ECLI:NL:RBNHO:2015:5129

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Sectie Handel & Insolventie

zaaknummer / rolnummer: C/15/226948 / KG ZA 15-386

Vonnis in kort geding van 23 juni 2015(bij vervroeging)

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

J. ENGEL HOLDING B.V.,

gevestigd te Haarlemmermeer,

eiseres,

advocaat mr. T. Teke te Amsterdam,

tegen

naamloze vennootschap

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. J.A. Stal te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Engel Holding en ABN Amro Bank genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Engel Holding
de pleitnota van ABN Amro Bank.

1.2.

Na uitroeping van de zaken verschijnen:

- mr. Teke voornoemd,

- mr. Stal voornoemd,

- [A], werkzaam als recovery officer bij ABN Amro Bank.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 31 oktober 1994 heeft B&E Bouwmanagement B.V., statutair gevestigd in Zwolle, KvK-nummer (340)82281 (hierna: B&E Bouwmanagement 1), in eigendom verkregen een terrein met voormalig schoolgebouw aan de [adres] (hierna: de onroerende zaak).

2.2.

Op 11 juli 1997 zijn de statuten van B&E Bouwmanagement 1 gewijzigd en zijn de naam en zetel gewijzigd in: J. Engel Holding B.V., statutair gevestigd te Haarlemmermeer, KvK-nummer (340)82281.

2.3.

Eveneens op 11 juli 1997 is door Engel Holding een dochtervennootschap opgericht, genaamd B&E Bouwmanagement B.V., statutair gevestigd te Haarlemmermeer, KvK-nummer 34101168 (hierna: B&E Bouwmanagement 2).

2.4.

Op 25 juli 1999, 25 oktober 2000 en 20 februari 2004 is door B&E Bouwmanagement 2, in hoedanigheid van hypotheekgever, recht van hypotheek verleend aan ABN Amro Bank op de onroerende zaak voor de schulden van B&E Bouwmanagement 2, Engel Holding en All Side View Management B.V. (KvK-nummer 34101143).

2.5.

Op 13 juli 2005 (ingeschreven in het kadaster op 14 juli 2005, [kadaster1]) is door B&E Bouwmanagement 2 in hoedanigheid van hypotheekgever het recht van hypotheek verleend aan ABN Amro Bank tot een bedrag van € 1.321.000,-, (vermeerderd met rente en kosten) op de onroerende zaak voor de schulden van B&E Bouwmanagement 2 Engel Holding en All Side View Management B.V. (KvK-nummer 34101143). Deze akte luidt, voor zover van belang:

1. de heer [B], wonende te [plaats], (…)te dezen handelende als enig bestuurder (met de titel directeur) van de in de gemeente Haarlemmermeer zetelende en aldaar te [adres] haar adres hebbende besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:J. Engel Holding, ingeschreven in

het handelsregister te Amsterdam onder dossiernummer 34082281 en deze vennootschap vertegenwoordigende;

a. voor zich;

b. als enig bestuurder (met de titel van gevolmachtigde directrice) van de in de gemeente Haarlemmermeer zetelende en aldaar te [adres] haar adres hebbende besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidB&E Bouwmanagement B.V.,ingeschreven in voormeld handelsregister te Amsterdam onder dossiernummer 34101168,

deze laatste vennootschap hierna te noemen:“Hypotheekgever”;

c. als enig bestuurder (met de titel van gevolmachtigd directrice) van de in de

gemeente Haarlemmermeer zetelende en aldaar te [adres] haar adres hebbende besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidAll Side View Management B.V., ingeschreven in voormeld handelsregister te Amsterdam onder dossiernummer 34101143;

(…)

De Hypotheekgever verklaarde bij deze ten behoeve van de Bank het recht van hypotheek te verlenen (….) op (…) het terrein met voormalig schoolgebouw, gelegen te[adres](…)

De Hypotheekgever heeft de eigendom van het Verbondene verkregen door de inschrijving in voormelde openbare registers (…) van een akte van levering (…) bij afschrift ingeschreven in voormelde openbare registers op (…)31-3-1995(…) in het register [kadaster2].”

2.6.

Op 10 oktober 2007 en 17 december 2010 is door B&E Bouwmanagement 2 in hoedanigheid van hypotheekgever, recht van hypotheek verleend aan ABN Amro Bank op de onroerende zaak voor de schulden van B&E Bouwmanagement 2, Engel Holding en All Side View Management B.V. (KvK-nummer 34101143).

2.7.

Op 10 mei 2011 is B&E Bouwmanagement 2 in staat van faillissement verklaard.

2.8.

Bij brief van 1 juni 2011 heeft ABN Amro Bank de curator bericht dat
“wij van uw failliet uit hoofde van een aan B&E Bouwmanagement B. V. c.s. verleende kredietfaciliteit te vorderen hebben een bedrag van EUR 3.173.188,51, (...)”en dat de kredietfaciliteit en verstrekte leningen onder directe opeising met onmiddellijke ingang zijn opgezegd. In deze brief noemt de bank als zekerheid voor de betaling van al hetgeen B&E Bouwmanagement B.V. de bank schuldig is onder meer, twee krediethypotheken van respectievelijk € 1.321.000,- en € 1.500.000,-, beide gevestigd op de onroerende zaak.

2.9.

Bij akte "Naamswijziging besloten vennootschap" van 30 augustus 2011 is de naamswijziging van B&E Bouwmanagement 1 in Engel Holding (per 11 juli 1997) op 30 augustus 2011 ingeschreven in het kadaster en zijn alle registergoederen op naam van B&E Bouwmanagement 1 gesteld op naam van Engel Holding.

2.10.

Bij brief van 3 september 2014 heeft de bank onder meer het volgende aan Engel Holding bericht:

“ABN AMRO Bank N.V. heeft indertijd onder beider hoofdelijke aansprakelijkheid een krediet in rekening-courant verstrekt aan Engel Holding B.V. en B & E Bouwmanagement B.V.

B & E Bouwmanagement B.V. is op 10 mei 2011 in staat van faillissement verklaard. Om die reden heeft ABN AMRO Bank N. V. bij brief van 1-6-2011 gebruik gemaakt van haar recht van dagelijkse opzegbaarheid en het krediet in rekening-courant met onmiddellijke ingang opgezegd. Ofschoon de opzeggingsbrief van 1-6-2011 slechts was gericht aan B&E Bouwmanagement B.V. is beoogd het krediet in rekening-courant op te zeggen in relatie tot zowel Engel Holding B.V. als B & E Bouwmanagement B.V. Ter voorkoming van misverstanden en voor zover het tegendeel toch zou worden aangenomen, wordt hierbij tevens het krediet in rekeningcourant in relatie tot Engel Holding B.V. opgezegd.”

2.11.

Op 10 september 2014 (ingeschreven in het kadaster op 11 september 2014, [kadaster3]) is de notaris overgegaan tot het ambtshalve opmaken van een "Proces-verbaal van verbetering" als bedoeld in artikel 45 lid 2 van de Wet op het notarisambt. In het proces-verbaal staat, samengevat, dat naar nu is gebleken in de hypotheekakte van 13 juli 2005 per abuis een hypotheekrecht is gevestigd door B&E Bouwmanagement 2, hetgeen onjuist is omdat ten tijde van het vestigen van dit hypotheekrecht Engel Holding als enige beschikkingsbevoegd was (en nog altijd is) om dit hypotheekrecht te vestigen en niet B&E Bouwmanagement 2. In de akte is vervolgens de volgende rectificatie opgenomen.

“Voormelde kennelijke schrijffout en/of misslag wordt hierbij gerectificeerd, zodanig dat de comparerende onder 1 genoemde partij in deze hypotheekakte (…) dient te luiden als volgt:1. De heer [B], wonende te [plaats],(…) te dezen handelende als enig bestuurder (met de titel directeur) van de in de gemeente Haarlemmermeer zetelende en aldaar te [adres] haar adres hebbende besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: J. Engel Holding B.V., ingeschreven in het handelsregister te Amsterdam onder dossiernummer 34082281 en deze vennootschap vertegenwoordigende;

a. voor zich,hierna te noemen: “Hypotheekgever”;

b. als enig bestuurder (met de titel van gevolmachtigd directrice) van de in de gemeente Haarlemmermeer zetelende en aldaar te [adres] haar adres hebbende besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B & E Bouwmanagement B.V., ingeschreven in voormeld handelsregister te Amsterdam onder dossiernummer 34101168;

c. als enig bestuurder (met de titel van gevolmachtigd directrice) van de in de gemeente Haarlemmermeer zetelende en aldaar te [adres] haar adres hebbende besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid All Side View Management B.V., ingeschreven in voormeld handelsregister te Amsterdam onder dossiernummer 34101143.”

2.12.

Op 7 november 2014 heeft ABN Amro Bank Engel Holding meegedeeld dat de hiervoor genoemde hypotheekakten een kennelijke misslag bevatten en heeft zij Engel Holding verzocht en gesommeerd mee te werken aan vestiging van een recht van hypotheek op de onroerende zaak. Engel Holding heeft daaraan geen gevolg gegeven.

2.13.

Bij brief van 19 maart 2015 heeft Van der Stap notarissen te Rotterdam (advocaat ABN Amro Bank) Engel Holding meegedeeld dat bij exploot van 9 maart 2015 de openbare verkoop van de onroerende zaak is aangezegd en dat de openbare verkoop van de onroerende zaak zal plaatsvinden op 18 juni 2015. In de meegezonden veilingvoorwaarden is vermeld dat de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek "gevestigd bij akte van hypotheekverlening op 13 juli 2005 (…) juncto een proces-verbaal van verbetering van 10 september 2014" tot zekerheid strekt.

2.14.

ABN Amro Bank heeft op 8 juni 2015 een verzoekschrift tot verkrijging van verlof voor onderhandse verkoop ex artikel 3:268 Burgerlijk Wetboek (BW) ingediend bij de voorzieningenrechter in deze rechtbank. De aangezegde veilingdatum van 18 juni 2015 is hierdoor komen te vervallen.

3.Het geschil

3.1.

Engel Holding vordert - na wijziging van eis buiten processueel bezwaar - bij uitvoer bij voorraad te verklaren vonnis:

a.
a) ABN Amro Bank te verbieden over te gaan tot openbare verkoop van de onroerende zaak, zijnde een terrein met voormalig schoolgebouw, [adres], dan wel gedaagde te gebieden de executie te (doen) schorsen,

b) ABN Amro Bank te veroordelen om uiterlijk binnen 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, haar medewerking te verlenen aan doorhaling in de openbare registers van de bij akte van 13 juli 2005 gevestigde hypotheek (en aan doorhaling van alle op andere data op de onder petitum sub a van deze dagvaarding op genoemde onroerende zaak gevestigde hypotheken) door binnen de gestelde termijn een door gedaagde, althans door een rechtsgeldig vertegenwoordiger van gedaagde, ondertekende volmacht strekkende tot doorhaling van de onderhavige hypotheekakte(n) aan een door eiseres aan te wijzen notaris te verstrekken, en te bepalen dat, indien gedaagde niet binnen de gestelde termijn haar medewerking aan de doorhaling verleent, het in deze zaak te wijzen vonnis in de plaats treedt van die medewerking,

één en ander op straffe van verbeurte van een direct opeisbare en aan eiseres verschuldigde dwangsom van € 500.000,00 (zegge: vijfhonderdduizend euro) en één en ander met veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding.

3.2.

ABN Amro Bank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Engel Holding legt aan haar vordering, samengevat, het volgende ten grondslag. In de hiervoor genoemde hypotheekakten, waaronder die van 13 juli 2005, is B&E Bouwmanagement 2 opgenomen als hypotheekgever. B&E Bouwmanagement 2 was en is echter geen rechthebbende op de onroerende zaak en was daarom niet beschikkingsbevoegd tot het vestigen van een recht van hypotheek op de onroerende zaak. Dit betekent dat geen hypotheekrecht tot stand is gekomen en dat ABN Amro Bank niet bevoegd is de onroerende zaak executoriaal te verkopen op grond van artikel 3:268 BW. Het proces-verbaal van verbetering van 10 september 2014 (hierna: de herstelakte) is waardeloos dan wel ontoelaatbaar omdat geen sprake was van een kennelijke verschrijving dan wel misslag als bedoeld in artikel 45 lid 2 Wet op het notarisambt (Wna). Door op grond van de herstelakte toch over te gaan tot voortzetting van executoriale verkoop maakt ABN Amro Bank misbruik van haar bevoegdheid.

4.2.

ABN Amro Bank voert in de eerste plaats het verweer dat in navolging van het vonnis van de rechtbank Gelderland van 4 september 2013 (ECLI:NL:RBGEL:2013:3336) en gelet op de omstandigheden van dit geval bij de hypotheekakte van 13 juli 2005 ondanks de verschrijving een rechtsgeldig hypotheekrecht is gevestigd. Zo moesten de drie kredietnemers zorgen voor een hypotheekrecht op de onroerende zaak en is het derhalve niet ABN Amro Bank geweest die B&E Bouwmanagement 2 heeft verzocht een recht van hypotheek te vestigen. B&E Bouwmanagement 2 heeft in een partijverklaring in de akte verklaard hypotheekgever te zijn. Daarnaast is Engel Holding en daarmee ook B&E Bouwmanagement 2 steeds bekend geweest met de juiste (eigendoms)situatie. Bij de hypotheekvestiging zijn ook alle drie de kredietnemers verschenen, terwijl dit voor de vestiging van het hypotheekrecht niet nodig was.

ABN Amro Bank voert onder verwijzing naar het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 29 oktober 2013 (ECLI:NL:GRARL:2013:8109) in de tweede plaats het verweer dat de verschrijving bij herstelakte kon worden hersteld nu sprake was van een kennelijke misslag. De misslag is (niet moeilijk) objectief vast te stellen. Het was onmiskenbaar de bedoeling dat er een hypotheekrecht ten gunste van ABN Amro Bank tot stand zou komen en duidelijk is dat Engel Holding en niet B&E Bouwmanagement 2 rechthebbende op de onroerende zaak is. De misslag is veroorzaakt doordat de statutaire naamswijziging van B&E Bouwmanagement 1 in Engel Holding ten tijde van het passeren van de akte niet in de openbare registers was vermeld. Door de herstelakte heeft de hypotheekakte geen andere inhoud gekregen dan oorspronkelijk de bedoeling was. Er zijn geen nieuwe partijen in de akte opgenomen.

4.3.

De voorzieningenrechter stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de rechthebbende van de onroerende zaak op het moment van verkrijging B&E Bouwmanagement 1 was en dat de naam van deze vennootschap in 1997 is gewijzigd in Engel Holding. Daarmee staat tevens vast dat de hypotheekakte van 13 juli 2005 een fout bevatte. B&E Bouwmanagement 2 wordt in die akte immers als hypotheekgever aangeduid, terwijl zij geen rechthebbende van de onroerende zaak was en daarmee niet beschikkingsbevoegd was tot het vestigen van een recht van hypotheek op de onroerende zaak.

4.4.

Het voorgaande leidt ertoe dat, nu de hypotheekgever niet beschikkingsbevoegd was en gelet op de artikelen 3:260 lid 4 BW jo 3:84 BW, bij genoemde akte geen hypotheekrecht is gevestigd. Dit betekent dat ABN Amro Bank niet op grond van die akte kan worden aangemerkt als hypotheekhouder en dat zij niet bevoegd is de onroerende zaak op basis van die akte openbaar te (doen) verkopen op grond van artikel 3:268 lid 1 BW.

4.5.

Ten aanzien van het verweer dat gelet op voormeld vonnis van de rechtbank Gelderland en de omstandigheden van het onderhavige geval wel een geldig hypotheekrecht tot stand is gekomen, overweegt de voorzieningenrechter dat zich in de zaak die bij de rechtbank Gelderland voorlag een andere situatie voordeed als thans aan de orde. In die zaak was de betreffende vennootschap - anders dan in het onderhavige geval - beschikkingsbevoegd de onroerende zaak met een hypotheekrecht te bezwaren. Bij de vestiging van de hypotheek is X opgetreden in twee hoedanigheden, ten eerste voor zichzelf als geldnemer, ten tweede als vertegenwoordiger van de vennootschap X BV (de hypotheekgever). In de hypotheekakte is vervolgens niet expliciet vermeld dat X in hoedanigheid van vertegenwoordiger van de vennootschap verklaart dat de vennootschap een recht van hypotheek verstrekt. Dit betekende volgens de rechtbank Gelderland dat het hypotheekrecht is gevestigd door X in hoedanigheid van geldnemer (derhalve privé), waartoe X in die hoedanigheid niet bevoegd was. Rechtbank Gelderland was evenwel van oordeel dat een geldig hypotheekrecht was gevestigd omdat sprake is van een kennelijke verschrijving, nu op de eerste pagina van de hypotheekakte wel duidelijk is opgenomen dat X in privé optreedt als geldnemer en voorts optreedt als vertegenwoordiger van de BV, waarbij de BV als hypotheekgever vermeld staat. In die zaak was kortom sprake van een beschikkingsonbevoegdheid, maar van een inconsistentie in de hypotheekakte. Daarvan is in dit geval geen sprake. De door ABN Amro Bank overigens genoemde omstandigheden maken op zichzelf evenmin dat ondanks de beschikkingsonbevoegdheid van B&E Bouwmanagement 2 bij de hypotheekakte van 13 juli 2005 een hypotheekrecht ten gunste van ABN Amro Bank tot stand is gekomen.

4.6.

Het tweede verweer van ABN Amro Bank dat gelet op voormeld arrest van het hof Arnhem-Leeuwaren en de omstandigheden van het geval sprake is van een geldige herstelakte, wordt eveneens verworpen. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.7.

Ingevolge artikel 45 lid Wna is de notaris bevoegd kennelijk schrijffouten en kennelijke misslagen in de tekst van een akte ook na het verlijden daarvan te verbeteren.

De wetgever heeft met de bepaling van artikel 45 lid 2 Wna een rectificatiemogelijkheid voor de notaris opgenomen. Uit de Memorie van Toelichting van dit artikel (Kamerstukken II 1993/94, 23 706, nr. 3, p. 40) blijkt dat met het woord ‘kennelijk’ wordt aangegeven dat het objectief duidelijk moet zijn dat het om een schrijffout of misslag gaat. In de literatuur wordt ook wel gesproken over de ‘clerical error’. De fout moet zodanig zijn dat die voor iedereen direct kenbaar en duidelijk is. Voorts blijkt uit voornoemde Memorie van Toelichting dat de akte door de verbetering geen andere inhoud mag krijgen.

4.8.

In het onderhavige geval heeft de notaris in de herstelakte (2.11) een andere vennootschap als hypotheekgever opgenomen, te weten Engel Holding, dan in de hypotheekakte van 13 juli 2005, waarin B&E Bouwmanagement 2 was opgenomen als hypotheekgever. Deze verbetering van de hypotheekakte door de notaris leidt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet alleen feitelijk tot een andere inhoud van de hypotheekakte, maar is ook met dat doel door de notaris opgesteld. De inhoud van de oorspronkelijke akte was immers, zoals tussen partijen niet in geschil is, onjuist.

Daarnaast kan in dit geval niet worden gesproken van een kennelijke misslag of schrijffout, die voor iedereen direct kenbaar en duidelijk is. Dat de notaris en ieder ander bij nader onderzoek in onder meer in het kadaster ingeschreven akten (van eigendomsverkrijging) in combinatie met de inschrijvingen in het handelsregister duidelijk had kunnen en moeten zijn dat Engel Holding in plaats van B&E Bouwmanagement 2 rechthebbende op de onroerende zaak was en dat daarom Engel Holding hypotheekgever was - zoals door ABN Amro Bank is aangevoerd - doet hieraan niet af, nu de misslag in de akte van 13 juli 2005 daarmee immers niet voor iedereen direct kenbaar en duidelijk is.

Het beroep op het genoemde arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden kan ABN Amro Bank niet baten, reeds omdat in die zaak niet werd toegekomen aan de vraag of het gebrek in de hypotheekakte kon worden hersteld op de voet van artikel 45 lid 2 Wna.

4.9.

Nu naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake is van een kennelijke misslag of schrijffout was de notaris niet op grond van artikel 45 lid 2 Wna bevoegd tot verbetering van de hypotheekakte van 13 juli 2005 over te gaan. Dit betekent dat deze verbetering niet tot stand is gekomen, ook al suggereert de herstelakte dit wel.

4.10.

Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat bij de akte van 13 juli 2005 geen hypotheekrecht is gevestigd, zodat ABN Amro Bank niet op grond van die akte de bevoegdheid toekomt om tot executoriale verkoop van de onroerende zaak over te gaan. De vordering onder 1 zal daarom worden toegewezen.

4.11.

De vordering onder 2, strekkende tot doorhaling van meerdere hypotheekakten in de openbare registers, zal worden afgewezen omdat deze vordering naar haar aard geen voorlopig karakter heeft en zich daarom niet leent voor toewijzing in kort geding. Daarbij komt dat Engel Holding geen spoedeisend belang heeft gesteld bij de toewijzing van deze vordering, en daarvan evenmin anderszins is gebleken.

4.12.

ABN Amro Bank zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Engel Holding worden begroot op:

- dagvaarding € 77,84

- griffierecht 613,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.506,84

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verbiedt ABN Amro Bank op grond van de akte van 13 juli 2005 over te gaan tot openbare verkoop van de onroerende zaak, zijnde een terrein met voormalig schoolgebouw, [adres],

5.2.

veroordeelt ABN Amro Bank in de proceskosten, aan de zijde van Engel Holding tot op heden begroot op € 1.506,84,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Jochem en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. L.I. Siers op 23 juni 2015.^[1]