, de staande boomstammen en liggende boomstammetjes een rechtens relevante vermindering van het genot betekenen. De noodzaak om, afhankelijk van de grootte van het vervoersmiddel, meermalen te moeten insteken om het pad op te kunnen rijden, is hiervoor onvoldoende. Dat het genot van het pad door bomen naast het pad verminderd is of het gebruik van het pad daardoor ge- of verhinderd wordt, is niet onderbouwd. Gesteld noch gebleken is waaruit de vermindering of hindering zou bestaan. Dat andere (semi)permanente roerende dan wel onroerende zaken worden geplaatst zodanig dat het gebruik van het pad wordt gehinderd, is evenmin voldoende onderbouwd of gebleken. Wat [gedaagde] c.s. aanvoert over de schelpzakken is onvoldoende; [eiser] c.s. heeft onbetwist toegelicht dat die er alleen hebben gelegen tot hij ze verwerkt had om het pad mee te verharden. Dat de stammetjes soms van plek veranderen, zoals [gedaagde] c.s. aanvoert, is als kale stelling ook niet genoeg. Bij dit oordeel is wederom van belang dat ook het dienende erf zelf van het (voorste deel van het) pad gebruik moet maken en maakt.
5.10.
[gedaagde] c.s. heeft ook nog aangevoerd hinder van verlegging van het pad te ondervinden, door de koplampen van auto’s die het pad opdraaien. Bij de descente is weliswaar vastgesteld dat auto’s vanwege ruimte tussen de beplanting langs het pad het huis van [gedaagde] c.s. binnenschijnen gedurende de tijd dat de auto zich in die tussenruimte van beplanting bevindt. Maar dit betreft niet het genot van de erfdienstbaarheid door het heersende erf, dus is in het kader van artikel 5:73 lid 2 BW niet relevant. In feite betreft dit het woongenot van [gedaagde] c.s.. Voor zover [gedaagde] c.s. heeft willen stellen dat op dat punt sprake is van onrechtmatige hinder in de zin van artikel 5:37 BW, heeft [gedaagde] c.s. zijn stelling onvoldoende onderbouwd. Daarvoor is mede van belang dat de huidige ligging van het pad juist in overeenstemming is met de ligging zoals die expliciet in de akte is bepaald, terwijl consequentie van die ligging nu eenmaal is dat het woonhuis van [gedaagde] c.s. dan gedurende een stukje van dat pad beschenen wordt. Bij gebreke van overige stellingen over de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in dat verband, is onrechtmatige hinder niet komen vast te staan.
5.11.
Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het in reconventie gevorderde onder d., f., g., h., i., j. en k. moet worden afgewezen.
onderhoud van het pad
5.12.
Aan het gevorderde onder e. legt [gedaagde] c.s. ten grondslag dat wat de kwaliteit van het pad betreft, het deel dat [eiser] c.s. zelf niet gebruikt van mindere kwaliteit is en niet door [eiser] c.s. onderhouden wordt, terwijl het voorste deel van betere kwaliteit is en wel onderhouden wordt. [gedaagde] c.s. stelt verder dat [eiser] c.s. [gedaagde] c.s. kennelijk als niet gerechtigd tot het plegen van onderhoud aan het achterste deel beschouwt, reden waarom hij aandringt op herstel van het pad door [eiser] c.s.. [eiser] c.s. bestrijdt niet dat de kwaliteit van het voorste deel van het pad beter is dan van het achterste deel van het pad. Maar [eiser] c.s. meent dat dit niet terzake doet, omdat de erfdienstbaarheid niet bepaalt dat de kwaliteit over het gehele pad hetzelfde moet zijn. Volgens hem is uitsluitend relevant of het pad geschikt is voor de uitoefening van het recht van weg en dat is volgens [eiser] c.s. gewoon het geval.
5.13.
De rechtbank overweegt als volgt. Vast staat dat de akte geen bepalingen omtrent de kwaliteit van het pad bevat. Terecht neemt [eiser] c.s. tot uitgangspunt dat er bij gebreke van een dergelijke bepaling geen algemene bevoegdheid bestaat voor een heersend erf met een recht van weg om te kunnen eisen dat de weg overal van dezelfde kwaliteit is. Artikel 5:75 BW lid 1 bepaalt verder dat de eigenaar van het heersende erf bevoegd is op zijn kosten op het dienende erf alles te verrichten wat voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid noodzakelijk is. Lid 2 bepaalt dat hij tevens bevoegd is om op zijn kosten op het dienende erf werken aan te brengen die voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid noodzakelijk zijn. Lid 5 van genoemd artikel bepaalt dat in de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid hiervan kan worden afgeweken. De rechtbank stelt vast dat afwijking in dit geval niet aan de orde is; de akte bevat geen bepalingen over onderhoud van het pad. Een en ander brengt mee dat [gedaagde] c.s. zelf bevoegd is tot het plegen van onderhoud aan het achterste deel van het pad dat uitsluitend door hem gebruikt wordt, en dat de kosten van dat onderhoud voor hem zijn. Het in reconventie gevorderde onder e. moet dan ook worden afgewezen, omdat geen grond bestaat [eiser] c.s. te gebieden het pad te onderhouden noch om verschillen tussen verschillende delen op te heffen.
gebruik van het pad
5.14.
Aan het gevorderde in conventie onder IV. en V. legt [eiser] c.s. ten grondslag dat [gedaagde] c.s. handelt in strijd met zijn wettelijke verplichting om op de minst bezwarende wijze zijn recht van weg uit te oefenen. Concreet betreft dit volgens [eiser] c.s. het verplaatsen van vuilcontainers over het pad op zodanige wijze dat dit maximale geluidsoverlast voor [eiser] c.s. oplevert en het te snel rijden over het pad.
5.15.
De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 5:74 BW moet de uitoefening van de erfdienstbaarheid op de voor het dienend erf minst bezwarende wijze geschieden.
5.16.
Ter onderbouwing van zijn stelling betreffende de vuilcontainers haalt [eiser] c.s. drie dagen aan waarop [gedaagde] c.s. om onderscheidenlijk 6:30 uur, 5:45 uur en 6:45 uur langs de ramen van de slaapkamer van [eiser] c.s. containers naar de [straat] bracht. Dit kan - anders dan [eiser] c.s. wil - geen grondslag voor het gevorderde opleveren (nog los van het feit dat dit qua aantal slechts als incident te bestempelen is). Gegeven is dat het pad nu eenmaal langs de woning van [eiser] c.s. loopt, zodat het geluid van vervoer van de containers hoorbaar zal zijn. Dat containers vroeg in de ochtend aan de weg gezet worden, is in het algemeen niet uitzonderlijk (bijvoorbeeld gelijktijdig met vertrek naar werk) en kan niet zonder meer beschouwd worden als overschrijding van de grenzen van wat redelijkerwijs nodig is voor een behoorlijke uitoefening van de erfdienstbaarheid.
5.17.
Zijn stelling betreffende de snelheid waarmee gereden wordt, heeft [eiser] c.s. ter comparitie verduidelijkt; het is alleen de heer [gedaagde] zelf die te hard over het pad rijdt. Desgevraagd heeft [eiser] c.s. toegelicht dat problematisch te vinden, omdat het provocerend, irritant en onnodig gedrag is. Ook wijst [eiser] c.s. erop dat door dat harde rijden de heer [gedaagde] aan het einde van het pad ook hard moet remmen, waardoor de kuilen vlak voor het erf van [gedaagde] c.s. ontstaan. Verder heeft [eiser] c.s. aangegeven dat zijn belang bij de vordering onder V. hierin ligt dat hij wil voorkomen dat anderen dan de heer [gedaagde] dezelfde overlast gaan geven en niet wil dat [gedaagde] c.s. zijn bezoekers influistert ook hard te rijden. In deze stellingen, in samenhang beschouwd, ligt besloten dat de vordering voortkomt uit irritatie over het gedrag van de heer [gedaagde] en verder dat van influisteren van anderen kennelijk thans geen sprake is, omdat alleen hij in de ogen van [eiser] c.s. te hard rijdt. Al met al levert een en ander onvoldoende belang op in de zin van artikel 3:303 BW voor [eiser] c.s. om de vordering in te kunnen stellen zoals hij doet.
5.18.
Conclusie moet zijn dat er geen grondslag bestaat voor toewijzing van het in conventie gevorderde onder IV. en V. en dat dit dus moet worden afgewezen, zonder dat de rechtbank toekomt aan het bewijsaanbod van [eiser] c.s. over gebruik niet op de minst bezwarende wijze. Ten overvloede merkt de rechtbank op naar aanleiding van het aankondigde plan van [eiser] c.s. om mogelijk drempels op het pad aan te brengen, dat het dienende erf de uitoefening van de erfdienstbaarheid niet onredelijk of buitenproportioneel mag bemoeilijken.
erfgrens langs perceel [3]
5.19.
Tussen partijen is de ligging van de kadastrale erfgrens niet in geschil. Wel is in geschil of de kadastrale erfgrens, in het bijzonder tussen perceel [1] en perceel [3] , tevens de juridische erfgrens is. [eiser] c.s. meent dat dit het geval is en baseert daarop zijn vorderingen in conventie onder I., II. en III. [gedaagde] c.s. meent dat dit niet het geval is en beroept zich daartoe op eigendomsverkrijging van een strook grond langs perceel [3] door bevrijdende verjaring. [gedaagde] c.s. koppelt aan dit beroep op verjaring de reconventionele vorderingen onder a., b. en c.
5.20.
[gedaagde] c.s. preciseert de strook aan de hand van de stippellijn op de eerste tekening van Geobalans, overgelegd als productie 26 bij CvA in conventie. Kort gezegd gaat het om een strook grond die vanaf de sloot aan de achterzijde van de percelen loopt langs de zijgevel van de woning van [gedaagde] c.s.. [eiser] c.s. meent dat aan de tekening geen betekenis kan worden toegekend omdat [eiser] c.s. niet vooraf van de meting op de hoogte was gesteld en dat hij tijdens de meting zelf aan de landmeter moest vragen wat de bedoeling was. De rechtbank stelt vast dat voor de vraag waar de juridische erfgrens loopt inderdaad geen zelfstandige betekenis aan deze tekening toekomt. De tekening heeft in zoverre wel betekenis dat daarop de feitelijke situatie van de huidige loop van de houten paaltjes en betonpaaltjes is weergegeven. De rechtbank zal uitgaan van de juistheid daarvan. Ook [eiser] c.s. heeft (onder punt 16 van CvA in reconventie) benoemd dat op de tekening het verloop van de paaltjes is ingetekend en heeft de juistheid van de weergave daarvan niet betwist. De bevindingen ten tijde van de descente geven evenmin aanleiding de juistheid daarvan in twijfel te trekken.
5.21.
[gedaagde] c.s. onderbouwt zijn beroep op verjaring met de verklaringen van [huisvriend] (weergegeven onder 2.6), [schoonzus] (weergegeven onder 2.5) en de foto’s hierboven omschreven onder 2.7 en 2.8. Hieruit volgt volgens [gedaagde] c.s. dat al sinds in elk geval 1985 de strook door rechtsvoorgangers van [gedaagde] c.s. in bezit was genomen. [eiser] c.s. bestrijdt dit. Hij meent dat van bezit alleen sprake kan zijn als het volledig onmogelijk gemaakt is voor de eigenaar om de betreffende grond nog te betreden. En dat is volgens [eiser] c.s. niet het geval geweest, wat hij onderbouwt door (onder punt 19 CvA reconventie) de situatie te omschrijven zoals die is geweest volgens dhr. [WW] , bewoner van het perceel van [eiser] c.s. van 1972 tot medio 2000. Er stonden volgens [eiser] c.s. weliswaar enkele betonnen paaltjes met een grove structuur en een staaldraadje erdoor, maar de paaltjes stonden schots en scheef en de draad was snel verdwenen. Bij het spelen aan de achterzijde van de percelen kon men zonder enige hindernis van het ene naar het andere perceel lopen en terug. Alles was verwilderd en dichtgegroeid, er was geen gecultiveerde beplanting. Volgens [eiser] c.s. is er dus geen sprake zijn geweest van een (ondubbelzinnige) bezitsdaad door rechtsvoorgangers van [gedaagde] c.s. en kan er daarom van verjaring evenmin sprake zijn. Ook wijst [eiser] c.s. er op dat nog in 2014 blijkens foto 6 van productie 12 CvA in reconventie er geen erfafscheiding achteraan bij de sloot was en dat [gedaagde] c.s. pas later takken heeft neergelegd en de grond zich aldus eigen heeft gemaakt.
5.22.
De rechtbank overweegt als volgt. Voor de vraag of sprake is van verjaring moet worden beoordeeld of eigenaar op enig moment bezit verloren heeft doordat een ander bezit is gaan uitoefenen. Of van bezit sprake is dient te worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in de artikelen 3:107 en 3:108 BW. Van bezit is volgens vaste rechtspraak sprake als men een goed houdt voor zichzelf, door daarover de feitelijke macht uit te oefenen met de ondubbelzinnige pretentie eigenaar te zijn. Dit dient te worden beoordeeld naar verkeersopvattingen en op grond van de uiterlijke feiten. De machtsuitoefening (in dit geval door rechtsvoorgangers van [gedaagde] c.s.) moet zodanig zijn dat het bezit van de rechthebbende (in dit geval de rechtsvoorganger van [eiser] c.s.) wordt teniet gedaan.
5.23.
De onder 2.7 omschreven foto toont het zijaanzicht van het woonhuis van [gedaagde] c.s., met daarop zichtbaar de lage beukhaag in lengterichting tussen beide percelen. [eiser] c.s. heeft erkend dat deze beukenhaag destijds op thans perceel [1] door rechtsvoorgangers van [eiser] c.s. is aangebracht. Niet in geschil is dat die beugenhaag dezelfde is als de thans verwilderde hoge beukenhaag. De onder 2.7 en 2.8 omschreven foto toont een situatie die geheel overeenstemt met de verklaringen van Vonk en Teunisse. Die situatie houdt in dat sprake was van een feitelijke erfafscheiding in de vorm van een lage dichte beukhaag aan de zijde van de rechtsvoorgangers van [eiser] c.s. en dat de rechtsvoorgangers van [gedaagde] c.s. aan de andere kant van de beukhaag een eigen erfafscheiding van een groen gaaswerk hebben geplaatst en de aldus zichtbaar afgescheiden strook grond tussen het woonhuis en het groene gaaswerk gebruikten voor toegang tot de achterdeur en voor de vuilnisbakken. Een en ander niet kan anders worden geduid dan als inbezitneming door de rechtsvoorgangers van [gedaagde] c.s. van de grond achter het groene gaashek en verlies van bezit daarvan door de rechtsvoorgangers van [eiser] c.s. in de zin als onder 5.22 overwogen. Dat bij het spelen aan de achterzijde ongehinderd tussen perceel [1] en perceel [3] gegaan kon worden, maakt dit niet anders, te meer daar – anders dan [eiser] c.s. kennelijk meent – absolute onmogelijkheid voor de rechthebbende om de grond te betreden niet een algemeen geldend of zelfstandig vereiste is voor bezitsuitoefening door een ander dan de rechthebbende.
5.24.
Uit de verklaringen van [huisvriend] en [schoonzus] volgt verder dat de onder 5.23 weergeven situatie vanaf in elk geval 1986 ongewijzigd is gebleven. Door verloop van twintig jaren vanaf 1986 is dus vanaf in elk geval 2006 eigendom van de strook grond overgegaan op eigenaren van het perceel van [gedaagde] c.s.. Onder verwijzing naar het overwogene onder 5.20 geldt dat de door verjaring ontstane nieuwe juridische erfgrens gelijk is aan de stippellijn op de eerste tekening van Geobalans (productie 26 bij CvA in conventie). De vraag of [gedaagde] c.s. bij zijn verbouwing nog verdergaande overbouw heeft gepleegd ten opzichte van het vorige woonhuis (waarbij sprake was van door verjaring reeds rechtens onaantastbaar geworden overbouw), zoals [eiser] c.s. stelt en [gedaagde] c.s. betwist, kan verder in het midden blijven. Immers, het huidige woonhuis steekt in elk geval niet uit voorbij de strook grond die is geoordeeld eigendom te zijn van [gedaagde] c.s..
5.25.
Uit wat hiervoor overwogen is volgt dat [eiser] c.s. nooit eigenaar is geworden van de strook grond, zodat de grondslag aan zijn conventionele vorderingen onder I. t/m III. is komen te ontvallen en deze vorderingen moeten worden afgewezen. Ook bestaat geen grondslag voor veroordeling van [gedaagde] c.s. in de kosten van de laatste kadastrale aanwijs, reeds omdat de kadastrale erfgrens tussen partijen niet in geschil was en de kosten nodeloos gemaakt zijn. Ook het in conventie onder VI. gevorderde moet dus worden afgewezen.
5.26.
Eveneens volgt uit wat hiervoor is overwogen dat de reconventionele vorderingen onder a., b en c. toewijsbaar zijn, met dien verstande dat indien [eiser] c.s. niet meewerkt aan inschrijving op de voet van artikel 3:17 lid 1 aanhef en onder i BW het vonnis in de plaats kan treden van een akte houdende de in artikel 37 lid 1, aanhef en onder a, Kadasterwet bedoelde instemming van [eiser] c.s..
uitvoerbaarverklaring bij voorraad
5.27.
Tegen de bij reconventie gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft [eiser] c.s. verweer gevoerd. Hij wijst erop dat bij toewijzing van het gevorderde een onomkeerbare situatie ontstaat, terwijl [eiser] c.s. de mogelijkheid van hoger beroep wil hebben zonder dat de feitelijke situatie al onomkeerbaar is geworden.
5.28.
De rechtbank overweegt dat de mogelijke ingrijpende gevolgen van de toewijzing, die later moeilijk ongedaan kunnen worden gemaakt, op zichzelf niet aan uitvoerbaarverklaring in de weg staan, maar wel meegewogen moeten worden. In het door [eiser] c.s. aangevoerde ziet de rechtbank echter onvoldoende belang gelegen voor achterwege laten van uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het dictum behelst geen beslissingen die tot een feitelijk onomkeerbare situatie leiden. Voor het overige aangevoerde geldt dat doel van een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad juist is om bij instelling van een rechtsmiddel toch al de mogelijkheid van executie te hebben. Dat aan eventuele executie ingrijpende gevolgen verbonden zullen kunnen zijn in een geval van aanpassing van openbare registers, zoals hier aan de orde, zal door ( [gedaagde] c.s. als) de partij die wil executeren afgewogen moeten worden. Hij zal immers in beginsel aansprakelijk gesteld kunnen worden voor executie van een vonnis indien dat na hoger beroep niet in stand zou blijven.
proceskosten in conventie en in reconventie
5.29.
Aangezien elk van partijen als over en weer op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
6.De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1.
wijst de vorderingen af,
6.2.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
in reconventie
6.3.
verklaart voor recht dat [gedaagde] c.s. eigenaar is van de litigieuze strook grond langs de erfgrens zoals door de stippellijn gemarkeerd in de eerste tekening van Geobalans (productie 26 bij CvA in conventie en aan dit vonnis aangehecht),
6.4.
veroordeelt [eiser] c.s. medewerking te verlenen aan inschrijving van de door verjaring, onder 6.3. omschreven, verkregen eigendom in de openbare registers, waarbij de daarmee gemoeide kosten door partijen gelijkelijk worden verdeeld (ieder der partijen draagt de helft van de kosten),
6.5.
bepaalt dat bij langer dan veertien dagen na betekening van het vonnis uitblijven van de onder 6.4. bedoelde medewerking het vonnis in de plaats gesteld kan worden van de ontbrekende medewerking, bij wijze van reële executie, zoals onder 5.26 omschreven,
6.6.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.7.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. van der Veen en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2016. [1]
[ afbeelding productie 26 bij CvA in conventie verwijderd in verband met publicatie ]