ECLI:NL:RBNHO:2016:10735

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling Privaatrecht

Sectie Kanton - locatie Haarlem

Zaaknr./rolnr.: 5364854 \ AO VERZ 16-267

Uitspraakdatum: 23 december 2016

Beschikking in de zaak van:

de Stichting Stadsschouwburg Velsen,

gevestigd te IJmuiden, gemeente Velsen

verzoekende partij

verder te noemen: Stadsschouwburg Velsen

gemachtigde: mr. R.R.F. van der Mark

tegen

[verweerder] ,

wonende te [woonplaats]

verwerende partij

verder te noemen: [verweerder]

gemachtigde: mr. A.J.F. de Jager en mr. K. Aupers

1.Het procesverloop

1.1.

Stadsschouwburg Velsen heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.

1.2.

Op 31 oktober 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben [verweerder] en Stadsschouwburg Velsen nog stukken toegezonden.

1.3.

De behandeling van de zaak is ter zitting aangehouden.

1.4.

Partijen hebben de kantonrechter bericht op 24 november 2016 dat het hen niet gelukt is- ondanks intensief overleg – om tot een schikking te komen en de kantonrechter verzocht om een beschikking te geven.

2.De feiten

2.1.

[verweerder] , geboren [geboortedatum] , is sinds 1 december 1987 werkzaam geweest als ambtenaar in dienst van de gemeente Velsen, bij het bureau culturele zaken van de sector welzijn van de afdeling onderwijs en welzijn.

Bij besluit van Burgemeester en wethouders van de gemeente Velsen van 4 oktober 1988 is [verweerder] met ingang van 1 juni 1988 benoemd tot medewerker podiumkunst bij de dienst culturele zaken.

2.2.

Ter uitvoering van de door de gemeente Velsen gewenste verzelfstandiging van de Stadsschouwburg Velsen heeft de gemeente Velsen op 15 januari 1997 de Stichting Stadsschouwburg Velsen opgericht. In de statuten is bepaald dat het bestuur van Stadsschouwburg Velsen bevoegd is een reglement vast te stellen.

2.3.

Stadschouwburg Velsen en [verweerder] zijn op 30 december 1996 een arbeidsovereenkomst aangegaan onder de navolgende bepalingen en bedingen – voor zover relevant-:
“1. De werknemer treedt bij de werkgever in dienst per 1 januari 1997 in de funktie van medewerker programmering. (…)

4. De arbeidsvoorwaarden en de rechtspositiebepalingen en de bezoldigingsverordening van de gemeente Velsen, alsmede de later overeengekomen wijzigingen daarin maken deel uit van deze overeenkomst. De werknemer verklaart met de inhoud hiervan bekend te zijn en ermee akkoord te gaan. (…)

6. De in de bijlage opgenomen arbeidsvoorwaarden en rechtspositie wordt geacht deel uit te maken van deze overeenkomst. (…)”

2.4.

In artikel 7.2. van het Reglement is bepaald:
“ 7.2. Ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden en rechtspositie heeft de stichting verklaard dat deze voor die personeelsleden die als gevolg van de verzelfstandiging bij haar in dienst zijn getreden de arbeidsvoorwaarden en rechtspositieregelingen volgt van de gemeente Velsen. Binnen de aangegeven kaders kunnen bedrijf – eigen regelingen worden ontwikkeld.”

2.5.

Het bestuur van Stadsschouwburg Velsen heeft in haar vergadering van 28 november 2005 unaniem besloten [verweerder] aan te stellen tot directeur voor de duur van een jaar, waarna – na goed functioneren – de tijdelijke aanstelling zou worden omgezet in een vaste aanstelling.

2.6.

In 2006 zijn drie evaluatieve gesprekken gevoerd met [verweerder] . Het bestuur heeft in haar vergadering van 27 november 2006 het tijdelijke contract van [verweerder] omgezet in een vaste aanstelling.

2.7.

[verweerder] is op basis van een detacheringsovereenkomst van 26 september 2011 aanvankelijk 8 uur per week en vanaf 1 januari 2012 voor 16 uur per week gedetacheerd bij de Stichting Kunstencentrum Velsen.

2.8.

Het salaris van [verweerder] bedraagt laatstelijk € 5.644,00 bruto exclusief vakantietoeslag.

2.9.

In de jaren 2013, 2014 en 2015 heeft de Stichting oplopende verliezen geleden. Dit was aanleiding voor het bestuur van de Stichting om in juni 2015 een onderzoek te doen: het onderzoek "synergie/efficiencyslag Stadsschouwburg Velsen/Kunstencentrum Velsen". Hierin is onderzocht of er:
1. (meer) synergie te halen is uit de samenwerking van KCV en SVV en

2. efficiency verbetering mogelijk is.

In het overgelegde – ongedateerde - concept verslag van dit onderzoek wordt onder "conclusie" vermeld:

“ Op basis van ons ‘rondje langs de velden’ komen we tot de conclusie dat [verweerder] en zijn team de afgelopen jaren de juiste dingen hebben gedaan als het gaat om de inzet van mensen en middelen. Daar is weinig winst meer te behalen.

De overvolle agenda van [verweerder] is wel een issue geworden. Het gevoel bij de medewerkers is dat [verweerder] veel tijd en energie kwijt is aan zaken die goed zijn voor de gemeenschap van Velsen en daarmee indirect ook voor SVV en KCV maar nog meer indirect ten nadele van SVV en KCV omdat beide organisaties aandacht te kort komen.

De oplossing zit er mogelijk in dat de directeur of:- activiteiten afstoot die te weinig met SVV en KCV direct te maken hebben, of

- bepaalde zaken intern delegeert aan medewerkers, waardoor zaken tijdig afgehandeld worden. Onze indruk is bijvoorbeeld dat [naam 1] van KCV een zeer capabele en gedreven kracht is die wellicht meer verantwoordelijkheid kan krijgen.”

2.10.

In een email van 20 juli 2015 schreef de voorzitter van het bestuur aan de overige bestuursleden:

“ (…) We hebben een probleem, een ernstig probleem. Op dinsdag 30 juni werd ik ’s ochtends gebeld door [naam 2] . (…) [naam 3] en [naam 2] wilden me informeren over de talloze, repeterende problemen binnen de organisatie. (…)Kort door de bocht: [verweerder] zit op alles, belooft keer op keer met een voorstel te komen en laat dan vervolgens niets van zich horen. Zijn medewerkers krijgen de wind van voren van klagende relaties. (…) Het management schiet tekort. (...)”

2.11.

Twee medewerkers van de Stichting Stadsschouwburg hebben bij email van 10 september 2015 aan [verweerder] en het bestuur het volgende laten weten:

“ Op 30 juni jl. hebben wij aan de voorzitter van het bestuur van de Stadsschouwburg Velsen onze zorg geuit over het functioneren van de organisatie. Wij vinden het teleurstellend dat daar tot op heden nog geen vervolg aan is gegeven. (…)

Algemeen

-Werkdruk directeur sinds 2008 al regelmatig onderwerp van gesprek bij staf- en bestuursoverleggen - zorg om werkdruk en functioneren directeur is zorg om voortbestaan SSV geworden – Geen initiatief tot bespreking opgeworpen problematiek door directeur en bestuur

Als medewerkers van de SSV zien wij een aantal patronen

(…)

*Solowerken

Kiest eigen koers/ worden niet betrokken in plannen/ ervaren geen gevoel van gezamenlijkheid meer/ irritatie en onduidelijkheid over afrekeningen, facturen etc.

*Financiële effecten van beslissingen

Inkoop voorstellingen/ afspraken samenwerking WT/ financiële doorrekening seizoen vóór uitgifte theatergids/ toetsing plannen & projecten aan financiële mogelijkheden/ subsidie educatie

*Communicatie over ontwikkelingen en beslissingen

Geen terugkoppeling over zaken ( [naam 4] , [naam 5] )/ tekort SSV/ conflict mijdend in personele zaken/ niet delen van essentiële informatie

*Last minute

Last minute verzoeken om overzichten, berekening uren, salarisschalen etc./ wij willen efficiënter werken, dagelijks functioneren wordt beïnvloed door werkwijze directeur (…)”

2.12.

Op 1 februari 2016 is door het bestuur - met instemming van [verweerder] - aan het bureau Pro Corporate de volgende opdracht verstrekt (blijkens het eerste verslag Pro Corporate van 14 april 2016):

"1.Inventarisatie van de werkprocessen en in samenwerking met de directie en betrokken afdelingshoofden adviseren over optimalisatie van deze processen en de organisatiestructuur;

2.Analyse van geldstromen, voor- en nacalculatie en adviseren over optimalisatie van de financiële rapportages en verbetering van de kosten/baten verhouding cq de rentabiliteit."

2.13.

Op 14 april 2016 is door Pro Corporate een tussenrapportage uitgebracht. In deze tussenrapportage is vermeld (in de inleiding) dat er
"veel positieve zaken te vermelden zijn over de stadsschouwburg Velsen en Kunstencentrum Velsen"maar dat deze
"in het kader van deze rapportage onderbelicht blijven".

Uit de rapportage blijkt dat door Pro Corporate gesprekken zijn gevoerd met een aantal afdelingshoofden en medewerkers, op basis van een tevoren aan hen gestuurde leidraad. Uit het verslag blijkt niet dat in het kader van het door Pro Corporate verrichte onderzoek, (ook) met [verweerder] is gesproken. Onder het kopje "Management Summary" is vermeld - samengevat - dat de financiële situatie van beide organisaties zwak is en de vooruitzichten zorgwekkend.

"SSV lijdt vanaf 2009 jaarlijks verlies (cumulatief € 438.375) en er is geen zicht op verbetering;

*het 1e kwartaal 2016 toont een bovengemiddeld verlies van ruim € 40.000,-- op een nihil begroting;

*vooruitzichten voor 2e kwartaal zijn op basis van huidige verkoop data uit TicketMatic eveneens slecht: een negatief resultaat van € 11.000,--

*er is nog geen zekerheid over verlenging van de sponsorbijdrage door de Rabo Bank

*ten opzichte van vergelijkbare theaters worden te hoge garantiesommen toegezegd en de marge op de recette is te laag”

Onder het kopje "Mens en Organisatie" is onder meer vermeld:

"Uit de gesprekken met de medewerkers blijkt naast zorg over de continuïteit tevens ontevredenheid over de werksituatie en een gebrek aan loyaliteit voor de directeur. (...)

De te volle agenda van [verweerder] , die daarvoor genoemd wordt als oorzaak, is al vanaf 2006 een punt op de agenda bij Bestuurs- en stafvergaderingen. Bestuur en directie lijken echter niet bij machte om dit probleem adequaat aan te pakken.

Punten die door de medewerkers aan de orde zijn gesteld:

*Conservatief beleid

*Te grote afhankelijkheid van directeur

*Onzekerheid door ontbreken van afspraak=afspraak mentaliteit

*Slechte in- en externe communicatie

*Geen duidelijk financieel beleid

*Duidelijke taakomschrijvingen en heldere doelen ontbreken

*Frustratie over de werksituatie en gebrek aan waardering

Het is mijn stellige overtuiging dat de medewerkers die ik gesproken heb veel meer kunnen dan ze nu mogen (…).”

En onder "Conclusie":

"Er is alle reden voor grote bezorgdheid en de noodzaak om op zo kort mogelijke termijn maatregelen te nemen. (...)”

2.14.

[verweerder] heeft bureau Integis verzocht om een contra-expertise. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 16 oktober 2016. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:

“Bevindingen van algemene aard:

Waar in het verzoekschrift wordt gesproken over (…) een ‘zeer zorgwekkende financiële situatie’ mag worden verwacht dat deze onderwerpen structureel gedurende een langere periode aan de orde zijn gekomen in vergaderingen van het bestuur van de Stichting. (…)

In het verlengde van vorenstaande constateren wij dat ook de managementletters van de controlerend accountant niet zijn overgelegd als productie(s). Een managementletter is een jaarlijkse, in casu aan het bestuur van de Stichting gerichte, brief waarin de controlerend accountant zijn bevindingen ten aanzien van onder meer de bedrijfsvoering alsmede de administratieve en interne organisatie weergeeft (…).”

De jaarrekeningen van de Stichting

"(...) Financiële gegevens over 2016 zijn in het geheel niet overgelegd, niet in de vorm van een begroting en evenmin in de vorm van tussentijdse rapportages. De jaarrekening over 2015 (...) sluit met een negatief eigen vermogen ultimo 2015 ad € 287.714,-- welk bedrag van een geheel andere orde is dan voornoemd bedrag ad € 500.000,--.

Over de jaarrekeningen verder het volgende. De jaarrekening over 2014 toont een negatief resultaat ad € 111.470,-- bij een begroot negatief resultaat ad € 58.671. Het verschil tussen beide bedraagt slechts circa 2,5 % van de som der bedrijfskosten. (...)

Bovendien wordt het negatieve resultaat in de jaarrekening over 2014 toegeschreven aan de volgende factoren die, zowel gezien de aard als de toelichting, [verweerder] niet verweten kunnen worden:

*tegenvallende inkomsten uit kaartverkoop

Toegelicht is dat de tegenvallende inkomsten worden veroorzaakt door een verlengde zomersluiting (...) en een groeiende ontwikkeling dat kaarten via actieprijzen worden verkocht.

*structurele aanpassing doorberekening van de horecastichting aan de schouwburg

*incidentele tegenvallers (…)

Op grond van vorenstaande passages uit de jaarrekening over 2014 van de Stichting constateren wij dat "sterk oplopende verliezen" en "een zeer zorgwekkende financiële situatie" veroorzaakt zijn c.q. worden door geheel andere feiten en omstandigheden dan het functioneren van [verweerder] .

Wij constateren op basis van de jaarrekening over 2015 mutatis mutandis hetzelfde. Het verschil tussen de begrote recettes en werkelijke recettes vermeerderd met het verschil tussen de begrote en werkelijke voorstellingskosten leidt tot een negatief resultaat dat in de lijn ligt met het negatieve resultaat over 2014.
Additioneel zijn echter hogere kosten ten opzichte van de begroting gemaakt in de vorm van incidentele, niet voorziene kosten (...).Wij zien niet op grond waarvan deze kosten [verweerder] verweten zouden kunnen worden. Daar komt bij dat de huisvestingskosten en kantoorkosten 2015, die naar hun aard wel door [verweerder] kunnen worden beïnvloed, gezamenlijk ruim € 21.000,-- lager zijn dan voor 2015 begrote kosten

Vermeende onverantwoorde investeringen(aanschaf Ticketmatic, toevoeging kantonrechter)

(…)In algemene zin merken wij op dat een investering slechts een relatief beperkte invloed heeft op het resultaat van een organisatie omdat te doen gebruikelijk wordt afgeschreven op investeringen. Volgens de jaarrekening bedragen de investeringen in 2015 € 34.496; uit de jaarrekening volgt niet waarop deze investeringen betrekking hebben.

Of en in hoeverre ‘Ticketmatic’ deel uitmaakt van vermeld bedrag aan investeringen blijkt niet uit de (…) jaarrekening.

De afschrijving over 2015 op de investeringen, tegen een percentage van 20, bedraagt

€ 5.278,--. De som der bedrijfskosten over 2015 bedraagt, exclusief deze afschrijvingen,

€ 2.360.310; de afschrijvingen maken dus slechts een zeer gering deel, nog geen kwart procent, uit van de bedrijfskosten.”

2.15.

Het bestuur van de Stichting Stadsschouwburg heeft op 28 juni 2016 de definitieve jaarcijfers vastgesteld, welke zijn goedgekeurd door accountantskantoor Baker Tilly Berk. In de jaarstukken is onder het kopje "Risico en continuïteit" het volgende vermeld:

"(...)Financiële situatie

De financiële situatie, zoals die zichtbaar wordt in deze jaarrekening, is kritiek. Het verlies in 2015 is ten opzichte van voorgaande jaren verder toegenomen en de solvabiliteit van de stichting is daardoor verder uitgehold. (...) Dit alles leidt in 2016 nog niet tot liquiditeitsproblemen. De continuïteit van de Schouwburg hangt wel in belangrijke mate af van de blijvende subsidie bereidheid van de gemeente en het aantrekken van nieuwe sponsoren." (..)

2.16

[verweerder] is op 18 mei 2016 geschorst. Aan hem is een brief overhandigd. Deze brief

vermeldt onder meer het volgende:
“ (…) In aansluiting op ons gesprek van 17 mei j.l. hebben wij helaas geen andere keuze dan per direct over te gaan tot een schorsing in het belang van de bedrijfsvoering van de Stichtingen waarin je de directie voert.De gronden daarvoor zijn het feit dat recent is gebleken dat de financiële situatie van beide Stichtingen aanmerkelijk ernstiger is dan op basis van jouw informatie is en mocht worden aangenomen en dat het gegronde vermoeden bestaat dat het bestuur meermalen onjuist dan wel onvolledig door jou is geïnformeerd.

Meer specifiek gaat het daarbij om: de mededeling dat de kosten van het nieuwe verkoopsysteem (voor het grootste deel) door de Gemeente zullen worden gedragen; de herhaalde bevestiging dat afgesproken ontslagtrajecten zouden worden uitgevoerd, hetgeen niet is gebeurd; de onjuist gebleken mededeling dat geen maandelijkse financiële rapportage beschikbaar was en het achterhouden van de op 1 maart 2016 aan jou gedane melding van het dreigende liquiditeitsprobleem.

In alle gevallen gaat het hierbij om zaken die direct en naar waarheid aan het bestuur gemeld hadden moeten worden (…) Inmiddels is ook nog grotere onrust op de werkvloer ontstaan met meerdere ziekmeldingen tot gevolg."

2.17

[verweerder] heeft per email van 14 juni 2016 aangegeven dat het noodzakelijk was om terug te keren op zijn werkplek en te beschikken over alle informatie die hij al verzameld heeft, zodat hij vanuit zijn functie zijn bijdrage kan uitvoeren aan het verdere onderzoek en de op te stellen visie. De bestuursvoorzitter laat [verweerder] per email van 17 juni 2016 weten dat het onderzoek nog niet is afgerond en dat er geen aanleiding bestaat de schorsing op te heffen. [verweerder] heeft tegen de email beroep ingesteld bij de bestuursrechter van de rechtbank Noord-Holland. Hij heeft daarbij verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

2.18.

Bij brief van 30 juni 2016 van het bestuur van Stadsschouwburg Velsen is aan [verweerder] het volgende medegedeeld:

“(…) Helaas komen er, in aanvulling op de tijdens het schorsingsgesprek al met jou besproken punten (zie bijlage), steeds meer zaken boven water, die duidelijk maken dat jouw functioneren in de achterliggende periode ernstig te wensen over heeft gelaten.

Daarnaast is geconstateerd dat een (groot) aantal door jou in Ticketmatic ingevoerde data over gemaakte afspraken met impresariaten niet overeenkomen met de betreffende contractafspraken. Met name de ingevoerde garantiesommen komen in veel gevallen niet overeen met de contractafspraak. (…)

Een ander voorbeeld is de kennelijke discussie met producent [naam 6] over een factuur uit het seizoen 2012/2103 ten bedrage van € 22.000,00. Jij hebt het bestuur destijds gemeld dat de kwestie afgehandeld was, hetgeen niet het geval blijkt te zijn (…)

Het voorgaande heeft er toe geleid dat het bestuur thans het besluit heeft genomen om aan te sturen op een disciplinair ontslag. (…)”

2.19.

Op 7 juli 2016 heeft de gemachtigde van [verweerder] aan het bestuur laten weten dat [verweerder] volstrekt overvallen is door de schorsingsbrief en dat hij het met dit besluit volstrekt oneens was en is. [verweerder] zijn vooral in algemene zin verwijten gemaakt, waartegen hij zich nauwelijks kon verdedigen. Er wordt puntsgewijs ingegaan op de verwijten die [verweerder] worden gemaakt en gesteld dat alle verwijten ongegrond zijn. De gemachtigde sommeert het bestuur de schorsing per ommegaand op te heffen en [verweerder] toe te staan om zijn werkzaamheden te hervatten. Deze sommatie is herhaald in een uitgebreide email van de gemachtigde van [verweerder] aan het bestuur van Stadsschouwburg Velsen d.d. 28 juli 2016.

2.20.

Bij uitspraak van 1 september 2016 heeft de bestuursrechter zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening. Hierop is het onderhavige ontbindingsverzoek ingediend op 9 september 2016.

3.Het verzoek

3.1.

Stadsschouwburg Velsen verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW),
primairop grond van verwijtbaar handelen of nalaten (artikel 7:669 lid 3 sub e BW).

Subsidiairverzoekt Stadsschouwburg Velsen ontbinding op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW), een en ander met veroordeling van [verweerder] in de kosten van deze procedure.

4.Het verweer en het tegenverzoek

4.1.

[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen en verzoekt Stadsschouwburg Velsen te veroordelen de gemaakte juridische kosten van € 34.268,44 te betalen, althans Stadschouwburg Velsen te veroordelen in de kosten van de procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.

4.2.

Hij voert daartoe – kort samengevat – aan dat de enkele door Stadsschouwburg Velsen aangevoerde verwijten geen redelijke grond voor ontbinding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e of g BW opleveren.

4.3.

Voor zover het verweer van [verweerder] niet wordt gehonoreerd, verzoekt [verweerder] bij wijze van voorwaardelijk tegenverzoek – samengevat –
primairStadsschouwburg Velsen op te dragen [verweerder] te informeren over de hoogte van de vergoedingen/voorzieningen die voortvloeien uit de lopende afspraken op basis van de toepasselijke arbeidsvoorwaarden en rechtspositieregelingen en bezoldigingsverordening van de gemeente Velsen, en

[verweerder] de gelegenheid te bieden een keuze te maken tussen ofwel deze regelingen, ofwel de transitievergoeding.

Subsidiairverzoekt [verweerder] om Stadsschouwburg Velsen te veroordelen om af te wikkelen conform de toepasselijke arbeidsvoorwaarden en de rechtspositieregelingen en de bezoldigingsverordening van de gemeente Velsen (CAR/UWO en/of suppletieregelingen) voor zover dit boven de aan [verweerder] te betalen transitievergoeding uitkom, en
meer subsidiairom toekenning van de maximale transitievergoeding van € 76.000,-- bruto aan [verweerder] te betalen, althans een door de kantonrechter te betalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf het moment van opeisbaarheid.

Zowel primair als (meer) subsidiair verzoekt [verweerder] om Stadsschouwburg Velsen te veroordelen een billijke vergoeding aan [verweerder] te betalen van € 190.000,-- bruto alsmede

de gemaakte juridische kosten van € 34.268,44, althans Stadsschouwburg Velsen te veroordelen in de kosten van de procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.

5.De beoordeling

Verwijtbaar handelen of nalaten (de e-grond)

5.1.

Stadsschouwburg Velsen heeft haar verzoek tot ontbinding op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW (zie punt 10 tot en met 14 verzoekschrift) gegrond op de feiten en omstandigheden genoemd in de brieven van 18 mei en 30 juni 2016 (hiervoor geciteerd onder 2.16 en 2.18):

-de financiële situatie van beide Stichtingen is aanmerkelijk ernstiger dan op basis van de door [verweerder] verstrekte informatie is en mocht worden aangenomen;

-het gegronde vermoeden bestond dat het bestuur meermalen onjuist dan wel onvolledig door [verweerder] was geïnformeerd.

Stadsschouwburg Velsen onderbouwt deze punten vervolgens met een aantal concrete issues waarop hierna nader zal worden ingegaan.

Algemeen

5.2.

Noch uit de rapportage van Pro Corporate, noch uit de jaarstukken over 2015 en het begeleidend schrijven van de accountant, noch uit de rapportage van [naam 7] van Integis, blijkt dat door (toedoen van) [verweerder] , een onjuist of te rooskleurig beeld is ontstaan bij het bestuur van Stadsschouwburg Velsen ten aanzien van de financiële situatie van beide Stichtingen.

5.3.

Zowel Pro Corporate als Integis constateren dat sinds 2009 sprake is van een oplopend verlies. Pro Corporate heeft in haar voorlopige rapportage, en ondanks de haar gegeven onderzoeksopdracht (“
Analyse van geldstromen, voor- en nacalculatie en adviseren over optimalisatie van de financiële rapportages en verbetering van de kosten/baten verhouding cq de rentabiliteit”),slechts twee alinea’s gewijd aan de financiële situatie van de beide Stichtingen. Het rapport vermeldt dat het verlies over het eerste kwartaal 2016 hoger is dan begroot en dat de vooruitzichten voor het tweede kwartaal een negatief resultaat van

€ 11.000,-- laten zien, maar legt hierbij geen enkel verband met handelen of nalaten van [verweerder] , en vermeldt evenmin dat [verweerder] deze resultaten anders heeft voorgesteld aan het bestuur. Dit nog afgezien van het feit dat geen financiële stukken over 2016 (begroting of voorlopige resultaten) zijn overgelegd. Voorts meldt Pro Corporate dat er nog geen zekerheid is over verlenging van de sponsorbijdrage door de Rabo Bank, en dat ten opzichte van vergelijkbare theaters te hoge garantiesommen worden toegezegd en de marge op de recette te laag is. Ook in dit verband is gesteld noch gebleken dat [verweerder] het bestuur dienaangaande een onjuist beeld zou hebben geschetst en/of onjuist of onvolledig zou hebben geïnformeerd.

5.4.

Uit de zeer uitgebreide rapportage van Integis, waarbij de jaarrekeningen over 2014 en 2015 zijn geanalyseerd en van commentaar voorzien, kan – integendeel – worden afgeleid dat voor zover het negatieve resultaat de begroting overschreed, dit veroorzaakt werd door niet aan [verweerder] verwijtbare externe factoren. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] ten aanzien van deze overschrijding van het begrote tekort – die overigens, volgens Integis in de context van de totale bedrijfskosten beperkt is – informatie heeft achter gehouden voor het bestuur, laat staan dat hij dit bewust of opzettelijk zou hebben gedaan. Integis constateert voorts dat de jaarlijkse managementletters van de controlerend accountant niet zijn overgelegd, waaruit meer informatie zou kunnen blijken aangaande “de bedrijfsvoering en de interne en administratieve organisatie”. Stadsschouwburg Velsen heeft het rapport van Integis – althans voor zover op basis van de overgelegde stukken kan worden vastgesteld – niet inhoudelijk betwist.

5.5.

Ten slotte valt op dat gesteld noch gebleken is dat Stadsschouwburg Velsen op enig moment heeft verzocht hetzij aan [verweerder] , hetzij aan het Hoofd Financiën, om periodiek financiële stukken te mogen ontvangen, terwijl de aanhoudend verliesgevende situatie hier wel aanleiding toe lijkt te geven. Evenmin zijn notulen of anderszins verslagen van bestuursvergaderingen overgelegd waaruit blijkt dat de financiële situatie van de Stichtingen en de rol van [verweerder] daarin als directeur, onderwerp van bespreking zijn geweest.

5.6.

Ten aanzien van de concrete “issues” wordt het volgende overwogen.

5.7.

Ticketmatic

Blijkens de brief van 18 juni 2016 verwijt Stadsschouwburg Velsen [verweerder] dat hij het bestuur zou hebben medegedeeld dat de kosten van het nieuwe verkoopsysteem (voor het grootste deel) door de gemeente Velsen zouden worden gedragen, terwijl dit niet het geval blijkt te zijn.

Stadsschouwburg Velsen verwijst in dit verband (enkel) naar een e-mail van [verweerder] aan het bestuur van 14 juni 2015. In deze mail heeft [verweerder] gesteld dat hij “
bij de gemeente de centen heeft kunnen lospraten voor de noodzakelijkeaanschaf(onderstreping kantonrechter)
van een nieuw kaartverkoopsysteem. Dat wordt dus Ticketmatic. (…)de centen komen niet uit onze portemonnee maar uit die van de gemeente. Een halve ton uitgeven in de situatie waarin het bedrijf nu verkeert, was door mij (…) wel in het bestuursoverleg aan de orde gesteld (…).”

Blijkens de door [verweerder] overgelegde en niet weersproken correspondentie met de gemeente heeft de gemeente Velsen een akkoord gegeven op deze aanschafkosten. Voor zover Stadsschouwburg Velsen beoogt te stellen dat in de jaarcijfers een post “investering” is opgenomen van € 34.496,-- en dat dit (mede) zou zien op de aanschaf van Ticketmatic, heeft zij deze stelling onvoldoende onderbouwd. Uit het rapport van Integis blijkt dat in het geheel niet duidelijk is waarop deze post ziet en of Ticketmatic daaronder begrepen is, laat staan dat
de aanschafvan het systeem daaronder zou vallen. Voorts nuanceert Integis het effect van een investering van deze omvang op de totale bedrijfsresultaten, gelet op de jaarlijkse afschrijving.

Aan Stadsschouwburg Velsen kan wellicht worden toegegeven dat [verweerder] er verstandig aan zou hebben gedaan om niet alleen aan het bestuur te melden dat de aanschaf door de gemeente zou worden gedaan, maar dat de overige, met het systeem samenhangende kosten zoals jaarlijkse diensten, onderhoud en upgrade wél voor rekening van Stadsschouwburg Velsen zouden komen. Echter, indien en voor zover hij dit al heeft nagelaten, vormt dit geen verwijtbaar gedrag.

Hetgeen Stadsschouwburg Velsen voorts heeft gesteld ten aanzien van het feit dat uit “data Ticketmatic” zou blijken dat door [verweerder] gemaakte afspraken met impresariaten niet overeen zouden komen met de betreffende contractafspraken (met name de garantiesommen), is zonder nadere toelichting voor de kantonrechter onbegrijpelijk.

5.8.

Afgesproken ontslagtrajecten

Stadsschouwburg Velsen verwijt [verweerder] dat hij afgesproken ontslagtrajecten niet zou hebben uitgevoerd. Ten eerste ontbreekt in de door Stadsschouwburg Velsen overgelegde stukken, een feitelijke onderbouwing van dit standpunt (welke ontslagtrajecten met welke medewerkers, wat was er afgesproken en wat is niet uitgevoerd?). [verweerder] heeft, met stukken onderbouwd, gesteld in het verweerschrift dat hij vanaf 2012 is begonnen met deeltijdontslagen en dat een en ander vertraging heeft opgelopen vanwege de invoering van de CAO Kunsteducatie en de WWZ, en het niet tijdig aanleveren van documentatie door de bedrijfsleider van Kunstencentrum Velsen. In oktober 2015 zijn ontslagaanzeggingen verzonden en drie trajecten zijn succesvol afgerond. Een en ander is in de bestuursvergadering van beide Stichtingen van 26 januari 2016 aan de orde geweest. Uit het door [verweerder] overgelegde verslag van deze vergadering (productie 23) blijkt niet dat hij tijdens deze vergadering door het bestuur erop is aangesproken dat bepaalde ontslagtrajecten níet volgens afspraak zouden zijn uitgevoerd, noch zijn door Stadsschouwburg Velsen andere notulen van bestuursvergaderingen overgelegd waaruit dit zou kunnen blijken.

5.9.

Maandelijkse financiële rapportages

Stadsschouwburg Velsen verwijt [verweerder] dat hij ten onrechte zou hebben medegedeeld dat maandelijkse rapportages niet mogelijk zouden zijn. Stadsschouwburg Velsen laat na te stellen dat en wanneer zij om dergelijke maandelijkse rapportages heeft verzocht.

Daarbij komt dat [verweerder] in de brief van de gemachtigde van 7 juli 2016, heeft aangegeven dat na pensionering van het Hoofd Financiën van de Stadsschouwburg, aan de bestuurstafel is afgesproken dat de financiële rapportages voortaan éénmaal per kwartaal zouden plaatsvinden door middel van aanwezigheid van het nieuwe Hoofd Financiën in de bestuursvergadering. Dit is door Stadsschouwburg Velsen niet weersproken.

5.10.

Mail van [naam 8] van 1 maart 2016 met betrekking tot liquiditeitsprobleem

Op 1 maart 2016 schreef [naam 8] (boekhouding) aan [verweerder] in een email onder meer:

“(…) Wij kunnen – voor zover ik nu kan inschatten – niet aan onze financiële verplichtingen voldoen voordat de go live begint en we weer ruim in onze centen komen. Gezien ons eigen negatief eigen vermogen en de min van het afgelopen jaar is het nu eerste keer dat wij met liquiditeitsproblemen worden geconfronteerd. (…)Wij spraken af dat jij het bestuur informeert en een afspraak maakt met de accountant maakt om zijn visie op de cijfers te vragen en om hem mee te laten denken in oplossingen.”

Stadsschouwburg Velsen verwijt [verweerder] dat hij – bewust - heeft nagelaten het bestuur tijdens een bestuursvergadering van diezelfde avond hierover te informeren. Van de betreffende bestuursvergadering zijn geen notulen overgelegd, zodat niet (meer) kan worden vastgesteld wat nu precies wel en niet is gezegd. Blijkens het door [verweerder] overgelegde emailbericht van 2 maart 2016 heeft hij direct actie ondernomen jegens de accountant. Voorts heeft [verweerder] gesteld dat hij niet weet of hij de mail van [naam 8] vóór of na de bestuursvergadering heeft gelezen, maar dat van bewust achterhouden van informatie geen sprake is geweest.

5.11.

Witte Theater/producent [naam 6]

Uit hetgeen hieromtrent in het verzoekschrift en de overgelegde producties (delen uit notulen van bestuursvergaderingen uit 2014 en een mail van [naam 2] van 14 juli 2016) is gesteld, is niet geheel duidelijk welk verwijt Stadsschouwburg Velsen precies maakt aan [verweerder] . Uit de stukken lijkt te volgen dat sprake was van een vordering van [naam 6] op Stadsschouwburg Velsen, waarvoor [verweerder] een regeling heeft getroffen of bezig was een regeling te treffen. In elk geval kan op grond van de overgelegde stukken niet worden vastgesteld dat [verweerder] een feitelijk onjuiste mededeling aan het bestuur heeft gedaan op dit punt, laat staan dat hij dit bewust of opzettelijk heeft gedaan.

5.12.

Resumerend is de kantonrechter dat gesteld noch gebleken is – in algemene zin – dat aan de zijde van [verweerder] sprake is geweest van financieel wanbeleid, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat [verweerder] een onjuist beeld van de financiële situatie van de Stichtingen heeft geschetst en/of al dan niet bewust informatie heeft achter gehouden of onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt. Stadsschouwburg Velsen heeft haar stellingen op dit punt onvoldoende feitelijk onderbouwd en geconcretiseerd. [verweerder] heeft dus niet verwijtbaar gehandeld of nagelaten zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW.

Verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond)

5.13.

Uit de Memorie van Toelichting bij de totstandkoming van artikel 7:669 lid 3 sub g BW, blijkt niet dat de wetgever heeft willen afwijken van het toetsingskader zoals neergelegd in artikel 5:1 lid 4 Ontslagbesluit en hoofdstuk 27 van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV.

5.14.

Dit betekent dat sprake moet zijn van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie. De beantwoording van de in rechtspraak en literatuur opgeworpen vraag of de werkgever dit aannemelijk dient te maken dan wel dient te bewijzen, kan hier in het midden blijven, omdat de werkgever een dergelijke ernstige en duurzame verstoring (zelfs) niet aannemelijk heeft gemaakt. Het volgende is daartoe redengevend.

5.15.

de relatie tussen [verweerder] en het bestuur van Stadsschouwburg Velsen

Uit de stukken en hetgeen ter zitting aan de orde is geweest blijkt dat het bestuur en [verweerder] op onderdelen een verschillende visie hebben op de wijze waarop het hoofd geboden kan worden aan de benarde financiële positie waarin Stadsschouwburg Velsen verkeert. [verweerder] lijkt geneigd vooral te zoeken naar behoud van de gemeentelijke subsidies, terwijl het bestuur zich op het standpunt stelt dat kritischer naar het kostenplaatje moet worden gekeken. Er zijn geen notulen of anderszins verslagen van bestuursvergaderingen overgelegd, waaruit zou blijken dat dit (of een ander) verschil van visie, heeft geleid tot een verstoring van de verhoudingen.

De overgelegde stukken en hetgeen ter zitting aan de orde is geweest, rechtvaardigen ook overigens niet de conclusie dat sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding. In het omstreeks juni 2015 uitgebrachte verslag naar aanleiding van het onderzoek "synergie/efficiencyslag Stadsschouwburg Velsen/Kunstencentrum Velsen" wordt gesteld dat [verweerder] en zijn team "de juiste dingen hebben gedaan waar het betreft de inzet van mensen en middelen." Daarin is weinig winst meer te behalen, stelt het rapport. Ook wordt vermeld dat de overvolle agenda van [verweerder] "een issue" is geworden. Medio 2015 kwamen er signalen van de medewerkers van Stadsschouwburg Velsen richting het bestuur dat zij zorgen en klachten hadden over het functioneren van [verweerder] . Gesteld noch gebleken is dat naar aanleiding van het Synergie rapport en/of de e-mails van het personeel, gesprekken zijn gevoerd door het bestuur met [verweerder] , die uiteindelijk hebben geleid tot een verstoring van de arbeidsrelatie. Dit, terwijl enige reflectie op het functioneren van [verweerder] binnen de organisatie, zijn te volle agenda en met name zijn gebrek aan delegatie van verantwoordelijkheden en de onvrede die dit bij medewerkers teweeg bracht, wel wenselijk en nodig waren.

Stadsschouwburg Velsen heeft op deze signalen gereageerd door Pro Corporate begin 2016 een onderzoeksopdracht te geven waarin niet expliciet tot uitdrukking werd gebracht dat het functioneren van de directeur centraal stond (nog daargelaten dat de gesignaleerde problemen rondom het functioneren van [verweerder] wellicht beter op een andere wijze benaderd hadden kunnen worden, bijvoorbeeld door individuele coaching, concrete afspraken over delegatie van taken en verantwoordelijkheden en periodieke evaluatie daarvan). Vervolgens heeft Pro Corporate in april 2016 een tamelijk summier onderbouwd rapport uit gebracht. Stadsschouwburg Velsen stelt - hetgeen [verweerder] ontkent- dat de uitkomsten van dit rapport met [verweerder] zijn besproken. Van deze gesprekken zijn geen notulen of verslagen overgelegd. De kantonrechter is van oordeel dat Stadsschouwburg Velsen te snel en te hard heeft gereageerd op dit rapport met de drastische maatregel van een schorsing en het aansturen op beëindiging van het dienstverband, zonder dat enige substantiële poging was ondernomen om vragen aan de zijde van het bestuur ten aanzien van concrete financiële issues op te helderen, eventuele verschillen van inzicht omtrent het financieel beleid te overbruggen en het functioneren van [verweerder] in bepaalde opzichten bij te sturen.

5.16.

de relatie tussen [verweerder] en het personeel

In het rapport van ProCorporate wordt bij de medewerkers een gebrek aan loyaliteit voor de directeur geconstateerd, en worden concrete klachten genoemd. Eveneens blijkt uit dit rapport dat de medewerkers als oorzaak voor de problemen "de te volle agenda" van [verweerder] noemen, en niet een - al dan niet persoonlijke - verstoring van de arbeidsrelatie. Behoudens de twee e-mails uit juli 2015, zijn geen brieven of anderszins stukken overgelegd afkomstig van het personeel, op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie. Het vereiste dat de verstoring "ernstig en duurzaam" moet zijn impliceert overigens, dat - zou er al sprake zijn geweest van een verstoring - pogingen ondernomen hadden moeten zijn om die te verhelpen.

De kantonrechte realiseert zich dat de langdurige afwezigheid van [verweerder] sinds mei 2016 als gevolg van de hem ten onrechte opgelegde schorsing, en het feit dat de afgelopen periode sprake is geweest van interim management, een lastige hobbel zal zijn bij hervatting van de werkzaamheden, zowel voor [verweerder] als voor het personeel. Het tijdsverloop, dat mede een gevolg is geweest van de aanvankelijk onjuist gekozen bestuursrechtelijke ingang, behoort echter niet ten nadele van [verweerder] te strekken.

5.17.

Resumerend is de kantonrechter van oordeel dat geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW.

5.18.

Uit het voorgaande volgt dat de verzochte ontbinding zal worden afgewezen. Aan bespreking van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek wordt dan ook niet meer toegekomen.

5.19.

[verweerder] heeft verzocht om een proceskostenveroordeling waarbij de werkelijk gemaakte proceskosten vergoed worden. Ingevolge de lijn in de rechtspraak en aanbeveling 3.8 van de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, zoals deze golden voor invoering van de WWZ, wordt in een ontbindingsprocedure in beginsel een proceskostenveroordeling op basis van het liquidatietarief toegekend. De kantonrechter ziet geen aanleiding om in het onderhavige geval hiervan af te wijken, nu geen sprake is van misbruik van recht.

Stadsschouwburg Velsen zal veroordeeld worden in de proceskosten van [verweerder] op basis van het liquidatietarief uitgaande van € 800,-- per punt (het maximum voor kantonzaken).

6.De beslissing

De kantonrechter:

-wijst de verzochte ontbinding af;

-veroordeelt Stadsschouwburg Velsen in de proceskosten, welke tot op heden aan de zijde van [verweerder] worden begroot op € 1.600,--.

Deze beschikking is gewezen door mr. T.S. Pieters, kantonrechter en op 23 december 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter