Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling Privaatrecht
Sectie Kanton - locatie Haarlem
Zaaknr./rolnr.: 4664280 / CV EXPL 15-11347
Uitspraakdatum: 28 december 2016
Vonnis in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidWegrestaurant Burgerveen B.V.
gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer
eiseres in conventie, verweerster in reconventie
verder te noemen: Wegrestaurant Burgerveen
gemachtigde: mr. A. de Fouw
tegen
de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Febex A4 B.V.
gevestigd te Huizen
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie
verder te noemen: Febex
gemachtigde: mr. W.I. Jansen
1.Het procesverloop
1.1.
Wegrestaurant Burgerveen heeft bij dagvaarding van 1 december 2015 een vordering tegen Febex ingesteld. Febex heeft schriftelijk geantwoord en daarbij een vordering in reconventie ingediend.
1.2.
Op 14 juni 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. Wegrestaurant Burgerveen heeft voorafgaand aan de zitting een conclusie van antwoord in reconventie ingediend. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Na de zitting heeft Febex een akte ‘houdende uitlating productie’ genomen.
1.3.
Op 2 november 2016 heeft de kantonrechter het gehuurde in aanwezigheid van partijen bezichtigd, waarbij Wegrestaurant Burgerveen een situatietekening heeft overgelegd.
2.De feiten
2.1.
Wegrestaurant Burgerveen verhuurt aan Febex de bedrijfsruimte te Hoofddorp aan de Rijksweg A4 (hierna: het gehuurde). De huurovereenkomst is ingegaan op 1 oktober 2003 voor de duur van 10 jaar met aansluitend vier optieperioden voor Febex van telkens vijf jaar. De huurprijs bedroeg bij de aanvang van de huurovereenkomst € 110.000,00 ex btw per jaar en bedraagt laatstelijk € 134.126,56 ex btw per jaar. Het gehuurde is contractueel bestemd om te worden gebruikt als “wegverzorgend horecabedrijf”.
2.2.
Het gehuurde maakt deel uit van het brugrestaurant ‘Den Ruygen Hoek’ (hierna:
het brugrestaurant) en bevindt zich aan de oostzijde van de A4. Het gehuurde bestaat uit
twee bouwlagen (niveaus) met een totale oppervlakte van 380 m². Febex exploiteert op de bovenste bouwlaag (niveau ‘begane grond I’) een ‘Délifrance’ en beneden (niveau
‘begane grond II’) een ‘Febo’ snackbar. Op beide niveaus is een entree vanaf de buitenzijde. Via een trap zijn beide niveaus intern met elkaar verbonden. Buiten bevinden zich een terras en een parkeerterrein. Het terras behoort volgens de huurovereenkomst niet tot het gehuurde.
het brugrestaurant) en bevindt zich aan de oostzijde van de A4. Het gehuurde bestaat uit
twee bouwlagen (niveaus) met een totale oppervlakte van 380 m². Febex exploiteert op de bovenste bouwlaag (niveau ‘begane grond I’) een ‘Délifrance’ en beneden (niveau
‘begane grond II’) een ‘Febo’ snackbar. Op beide niveaus is een entree vanaf de buitenzijde. Via een trap zijn beide niveaus intern met elkaar verbonden. Buiten bevinden zich een terras en een parkeerterrein. Het terras behoort volgens de huurovereenkomst niet tot het gehuurde.
2.3.
In het brugrestaurant zijn meerdere horecabedrijven gevestigd, zoals Burger King, KFC (‘Kentucky Fried Chicken’), Resto Truck, de Gouden Wok en La Place.
2.4.
In de huurovereenkomst tussen Wegrestaurant Burgerveen en Febex is onder meer het volgende bepaald:
“ 1.4 (...) Teneinde een zo groot mogelijke aantrekkingskracht op het potentieel aan bezoekers(de weggebruikers) te hebben, zullen de diverse (horeca)formules (met enige overlapping) zo goed mogelijk op elkaar aansluiten en elkaar zo mogelijk versterken. Huurder zal in het gehuurde een drive-thru met restaurant gaan exploiteren a-la de febo-de-luxe vestiging aan het Olympiaplein te Amsterdam.
(...)
10.3.
De inrichtingskosten van het parkeerterrein en de kosten van de aan- en afvoerwegen komen voor rekening van verhuurder, verhuurder dient zorg te dragen voor de aanleg c.q. installatie van de benodigde apparatuur, in de ruimste zin van het woord, ten behoeve van de drive-thru.”
Febex heeft geen ‘drive-thru’ in het gehuurde gerealiseerd.
2.5.
Febex heeft Wegrestaurant Burgerveen in september 2013 voorgesteld de huurprijs met ingang van 1 oktober 2013 te verlagen naar € 78.800,00 per jaar ex btw. Op 25 oktober 2013 heeft Febex bij de kantonrechter te Haarlem een verzoekschrift ingediend tot benoeming van een deskundige. Vervolgens hebben partijen in der minne overeenstemming bereikt over de benoeming van LMBS Retail B.V. , vertegenwoordigd door [deskundige 1] en [deskundige 2]
, tot gezamenlijke deskundige, waarna Febex het verzoekschrift heeft ingetrokken.
, tot gezamenlijke deskundige, waarna Febex het verzoekschrift heeft ingetrokken.
2.6.
Bij brief van 1 juli 2014 heeft LMBS Retail de opdracht aanvaard om voor beide partijen een advies als bedoeld in de artikelen 7:303 en 304 BW uit te brengen over de huurprijs van het gehuurde per 25 oktober 2013. In de brief staat onder meer dat de deskundigen geen belangen hebben bij één van partijen en dat zij:
“uiteraard de neutrale, onafhankelijke rol vervullen.”
“uiteraard de neutrale, onafhankelijke rol vervullen.”
2.7.
Op 16 september 2014 heeft [deskundige 2] het gehuurde in aanwezigheid van partijen bezichtigd. Tijdens de bezichtiging is het gehuurde opgenomen, zijn de uitgangspunten besproken en partijen in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken en vragen te stellen. Vervolgens zijn partijen in de gelegenheid gesteld aanvullende huurgegevens te verstrekken en vergelijkingsobjecten aan te dragen.
2.8.
LMBS Retail is per 1 april 2015 overgenomen door DTZ Zadelhoff v.o.f. Hiervan zijn partijen begin april 2015 op de hoogte gesteld.
2.9.
Op 18 mei 2015 heeft de deskundige het concept rapport aan partijen gezonden en hen daarbij in de gelegenheid gesteld op- of aanmerkingen te maken.
2.10.
Bij e-mail van 28 mei 2015 heeft de gemachtigde van Febex DTZ Zadelhoff gevraagd:
“in hoeverre DTZ Zadelhoff belangen behartigt van (één of meer onderdelen van) [concern A] ”.Hierop heeft [deskundige 1] bij e-mail van 19 juni 2015 als volgt geantwoord:
(...) De achternaam van verhuurder is weliswaar [naam concern A] , maar dat zegt niets over betrokkenheid bij eventuele andere transacties tussen DTZ en [concern A] (...) Het aantal
“in hoeverre DTZ Zadelhoff belangen behartigt van (één of meer onderdelen van) [concern A] ”.Hierop heeft [deskundige 1] bij e-mail van 19 juni 2015 als volgt geantwoord:
(...) De achternaam van verhuurder is weliswaar [naam concern A] , maar dat zegt niets over betrokkenheid bij eventuele andere transacties tussen DTZ en [concern A] (...) Het aantal
[concern A] filialen loopt richting 100 en naar verluid zou elke ‘franchisenemer’ een familielid dienen te zijn. Daarnaast is deze familie betrokken bij een groot aantal toeleveranciers en vastgoed- en belegging gerelateerde vehikels. Dit maakt het voor ons ondoenlijk om alle lijntjes tussen
DTZ Zadelhoff en iemand van de familie [naam concern A] inzichtelijk te maken. (...) De organisatieDTZ heeft strikte richtlijnen ten aanzien van de toegankelijkheid van dossiers voor anderen dan de personen die aan het dossier werken. Opdrachten als deze vervul ik meerdere malen per jaar, zowel voor particuliere opdrachtgevers als rechtbanken. Zou ik mijn taak niet onafhankelijk, zorgvuldig en neutraal vervullen, dan zou dat het einde van de opdrachten tot gevolg hebben. Kortom, ik ben niet beïnvloed door enige andere transacties en/of door de directe opdrachtgevers in de opdracht en kan mijn taak neutraal vervullen.
Het aanleveren van stukken om dit te ‘bewijzen’ is echter niet te doen. (...)”
Het aanleveren van stukken om dit te ‘bewijzen’ is echter niet te doen. (...)”
2.11.
De gemachtigde van Febex heeft bij brief van 30 juni 2015 commentaar geleverd op het concept rapport van 18 mei 2015. De reactie hierop van DTZ Zadelhoff is opgenomen in het definitieve deskundigenrapport van oktober 2015 (blz. 22 t/m 26).
2.12.
De door DTZ Zadelhoff geadviseerde huurprijs per 25 oktober 2013 bedraagt
€ 445,70 ex btw per m² per jaar op basis van een gecorrigeerde oppervlakte van 318,75 m². De oppervlaktecorrectie houdt in dat het gedeelte waarin zich de Délifrance bevindt
(begane grond I) is gewaardeerd op 100% van de werkelijke oppervlakte, het gedeelte waarin zich de Febo bevindt (begane grond II) op 75% en de overige ruimte (begane grond III)
op 50%. Verder heeft DTZ Zadelhoff aan het terras een huurwaarde toegekend van
€ 1.500,00 per jaar. De totale (herleide) huurprijs komt daarmee volgens het advies uit op
(€ 445,70 x 318,75 m2 + € 1.500,00 =) afgerond € 143.600,00 per jaar ex btw.
€ 445,70 ex btw per m² per jaar op basis van een gecorrigeerde oppervlakte van 318,75 m². De oppervlaktecorrectie houdt in dat het gedeelte waarin zich de Délifrance bevindt
(begane grond I) is gewaardeerd op 100% van de werkelijke oppervlakte, het gedeelte waarin zich de Febo bevindt (begane grond II) op 75% en de overige ruimte (begane grond III)
op 50%. Verder heeft DTZ Zadelhoff aan het terras een huurwaarde toegekend van
€ 1.500,00 per jaar. De totale (herleide) huurprijs komt daarmee volgens het advies uit op
(€ 445,70 x 318,75 m2 + € 1.500,00 =) afgerond € 143.600,00 per jaar ex btw.
2.13.
DTZ Zadelhoff heeft de volgende bedrijfsruimten in de vergelijking betrokken:
horecavestiging ‘KFC’ in het brugrestaurant naast het gehuurde aan de oostzijde A4,
horecavestiging ‘Burger King’ in het brugrestaurant aan de westzijde van de A4,
horecavestiging ‘Resto Truck’ in het brugrestaurant aan de oostzijde van de A4,
horecavestiging ‘De Gouden Wok’ in het brugrestaurant aan de oostzijde van de A4,
horecavestiging ‘La Place’ in het brugrestaurant aan de oostzijde van de A4,
horecavestiging ‘Burger King’ te Delft aan de Rijksweg A13.
2.14.
DTZ Zadelhoff heeft in haar advies opgemerkt dat dit laatste vergelijkingsobject is gekozen vanwege de met de A4 redelijk vergelijkbare verkeersintensiteit en de aanwezigheid van een drive-thru. Om de mate van vergelijkbaarheid qua locatie en omzetpotentie te bepalen heeft DTZ Zadelhoff informatie opgevraagd bij de Nationale Databank Wegverkeersgegevens (NDW) over de verkeersintensiteit in 2014 op diverse rijkswegen.
2.15.
DTZ Zadelhoff heeft
“de aanwezigheid van een (mogelijkheid tot) drive-thru”aangemerkt als een huurwaarde verhogende factor en daarvoor een correctie van 20% toegepast, in die
“de aanwezigheid van een (mogelijkheid tot) drive-thru”aangemerkt als een huurwaarde verhogende factor en daarvoor een correctie van 20% toegepast, in die
zin dat zij de huurprijzen van de vergelijkingspanden waarbij de mogelijkheid van een drive-thru uitgifte ontbreekt, fictief met 20% heeft verhoogd om deze objecten met het gehuurde vergelijkbaar te maken. Deze correctie is toegepast bij de panden C, D en E.
3.De vordering in conventie
3.1.
Wegrestaurant Burgerveen vordert (samengevat) dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- de huurprijs per 25 oktober 2013 nader vaststelt op € 143.600,00 per jaar exclusief btw;
- Febex veroordeelt tot betaling van € 26.111,34 aan huurpenningen, te vermeerderen met
de wettelijke handelsrente vanaf 25 oktober 2013 althans 21 oktober 2014;
- Febex veroordeelt tot betaling van € 3.000,00 te vermeerderen met btw;
- Febex veroordeelt tot betaling van € 26.111,34 aan huurpenningen, te vermeerderen met
de wettelijke handelsrente vanaf 25 oktober 2013 althans 21 oktober 2014;
- Febex veroordeelt tot betaling van € 3.000,00 te vermeerderen met btw;
- Febex veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
Wegrestaurant Burgerveen legt aan de vordering het volgende - kort weergegeven - ten grondslag. Zij acht het rapport en advies van DTZ Zadelhoff juist. Dit rapport dient bij de nadere huurprijsvaststelling als uitgangspunt te gelden. Het zou alleen op grond van zwaarwegende en steekhoudende bezwaren van (een van) partijen terzijde kunnen worden gelegd. In dit geval bestaat daarvoor geen enkele grond. Gelet op de specifieke aard van het gehuurde zijn de juiste huurobjecten in de vergelijking betrokken. Het rapport voldoet aan alle eisen van onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica. Wegrestaurant Burgerveen verenigt zich tevens met de reactie van DTZ Zadelhoff op de zijdens Febex bij brief van 30 juni 2015 gemaakte op- en aanmerkingen. De ingangsdatum van de nieuwe huurprijs dient 25 oktober 2013 te zijn, aangezien partijen dat zijn overeengekomen.
3.3.
Partijen hebben de kosten van het deskundigenrapport van totaal € 6.000,00 exclusief btw samen betaald. Deze kosten komen op grond van artikel 7:304 lid 3 BW jo artikel 237 Rv geheel voor rekening van Febex.
4.Het verweer in conventie
4.1.
Febex betwist de vordering. Zij acht het deskundigenadvies onjuist en voert daartegen (samengevat) de volgende bezwaren aan.
4.2.
Na het uitbrengen van het concept rapport heeft zij geconstateerd dat DTZ Zadelhoff belangen heeft bij Wegrestaurant Burgerveen. Hiermee is sprake van belangenverstrengeling en moet DTZ Zadelhoff worden geacht niet onpartijdig en onafhankelijk te zijn. De enige aandeelhouder van Wegrestaurant Burgerveen is [rechtspersoon B] . Van deze vennootschap en van Wegrestaurant Burgerveen is [betrokkene X] de enige bestuurder. [betrokkene X] is tevens een telg van de familie [naam concern A] en daarmee gelieerd aan [concern A] . Febex heeft vastgesteld dat
DTZ Zadelhoff [concern A] met enige regelmaat bijstaat. Gelet hierop moet een nieuwe deskundige worden benoemd.
DTZ Zadelhoff [concern A] met enige regelmaat bijstaat. Gelet hierop moet een nieuwe deskundige worden benoemd.
4.3.
Omdat het gehele brugrestaurant eigendom is van Wegrestaurant Burgerveen en zich daar in de afgelopen tien jaar geen huurmutaties hebben voorgedaan, zijn de huurprijzen van de vergelijkingspanden A, B, C, D en E aan de vrije ontwikkeling van het huurprijsniveau
onttrokken geweest, zodat die panden niet in de vergelijking hadden mogen worden betrokken.
4.4.
Ten onrechte heeft DTZ Zadelhoff uitsluitend rekening gehouden met de verkeersintensiteit op de A4 en niet tevens met de passantenstroom binnen het brugrestaurant. Eveneens ten onrechte heeft DTZ Zadelhoff geen onderscheid gemaakt tussen de verkeersbewegingen in de avond en de ochtend aan de verschillende zijden van het brugrestaurant. In de avond rijdt het meeste verkeer vanuit Amsterdam op de westzijde van
de A4. Passanten eten en winkelen vooral ’s avonds, zodat de huurders van het brugrestaurant het vooral van de verkeersbewegingen in de avond moeten hebben. Dit is nadelig voor Febex, omdat het gehuurde aan de oostzijde van de A4 is gelegen.
4.5.
DTZ Zadelhoff heeft ten onrechte een opwaartse correctie van 20% toegepast met betrekking tot de vergelijkingsobjecten C, D en E, aangezien het realiseren van een drive-thru feitelijk onmogelijk is gelet op de breedte van de zijgevel van het gehuurde, de situering van de ingangen van het gehuurde en de situering van de parkeerplaatsen aan de zijgevel van het gehuurde.
4.6.
DTZ Zadelhoff heeft ten onrechte de zich in het brugrestaurant bevindende, door Suit Supply gehuurde bedrijfsruimte niet in de vergelijking betrokken.
4.7.
Het gehuurde is, met name ook met inachtneming van de geadviseerde huurprijs, niet althans nauwelijks rendabel te exploiteren.
4.8.
Voor het geval dat de huurprijs wordt verhoogd, is de wettelijke handelsrente op zijn vroegst verschuldigd op de datum van het vonnis.
5.De vordering in reconventie en het verweer daartegen
5.1.
Febex vordert in reconventie (samengevat) dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A. de huurprijs van het gehuurde per 25 oktober 2013 vaststelt op een in goede justitie te bepalen bedrag, doch lager dan € 143.600,00 per jaar ex btw;
B. Wegrestaurant Burgerveen veroordeelt tot betaling van de huurpenningen die Febex ingevolge de vordering onder A met terugwerkende kracht teveel zal hebben betaald,
te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van het vonnis;
B. Wegrestaurant Burgerveen veroordeelt tot betaling van de huurpenningen die Febex ingevolge de vordering onder A met terugwerkende kracht teveel zal hebben betaald,
te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van het vonnis;
C. Wegrestaurant Burgerveen veroordeelt in de proceskosten, waaronder de door Febex gedragen kosten van het deskundigenrapport ad € 3.000,00 te vermeerderen met btw.
5.2.
Febex legt aan de vordering het door haar in conventie gevoerde verweer ten grondslag.
5.3.
Wegrestaurant Burgerveen heeft de tegenvordering gemotiveerd betwist.
6.De beoordeling in conventie en in reconventie
6.1.
De vorderingen in conventie en in reconventie lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
(On)partijdigheid deskundige
6.2.
De kantonrechter deelt het standpunt van Wegrestaurant Burgerveen dat er geen aanleiding bestaat om de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de deskundigen
[deskundige 1] en [deskundige 2] in twijfel te trekken. Het deskundigenadvies duidt daar geenszins op. Het rapport voldoet aan de daaraan te stellen eisen van inzichtelijkheid, logica en onderbouwing. De deskundigen zijn al in juli 2014 benoemd en pas vanaf 1 april 2015, als gevolg van de overname, aan DTZ Zadelhoff verbonden, terwijl het (concept) rapport kort nadien gereed was. Gelet hierop is het onaannemelijk dat zij bij de uitoefening van hun opdracht op enigelei wijze zijn beïnvloed door eerdere zakelijke contacten tussen (familieleden van) het “ [naam concern A] ” en DTZ Zadelhoff . De heer [deskundige 1] heeft bovendien bij e-mail van
19 juni 2015 voldoende overtuigend toegelicht dat van belangenverstrengeling geen sprake is geweest. De kantonrechter volgt Febex daarom niet in haar stelling dat het rapport terzijde moet worden gelegd en een andere deskundige moet worden benoemd.
[deskundige 1] en [deskundige 2] in twijfel te trekken. Het deskundigenadvies duidt daar geenszins op. Het rapport voldoet aan de daaraan te stellen eisen van inzichtelijkheid, logica en onderbouwing. De deskundigen zijn al in juli 2014 benoemd en pas vanaf 1 april 2015, als gevolg van de overname, aan DTZ Zadelhoff verbonden, terwijl het (concept) rapport kort nadien gereed was. Gelet hierop is het onaannemelijk dat zij bij de uitoefening van hun opdracht op enigelei wijze zijn beïnvloed door eerdere zakelijke contacten tussen (familieleden van) het “ [naam concern A] ” en DTZ Zadelhoff . De heer [deskundige 1] heeft bovendien bij e-mail van
19 juni 2015 voldoende overtuigend toegelicht dat van belangenverstrengeling geen sprake is geweest. De kantonrechter volgt Febex daarom niet in haar stelling dat het rapport terzijde moet worden gelegd en een andere deskundige moet worden benoemd.
Marktwerking
6.3.
Febex stelt dat de objecten A, B, C, D en E niet in de vergelijking hadden mogen worden betrokken, omdat zij in eigendom toebehoren aan Wegrestaurant Burgerveen en dus aan de vrije ontwikkeling van het huurprijsniveau onttrokken zijn geweest.
Voorop staat dat aan de selectie van de vergelijkingspanden door een onafhankelijke deskundige, gezien diens specifieke deskundigheid en ervaring, een groot gewicht dient te worden toegekend. Aangezien, zoals Wegrestaurant Burgerveen terecht heeft aangevoerd,
de keuze van het aantal vergelijkingspanden beperkt is door het specifieke karakter van het gehuurde als wegrestaurant aan een grote snelweg, ligt het op zichzelf voor de hand dat de deskundige enkele in het brugrestaurant gevestigde horecabedrijven als vergelijkingsobjecten heeft geselecteerd. De strekking van artikel 7:303 BW brengt wel mee dat gelet moet worden op bijzondere (subjectieve) omstandigheden die de huurprijzen kunnen hebben beïnvloed.
6.4.
De enkele omstandigheid dat vijf van de zes vergelijkingspanden eigendom zijn Wegrestaurant Burgerveen is op zichzelf echter onvoldoende om te concluderen dat de huurprijzen van deze panden aan iedere marktwerking onttrokken zijn geweest. Febex
heeft geen bijzondere omstandigheden gesteld, die een dergelijke conclusie rechtvaardigen.
In reactie op de kritiek van Febex met betrekking tot dit punt heeft DTZ Zadelhoff opgemerkt (rapport blz. 22):
“Er is geen bewijs aangeleverd dat er geen marktwerking heeft plaatsgevonden. De stelling dat er in de afgelopen periode vanaf 1 oktober 2003 geen veranderingen in de huurprijzen anders dan door indexering hebben plaatsgevonden en erdus(onderstreping ktr.)
geen marktwerking is geweest is niet juist. Partijen, zowel huurders als verhuurder, zijn in die periode in de gelegenheid geweest om een huurprijsaanpassing te vorderen. Tevens was er de mogelijkheid tot opzegging. Blijkbaar zijn voor beide mogelijkheden geen aanleiding geweest bij partijen. Dat referentiepartijen deze mogelijkheden hebben gehad, maar hier geen gebruik van hebben gemaakt is ook marktwerking.”De kantonrechter deelt het standpunt van de deskundige. Daarbij komt dat DTZ Zadelhoff ook een elders gelegen huurobject (Burger King, Rijksweg A13, Delft) in de vergelijking heeft betrokken. De kantonrechter verwerpt op grond van het voorgaande het bezwaar van Febex dat DTZ Zadelhoff de in het brugrestaurant gelegen horecaruimten als vergelijkingsobjecten heeft gebezigd.
heeft geen bijzondere omstandigheden gesteld, die een dergelijke conclusie rechtvaardigen.
In reactie op de kritiek van Febex met betrekking tot dit punt heeft DTZ Zadelhoff opgemerkt (rapport blz. 22):
“Er is geen bewijs aangeleverd dat er geen marktwerking heeft plaatsgevonden. De stelling dat er in de afgelopen periode vanaf 1 oktober 2003 geen veranderingen in de huurprijzen anders dan door indexering hebben plaatsgevonden en erdus(onderstreping ktr.)
geen marktwerking is geweest is niet juist. Partijen, zowel huurders als verhuurder, zijn in die periode in de gelegenheid geweest om een huurprijsaanpassing te vorderen. Tevens was er de mogelijkheid tot opzegging. Blijkbaar zijn voor beide mogelijkheden geen aanleiding geweest bij partijen. Dat referentiepartijen deze mogelijkheden hebben gehad, maar hier geen gebruik van hebben gemaakt is ook marktwerking.”De kantonrechter deelt het standpunt van de deskundige. Daarbij komt dat DTZ Zadelhoff ook een elders gelegen huurobject (Burger King, Rijksweg A13, Delft) in de vergelijking heeft betrokken. De kantonrechter verwerpt op grond van het voorgaande het bezwaar van Febex dat DTZ Zadelhoff de in het brugrestaurant gelegen horecaruimten als vergelijkingsobjecten heeft gebezigd.
Passantenstroom en verkeersbewegingen
6.5.
De ligging van het gehuurde is een element dat van invloed is op de huurwaarde. Een grote passantenstroom duidt doorgaans op een gunstige ligging. Febex klaagt erover dat de deskundige geen rekening heeft gehouden met de passantenstroom binnen het brugrestaurant. Onweersproken is echter dat daarover geen gegevens beschikbaar zijn. Febex heeft deze zelf ook niet aangeleverd. Dat DTZ Zadelhoff de passantenstroom binnen het brugrestaurant niet bij de beoordeling heeft betrokken, kan haar reeds daarom niet worden tegengeworpen.
6.6.
DTZ Zadelhoff heeft met het oog op de ligging van het gehuurde wel de verkeers-intensiteit op de snelwegen bij haar beoordeling betrokken en daartoe de gegevens van de NDW geraadpleegd. Daaruit is gebleken dat de intensiteit van het verkeer op de A13 bij vergelijkingsobject F (30.900.600 bewegingen per jaar in 2014) het meest aansluit bij de verkeersdrukte op de A4 bij het brugrestaurant (31.555.300 bewegingen per jaar in 2014). Mede daarom heeft de deskundige huurobject F qua ligging als een passend vergelijkingpand aangemerkt. De kantonrechter acht deze benadering juist en verenigt zich daarmee.
6.7.
Febex heeft voorts kritiek geuit op het feit dat er geen onderscheid is gemaakt tussen de verkeersbewegingen in de avond en de ochtend aan de verschillende zijden van het
brugrestaurant. In de avond is het drukker aan de andere kant van de snelweg en juist dan gaan passanten eten en winkelen, aldus Febex. De deskundige heeft in reactie hierop opgemerkt (rapport blz. 24):
“(…) Er is inderdaad geen rekening gehouden met het verschil in verkeersintensiteit in de ochtend en avond (of fluctuaties gedurende de dag). Hierbij is de volgende overweging gemaakt. Indien een consument er voor kiest om te stoppen en uit het voertuig te stappen heeft het op dat moment een keuzemogelijkheid voor formules binnen het gehele complex. Net als in de winkelstraat is het op dat moment de “kunst” van de huurder om de consument tot aankoop te verleiden. Het complex is niet dermate groot dat deze keuze afhangt van de afstand die moet worden afgelegd. Daarnaast is aan de Oostzijde sprake van veel vrachtverkeer dat hier voor een korte rustperiode parkeert en is aan deze zijde het Van der Valk hotel gelegen dat ook voor veel extra verkeers- en consumenten beweging zorgt. Er is dus wel degelijk rekening gehouden met de omstandigheden ter plaatse.”De kantonrechter acht deze overweging juist en voegt daaraan toe dat het tijdstip waarop het publiek een horecagelegenheid bezoekt vooral afhangt van de aard van het bedrijf. Een bar wordt in de avond bezocht, een lunchroom overdag. Het past niet in het systeem van de wet om bij de beoordeling van de huurwaarde rekening te houden met de aard van de in het gehuurde uitgeoefende activiteiten.
“(…) Er is inderdaad geen rekening gehouden met het verschil in verkeersintensiteit in de ochtend en avond (of fluctuaties gedurende de dag). Hierbij is de volgende overweging gemaakt. Indien een consument er voor kiest om te stoppen en uit het voertuig te stappen heeft het op dat moment een keuzemogelijkheid voor formules binnen het gehele complex. Net als in de winkelstraat is het op dat moment de “kunst” van de huurder om de consument tot aankoop te verleiden. Het complex is niet dermate groot dat deze keuze afhangt van de afstand die moet worden afgelegd. Daarnaast is aan de Oostzijde sprake van veel vrachtverkeer dat hier voor een korte rustperiode parkeert en is aan deze zijde het Van der Valk hotel gelegen dat ook voor veel extra verkeers- en consumenten beweging zorgt. Er is dus wel degelijk rekening gehouden met de omstandigheden ter plaatse.”De kantonrechter acht deze overweging juist en voegt daaraan toe dat het tijdstip waarop het publiek een horecagelegenheid bezoekt vooral afhangt van de aard van het bedrijf. Een bar wordt in de avond bezocht, een lunchroom overdag. Het past niet in het systeem van de wet om bij de beoordeling van de huurwaarde rekening te houden met de aard van de in het gehuurde uitgeoefende activiteiten.
Drive-thru
6.8.
In de huurovereenkomst is bepaald dat Febex een ‘drive-thru met restaurant’ zal gaan exploiteren en dat Wegrestaurant Burgerveen op haar kosten zal zorgdragen voor de daarvoor benodigde infrastructurele voorzieningen. In het deskundigenrapport heeft DTZ Zadelhoff de correctie van 20% voor dit aspect als volgt toegelicht (rapport blz. 14):
“Dit levert een extra mogelijkheid op om de klant te bedienen en omzet te generen. Hoe belangrijk is nu een drive-thru voor de omzet? Bijvoorbeeld, in Amerika vormen drive-thru een belangrijk deel van de omzet van een restaurant. Volgens Quick Service Restaurants wordt 60 tot 80 procent van de omzet behaald met drive-thru (bron: QSR Web). In Nederland heeft Subway onlangs een aantal drive-thru (...) uitgerold en heeft de ervaring dat een derde van de omzet afkomstig is uit de drive-thru mogelijkheid (bron: Subway). Burger King spreekt van een vergelijkbare omzetverdeling: “In Europa eten veel meer klanten in de restaurants. Kijk naar Nederland, daar gaat 70 procent naar een restaurant en 30 procent naar de drive-thru. En zelfs als ze naar de drive-thru rijden, eet 70% het alsnog in het restaurant op.”(Bron: Z24.nl). De mogelijkheid van een drive-thru blijkt omzet-verhogend, zeker in combinatie met een restaurant met zitgelegenheid en derhalve is een correctiepost opgenomen voor de objecten die geen drive-thru mogelijkheid hebben van +20%.”
“Dit levert een extra mogelijkheid op om de klant te bedienen en omzet te generen. Hoe belangrijk is nu een drive-thru voor de omzet? Bijvoorbeeld, in Amerika vormen drive-thru een belangrijk deel van de omzet van een restaurant. Volgens Quick Service Restaurants wordt 60 tot 80 procent van de omzet behaald met drive-thru (bron: QSR Web). In Nederland heeft Subway onlangs een aantal drive-thru (...) uitgerold en heeft de ervaring dat een derde van de omzet afkomstig is uit de drive-thru mogelijkheid (bron: Subway). Burger King spreekt van een vergelijkbare omzetverdeling: “In Europa eten veel meer klanten in de restaurants. Kijk naar Nederland, daar gaat 70 procent naar een restaurant en 30 procent naar de drive-thru. En zelfs als ze naar de drive-thru rijden, eet 70% het alsnog in het restaurant op.”(Bron: Z24.nl). De mogelijkheid van een drive-thru blijkt omzet-verhogend, zeker in combinatie met een restaurant met zitgelegenheid en derhalve is een correctiepost opgenomen voor de objecten die geen drive-thru mogelijkheid hebben van +20%.”
6.9.
Febex heeft niet (gemotiveerd) weersproken dat een drive-thru - objectief gezien - een huurwaarde verhogende verbetering oplevert, maar aangevoerd dat de correctie dient te vervallen, omdat de realisatie van een drive-thru niet mogelijk is zonder (i) de ingangen van
“begane grond II” te verplaatsen, (ii) parkeerplaatsen op te geven en (iii) de ingangen van de bevoorrading en het trafohuis in de zijgevel naast het gehuurde te blokkeren.
“begane grond II” te verplaatsen, (ii) parkeerplaatsen op te geven en (iii) de ingangen van de bevoorrading en het trafohuis in de zijgevel naast het gehuurde te blokkeren.
6.10.
Naar aanleiding van dit verweer heeft de kantonrechter het gehuurde op 2 november 2016 in aanwezigheid van partijen bezichtigd. Daarbij is de kantonrechter gebleken dat het creëren van een drive-thru feitelijk, oftewel in constructief en ruimtelijk opzicht, wel degelijk mogelijk is. Dit blijkt ook duidelijk uit de situatietekening en de daarbij gevoegde brief van 21 oktober 2016 van de architect van Wegrestaurant Burgerveen, ir. P.A.M. Teunissen , en de door deze bij gelegenheid van de bezichtiging gegeven toelichting. Bovendien heeft Wegrestaurant Burgerveen uitdrukkelijk toegezegd dat zij, indien dat nodig is, op haar kosten zal zorgdragen voor een zodanige aanpassing van het terrein, waaronder het gedeelte voor de ingangen van de bevoorrading en het trafohuis, dat auto’s voldoende (draai)ruimte hebben voor de route door de drive-thru. Hieraan kan niet afdoen dat wellicht een van
beide in dezelfde gevel gesitueerde ingangen van Febo op “begane grond II” moet worden verplaatst of opgeheven en dat een enkele parkeerplaats moet verdwijnen, omdat de toegankelijkheid en bruikbaarheid van het gehuurde noch de parkeervoorzieningen ter plekke hierdoor zullen worden aangetast, zodat er voor nadere correcties of andere waarderingsgrondslagen geen aanleiding bestaat.
beide in dezelfde gevel gesitueerde ingangen van Febo op “begane grond II” moet worden verplaatst of opgeheven en dat een enkele parkeerplaats moet verdwijnen, omdat de toegankelijkheid en bruikbaarheid van het gehuurde noch de parkeervoorzieningen ter plekke hierdoor zullen worden aangetast, zodat er voor nadere correcties of andere waarderingsgrondslagen geen aanleiding bestaat.
6.11.
[directeur gedaagde] (directeur van Febex) heeft tijdens de bezichtiging nog verklaard dat een drive-thru niet past bij een snackbar als Febo. Deze verklaring valt echter niet goed te rijmen met het bepaalde in artikel 1.4 jo 10.3 van de huurovereenkomst. Dat Febex om haar moverende redenen heeft afgezien van een drive-thru brengt niet mee dat de mogelijkheid daartoe niet in de huurwaarde kan en mag worden verdisconteerd.
Suit Supply
6.12.
Febex voert aan dat DTZ Zadelhoff ten onrechte de in het brugrestaurant door
Suit Supply gehuurde ruimte niet in de vergelijking heeft betrokken. Ook hier geldt dat aan de keuze van de vergelijkingspanden door een onafhankelijke deskundige, gezien diens specifieke deskundigheid en ervaring, een groot gewicht dient te worden toegekend. In het rapport (blz. 15) heeft DTZ Zadelhoff uitgelegd waarom zij de winkel van Suit Supply niet als vergelijkingsobject heeft gekozen:
“De aanpassingen die Suit Supply in haar pand heeft doorgevoerd, zijn volgens opgave van de verhuurder deels voor eigen rekening en niet alle vergunningen zijn verkregen. Daarnaast zijn hiervan geen huurgegevens, aanvangssituatie en bouwkostenverdeling beschikbaar bij deskundige. Derhalve is deze huursituatie buiten de vergelijking gelaten, ook gezien het feit dat er voldoende andere referenties beschikbaar zijn.”De kantonrechter acht deze uitleg afdoende en ziet geen aanleiding de deskundige op dit punt nader te bevragen of te laten adviseren. Hieraan voegt de kantonrechter toe dat het aantal in de vergelijking betrokken panden voldoende is en dat het, gelet op de grote verschillen in de bouwkundige gedaante tussen winkelpanden en horecapanden, ook de voorkeur verdient om horecapanden met andere (soortgelijke) horecapanden te vergelijken (vgl. M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 8e druk, pag. 181).
Suit Supply gehuurde ruimte niet in de vergelijking heeft betrokken. Ook hier geldt dat aan de keuze van de vergelijkingspanden door een onafhankelijke deskundige, gezien diens specifieke deskundigheid en ervaring, een groot gewicht dient te worden toegekend. In het rapport (blz. 15) heeft DTZ Zadelhoff uitgelegd waarom zij de winkel van Suit Supply niet als vergelijkingsobject heeft gekozen:
“De aanpassingen die Suit Supply in haar pand heeft doorgevoerd, zijn volgens opgave van de verhuurder deels voor eigen rekening en niet alle vergunningen zijn verkregen. Daarnaast zijn hiervan geen huurgegevens, aanvangssituatie en bouwkostenverdeling beschikbaar bij deskundige. Derhalve is deze huursituatie buiten de vergelijking gelaten, ook gezien het feit dat er voldoende andere referenties beschikbaar zijn.”De kantonrechter acht deze uitleg afdoende en ziet geen aanleiding de deskundige op dit punt nader te bevragen of te laten adviseren. Hieraan voegt de kantonrechter toe dat het aantal in de vergelijking betrokken panden voldoende is en dat het, gelet op de grote verschillen in de bouwkundige gedaante tussen winkelpanden en horecapanden, ook de voorkeur verdient om horecapanden met andere (soortgelijke) horecapanden te vergelijken (vgl. M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 8e druk, pag. 181).
Rendabele exploitatie
6.13.
Febex voert tevens aan dat zij het gehuurde in het geval van een huurverhoging niet meer rendabel kan exploiteren. Dit verweer kan niet bij de beoordeling worden betrokken. De wettelijke toetsingsmaatstaf staat daaraan in de weg.
Ingangsdatum wettelijke handelsrente
6.14.
Uit HR 15 juni 2001, NJ 2001,435 (ECLI:NL:HR:AB2174) blijkt het volgende.
De omstandigheid dat pas na afloop van de procedure tot huurprijsvaststelling blijkt welke huurprijs is verschuldigd neemt niet weg dat de gewijzigde huurprijs is verschuldigd vanaf de dag waarop de rechter de wijziging laat ingaan. De gewijzigde huurtermijnen zijn dus opeisbaar op de na die ingangsdatum verschenen vervaldagen, zodat ook de wettelijke (handels)rente daarover vanaf die vervaldata toewijsbaar is. De kantonrechter zal de door Wegrestaurant Burgerveen gevorderde wettelijke handelsrente over de na te betalen huur dienovereenkomstig toewijzen.
De omstandigheid dat pas na afloop van de procedure tot huurprijsvaststelling blijkt welke huurprijs is verschuldigd neemt niet weg dat de gewijzigde huurprijs is verschuldigd vanaf de dag waarop de rechter de wijziging laat ingaan. De gewijzigde huurtermijnen zijn dus opeisbaar op de na die ingangsdatum verschenen vervaldagen, zodat ook de wettelijke (handels)rente daarover vanaf die vervaldata toewijsbaar is. De kantonrechter zal de door Wegrestaurant Burgerveen gevorderde wettelijke handelsrente over de na te betalen huur dienovereenkomstig toewijzen.
Rapport [makelaardij C]
6.15.
De kantonrechter merkt tot slot op dat zij het taxatierapport van [makelaardij C] dat Wegrestaurant Burgerveen bij conclusie van antwoord in reconventie in het geding heeft gebracht, buiten beschouwing heeft gelaten, omdat het is opgesteld in opdracht en ten behoeve van Wegrestaurant Burgerveen, dus door een ‘partijdeskundige’.
Slotsom
6.16.
De conclusie is dat de kantonrechter de vordering in conventie zal toewijzen en de vordering in reconventie zal afwijzen.
6.17.
De proceskosten in conventie en in reconventie komen voor rekening van Febex, omdat zij ongelijk krijgt.
7.De beslissing
De kantonrechter:
In conventie
7.1
stelt de huurprijs van de bedrijfsruimte gelegen te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, aan de Rijksweg A4 met ingang van 25 oktober 2013 nader vast op
€143.600,00 per jaar exclusief btw;
€143.600,00 per jaar exclusief btw;
7.2.
veroordeelt Febex tot (na)betaling aan Wegrestaurant Burgerveen van € 26.111,34
ter zake van huurpenningen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel
6:119a BW over het verschil tussen de door Febex betaalde huur en de thans vastgestelde huur vanaf de respectieve vervaldata waarop de vastgestelde huurprijs met terugwerkende kracht moet worden geacht te hebben gegolden tot aan de voldoening;
ter zake van huurpenningen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel
6:119a BW over het verschil tussen de door Febex betaalde huur en de thans vastgestelde huur vanaf de respectieve vervaldata waarop de vastgestelde huurprijs met terugwerkende kracht moet worden geacht te hebben gegolden tot aan de voldoening;
7.3.
veroordeelt Febex tot betaling aan Wegrestaurant Burgerveen van € 3.000,00
te vermeerderen met btw, zijnde de helft van de kosten van het deskundigenrapport;
te vermeerderen met btw, zijnde de helft van de kosten van het deskundigenrapport;
7.4.
veroordeelt Febex tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Wegrestaurant Burgerveen tot en met vandaag vaststelt op € 2.209,84, te weten:
dagvaarding € 77,84
dagvaarding € 77,84
griffierecht € 932,00
salaris gemachtigde € 1.200,00
te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de proceskosten ingaande 14 dagen na de dag van betekening van dit vonnis;
te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de proceskosten ingaande 14 dagen na de dag van betekening van dit vonnis;
7.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
In reconventie
7.6.
wijst de vordering af;
7.7.
veroordeelt Febex tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag aan de zijde van Wegrestaurant Burgerveen worden vastgesteld op € 200,00 aan salaris van de gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover ingaande 14 dagen na de dag van betekening van dit vonnis.
In conventie en in reconventie
7.8.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. Stolp, kantonrechter en op 28 december 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter