ECLI:NL:RBNHO:2015:4407

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Sectie Handel & Insolventie

zaaknummer / rolnummer: C/15/224070 / KG ZA 15-226

Vonnis in kort geding van 2 juni 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DATA B. MAILSERVICE B.V.,

gevestigd te Groningen,

eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident,

advocaten mrs. M.J. Vidal en L.L. Bremmer te Breda,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING COCENSUS,

zetelend te Hoofddorp,

gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident,

advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

POSTNL BDS B.V.

gevestigd te Utrecht,

eiseres in het incident, tussenkomende partij in de hoofdzaak,

advocaat mr. J.I. Kohlen te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna respectievelijk Data B., Cocensus en BDS genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met (17) producties
de incidentele conclusie tot tussenkomst zijdens BDS
de akte houdende overlegging (1) productie zijdens BDS
de mondelinge behandeling, waarin de tussenkomst van BDS is toegestaan
de pleitnota’s van Data B., Cocensus en BDS

1.2.

Na uitroeping van de zaak zijn verschenen:

- zijdens Data B.: [naam] en [naam], bijgestaan door mr. Vidal en mr. Bremmer voornoemd

- zijdens Cocensus: [naam] en [naam], bijgestaan door mr. Brackmann voornoemd

- zijdens BDS: [naam] en [naam], bijgestaan door mr. Kohlen voornoemd.

1.3.

Na de zitting zijn de volgende aanvullende stukken ontvangen:

in reactie op productie 1 van BDS en productie 17 van Data B.:
de fax van BDS van 18 mei 2015 (12:13u)
de fax van Cocensus van 18 mei 2015 (12:28u)
de fax van Data B. van 18 mei 2015 (12:31u), tevens houdende ‘bijlage 1’ en ‘bijlage 2’
de fax van Cocensus van 18 mei 2015 (12:52u) houdende bezwaar tegen de bijlagen van Data B.
de fax van BDS van 18 mei 2015 (13:03u) houdende bezwaar tegen de bijlagen van Data B.
de fax van Data B. van 18 mei 2015 (14:40u) houdende reactie op de bezwaren van Cocensus en BDS
de fax van BDS van 18 mei 2015 (16:32u) houdende reactie van BDS op de reactie van Data B.
de fax/brief van 19 mei 2015 van de griffier aan de advocaten van partijen, waarin partijen een nadere termijn wordt gegeven om op voornoemde stukken de reageren tot 22 mei 2015 te 12.00u
de fax van Data B. van 22 mei 2015 (10:03u)
de fax van BDS van 22 mei 2015 (11:21u)
de fax van Cocensus van 22 mei 2015 (11:59u).

1.4.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Cocensus heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het inkopen van print- couverteer- en mailservices (hierna: de Aanbesteding) op basis van het gunningcriterium economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). In het Aanbestedingsdocument van 4 augustus 2014 (hierna: het Aanbestedingsdocument) is onder meer het volgende opgenomen:

(…)

2.2.

In de Nota van Inlichtingen van 25 september 2014 (hierna: NvI 1) is onder meer het volgende opgenomen:

(…)

2.3.

In de nadere Nota van Inlichtingen van 25 september 2014 (hierna: NvI 2) is onder meer het volgende opgenomen:

(…)

2.4.

Op de Aanbesteding hebben drie ondernemingen ingeschreven, waaronder Data B. (de huidige aanbieder) en BDS. Cocensus heeft de opdracht aan BDS gegund.

2.5.

Bij kortgedingvonnis van 2 februari 2015 in een door Data B. tegen Cocensus aanhangig gemaakte procedure heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank onder meer het volgende overwogen en beslist:

(…)

2 De feiten

(…)

2.6.

Bij brief van 17 november 2014 heeft mr. Vidal aan GRC verzocht om uitleg waarom Data B. niet als winnaar is geëindigd en meegedeeld dat PB&DS met niet-marktconforme prijzen heeft ingeschreven, ondanks dat dit expliciet in het bestek werd vereist, zodat PB&DS ongeldig heeft ingeschreven en derhalve moet worden uitgesloten van de Aanbesteding. Daarnaast heeft Data B. (a) verzocht om inzicht te krijgen in de scores en prijzen van Addcomm en (b) de wens geuit te willen vernemen of de prijzen van PB&DS zijn toegelicht, geverifieerd en op welke wijze dat is geschied.

2.7.

Bij e-mail van18 november 2014 heeft (Stichting Rijk namens) GRC, voor zover hier van belang, het volgende aan Data B. meegedeeld:

“(…)

Daarnaast stelt u dat er geen markt conforme prijzen zijn gehanteerd door de winnende inschrijver. Ook dat kunnen wij niet onderschrijven.

In een verificatiegesprek dat op 29 oktober 2014 heeft plaatsgevonden met de winnende inschrijver, waarin onder meer een toelichting gevraagd is op de gehanteerde prijzen, heeft de zij aangegeven dat zij door haar grote volume in de categorie valt met de hoogste volumestaffel van Post NL. Van een ongeldige inschrijving is naar onze mening geen sprake. (...)”.

(…)

4 De beoordeling

(…)

4.8.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Bij de vraag of voldoende is gemotiveerd waarom de prijs van PB&DS marktconform is, heeft GRC allereerst gewezen op de eigen verklaring van PB&DS en dat zij in beginsel van de juistheid daarvan heeft mogen uitgaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mag GRC inderdaad daarvan in beginsel uitgaan, maar dit ontslaat GRC als aanbestedende dienst niet van de verplichting om de naleving van een wezenlijke eis als marktconformiteit van de prijs, die zich naar zijn aard leent voor een eigen toetsing door de aanbestedende instantie, op enigerlei wijze zelf te verifiëren. Volgens vaste jurisprudentie is voor een objectieve en transparante beoordeling van de verschillende aanbiedingen immers vereist dat de aanbestedende dienst op basis van de door de inschrijvers verstrekte inlichtingen en bewijsstukken daadwerkelijk kan nagaan of de aanbieding van deze laatsten voldoen aan de gunningscriteria. (HvJEG 4 december 2003, C-488/01, Wienstrom). Ook het transparantiebeginsel vergt dat de aanbestedende dienst in staat is om na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (HvJEG 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) en daarvan blijk kan geven, zoals in een zaak als de onderhavige, waarin Data B. als inschrijver, nadat GRC de opdracht aan PB&DS had gegund, gerede twijfel had geuit over de geldigheid van de winnende inschrijving op het punt van het marktconform zijn van de inschrijfprijs.

4.9.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de door Data B. geuite twijfel (voor zover mogelijk in de genoemde omstandigheden) voldoende onderbouwd om een nader onderzoek naar de vraag of PB&DS marktconform heeft ingeschreven op het onderdeel portokosten te rechtvaardigen. De beoordeling van de marktconformiteit van een prijs(onderdeel) dient plaats te vinden aan de hand van min of meer objectieve gegevens over wat binnen bepaalde grenzen op de betreffende markt als normale prijs geldt. Van belang is daarbij dat tussen partijen vast staat dat zowel Data B. als PB&DS voor wat betreft het prijsonderdeel portokosten marktleider PostNL hebben ingeschakeld. Verder staat vast dat PB&DS in verband met een vraag van Data B. aan GRC of de prijzen van PB&DS zijn toegelicht, aan GRC heeft te kennen gegeven dat PB&DS bij PostNL in de hoogste volumestaffel valt. Dat maakt onwaarschijnlijk dat de oorzaak voor de lagere totaalprijs (vooral) op andere onderdelen dan de portokosten moet worden gezocht. Onweersproken is verder dat volgens de door PostNL gepubliceerde tarieven de maximum (kwantum)korting die PostNL hanteert voor de gevraagde portokosten 10 % bedraagt, dat de portokosten het leeuwendeel van de offertes uitmaken en dat het feitelijke verschil tussen de offertes meer dan 20 % bedraagt en indien wordt uitgegaan van een onderling gelijke inschrijvingsprijs van de overige onderdelen van de offertes een verschil van 25 %. Onder die omstandigheden handelt GRC zonder nader te motiveren waarom zij de opgegeven prijs van PB&DS op het onderdeel portokosten marktconform acht, in strijd met de in het aanbestedingsrecht algemeen aanvaarde eisen van transparantie en gelijke behandeling. Voor zover GRC aanvoert dat zij dit niet nader kan motiveren in verband met de vertrouwelijkheid van gegevens, dient zij dit nader te expliciteren.

(…)

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

gelast GRC de afwijzing van de inschrijving van Data B. in de aanbestedingsprocedure nader te motiveren met inachtneming van het hiervoor onder 4.9. overwogene, zulks binnen een termijn van 30 dagen vanaf de datum van betekening van dit vonnis,

(…)

2.6.

Bij brief van 6 maart 2015 heeft Cocensus onder meer het volgende aan Data B. geschreven:

(…)

Cocensus heeft (wederom) de inschrijving van PostNL BDS geverifieerd, in het bijzonder op de prijzen die PostNL BDS heeft ingediend. Op basis daarvan heeft Cocensus vastgesteld dat de inschrijving van PostNL BDS voldoet aan alle eisen die zijn gesteld in de aanbestedingsprocedure, waaronder de eis dat met marktconforme prijzen moet worden ingeschreven. PostNL BDS heeft derhalve een geldig inschrijving ingediend die als de economisch meest voordelige inschrijving uit de bus is gekomen. Uw inschrijving is als tweede in rang geëindigd. Cocensus is op rechtmatige gronden voornemens om de opdracht te gunnen aan PostNL BDS. De motivering van deze beslissing heeft Cocensus reeds toegelicht in de afwijzingsbrief van 31 oktober 2014 en onderhavige brief betreft een aanvulling daarop met inachtneming van artikel 2.57 lid 1 Aw.

Op grond van artikel 2.57 lid 1 Aw mag Cocensus geen commercieel vertrouwelijke informatie van een inschrijver verstrekken aan een andere inschrijver. De prijzen die de inschrijvers in verband met de onderhavige aanbestedingsprocedure hebben geoffreerd, alsmede de samenstelling van die prijzen, zijn aan te merken als commercieel vertrouwelijke informatie en mogen door Cocensus niet openbaar worden gemaakt. (…) De Aanbestedingswet 2012 verbiedt Cocensus derhalve om een nadere toelichting te geven op de prijzen die PostNL BOS heeft ingediend. Zonder derhalve inhoudelijk in te gaan op de prijzen welke PostNL BDS heeft ingediend of de wijze waarop PostNL BDS haar inschrijving heeft ingericht, wil ik U wijzen op de mogelijkheid voor de inschrijvers om meerdere postbedrijven in te schakelen. Zoals bekend bij inschrijvers, laat Eis 11, zoals gewijzigd door nummers 43 en 52 van NvI 1 respectievelijk NvI 2, immers expliciet de mogelijkheid open voor de inschrijvers om gebruik te maken van ‘meerdere postbedrijven’. Door van deze mogelijkheid gebruik te maken kunnen inschrijvers voordeligere marktconforme portokosten opgeven dan wanneer slechts een beroep kon worden gedaan op één postbezorger. Dit betekent dan ook niet dat enkel met PostNL als postbedrijf hoeft te worden ingeschreven. Het verschil in de prijsaanbiedingen is derhalve niet zoals U heeft gesteld, te wijten aan het door PostNL BDS bij haar inschrijving gebruiken van niet marktconforme prijzen. Juist het gebruik maken van de mogelijkheid om meerdere postbedrijven in te schakelen waarbij een combinatie van de tarieven van meerdere postbedrijven voor de uitgevraagde servicekaders tot stand komt, kwalificeert bij uitstek als marktconforme tarieven.

(…)

2.7.

Bij brief van 13 maart 2015 heeft Data B. onder meer het volgende aan (de adjunct-directeur van) Cocensus geschreven:

(…)

In uw brief d.d. 6 maart 2015 stelt u dat (wederom) de inschrijving van PostNL is geverifieerd. U motiveert, althans expliciteert, echter niet hoe deze verificatie is verlopen. Vervolgens verwijst u voor de motivering naar de afwijzingsbrief van 31 oktober 2014. De Voorzieningenrechter heeft echter geoordeeld dat de motivering in deze brief juist niet voldoende was en dat deze motivering diende te worden aangevuld.

(…)

Wel wordt in de brief d.d. 6 maart 2015 ingegaan op de mogelijkheid – volgens u - voor een inschrijver om meerdere postbedrijven in te schakelen. In onze dagvaarding d.d. 27 november 2014 en tijdens de mondelinge behandeling d.d. 19 januari 2015 hebben wij stellig betwist dat die mogelijkheid bestaat. Ook de Voorzieningenrechter oordeelt dat het tussen partijen vaststaat dat beide inschrijvers hebben ingeschreven met enkel postbedrijf PostNL voor wat betreft de portokosten, zie rechtsoverweging 4.9. Tevens staat tussen partijen vast dat u op onze eerdere vraag om toelichting op de prijzen van PB&DS, hebt verwezen naar de (hoogste) volumestaffel van PostNL. Zie ook uw e-mail. d.d. 18 november 2014 waarin staat dat is ingeschreven met (de hoogste volumestaffel van) PostNL. U stelt in deze e-mail niet dat het te wijten is aan het inzetten van meerdere postbedrijven. In uw brief van 6 maart 2015 stelt u dus iets volstrekt anders en nieuw.

(…)

2.8.

Bij brief van 19 maart 2015 heeft Cocensus onder meer het volgende aan Data B. geschreven:

(…)

Met betrekking tot eis 11 in het Aanbestedingsdocument merk ik op dat u ten onrechte ervan uit lijkt te gaan dat door de voorwaarden die zijn gesteld in deze eis aan het postbedrijf of de postbedrijven een dusdanige beperking inhoudt dat enkel met PostNL als postbedrijf ingeschreven kon worden. Met het antwoord op vraag 43 heeft de opdrachtnemer de mogelijkheid gekregen om gebruik te maken van meerdere postaanbieders. De gevolgen van dit antwoord zijn verwerkt in het antwoord op vraag 52, dat luidt als volgt:[voorzieningenrechter: zie het hierboven in 2.3 weergegeven citaat]

(…) Uit het antwoord op vraag 52 volgt dat indien gebruik gemaakt wordt van meerdere postbedrijven zij gezamenlijk aan het geheel van voorwaarden die zijn genoemd in eis 11 moeten voldoen; het is niet zo dat elk postbedrijf aan alle voorwaarden moet voldoen. Uw standpunt dat niet met meerdere postbedrijven aangeboden zou mogen worden, is dus ongegrond.

De voorzieningenrechter overweegt in 4.9 onder meer als volgt: “Van belang is daarbij dat tussen partijen vast staat dat zowel Data B. als PB&DS voor wat betreft het prijsonderdeel portokosten marktleider PostNL hebben ingeschakeld.
” Deze overweging is op zichzelf juist, maar niet volledig: naast PostNL heeft PostNL BDS ook een ander postbedrijf ingeschakeld.

(…)

2.9.

Bij brief van 23 maart 2015 heeft Data B. onder meer het volgende aan (de adjunct-directeur van) Cocensus geschreven:

(…)

In uw brief d.d. 19 maart 2015 geeft u aan “…naast PostNL heeft PostNL BDS ook een ander postbedrijf ingeschakeld.
” Zoals verzocht in onze brief d.d. 13 maart 2015, verzoeken wij u bekend te maken – in het kader van uw motiveringsplicht – wie dit andere postbedrijf is. (…) Dit is geen bedrijfsvertrouwelijke informatie en deze informatie hebben wij wel nodig om te controleren of de door u georganiseerde aanbesteding is verlopen conform de Aanbestedingswet 2012, de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en uw eigen spelregels in de aanbestedingsdocumenten.

(…)

2.10.

Bij e-mail van 24 maart 2015 heeft (de adjunct-directeur van) Cocensus onder meer het volgende aan (de directeur van) Data B. geschreven:

(…)

In aanvulling op onze brief van 19 maart j.l. en uw daarop volgende verzoek van 23 maart j.l. mag ik u bekend maken dat PostNL BDS in deze gebruik maakt van de diensten van PostNL en van Sandd.

(…)

2.11.

In de brochure ‘Werken met Sandd’ (versie augustus 2013) is onder meer het volgende opgenomen:

(…)

1.2

Bezorgdagen

Sandd bezorgt op dinsdagen en vrijdagen, tussen 8:00 uur en 18:00 uur. Op en rond de feestdagen kan de aanlevering en bezorging afwijken (zie www.sandd.nl voor bezorgplanning, of vraag deze op via orderverwerking@sandd.nl).

(…)

4.4

Aanleveren

U kunt ervoor kiezen de poststukken voorzien van het PAF (zie hoofdstuk 1.7) zelf bij Sandd aan te leveren of door Sandd te laten afhalen. Belangrijk is dat de aangegeven aanlevertijden aangehouden worden.

Aanlevering bij Sandd:

Aanlevering bij ons sorteercentrum te Apeldoorn:


Voor bezorgdag vrijdag: Uiterlijke aanlevering dinsdag 17:00 uur, eerder aanleveren kan vanaf vrijdag 12:00 uur


Voor bezorgdag dinsdag : Uiterlijke aanlevering donderdag 17:00 uur, eerder aanleveren kan vanaf woensdag 12:00 uur

(…)

2.12.

In de ‘Marktmonitor Post 2012 «openbare versie»’ van de Autoriteit Consument & Markt (ACM) is onder meer het volgende opgenomen:

(…)

3 Infrastructuur

(…)

Bezorginfrastructuur

(…)

Sandd bezorgt twee dagen per week, namelijk op dinsdag en vrijdag. In beginsel dient te versturen post drie dagen van tevoren bij Sandd te worden aangeleverd. In de praktijk wordt een substantieel deel van het volume echter twee dagen van tevoren aangeleverd, zodat feitelijk ook een servicekader van 48 uur wordt aangeboden.

(…)

2.13.

In de ‘Marktmonitor Post 2013 «openbaar»’ van de ACM is onder meer het volgende opgenomen:

(…)

4 Netwerk

(…)

Bezorgnetwerk

(…)

Sandd bezorgt twee dagen per week, namelijk op dinsdag en op vrijdag. In beginsel dient te versturen post drie dagen voor de dag van bezorging bij Sandd te worden aangeleverd. In de praktijk wordt een deel van het volume echter twee dagen voor de dag van bezorging nog aangeleverd.

(…)

2.14.

In de ‘Marktanalyse postsector – ontwerpbesluit voor consultatie’ van de ACM van 19 december 2014 is onder meer het volgende opgenomen:

(…)

3.3

Beschrijving van het aanbod van postvervoerbedrijven

(…)

156.
Sandd biedt het vervoer van 72-uurspost aan en geen 24- en 48-uurspost; zij bezorgt slechts twee dagen in de week, op dinsdag en op vrijdag.93 Sandd heeft één centraal collectiepunt in Apeldoorn waar zakelijke afzenders hun post gecodeerd en gesorteerd aanleveren. Sandd distribueert en bezorgt vervolgens de post in geheel Nederland.

(…)

2.15.

Bij e-mail van 1 april 2015 (16:11u) heeft ([naam], Customer Delivery Manager van) BDS onder meer het volgende aan Sandd Orderverwerking geschreven:

(…)

Kunnen jullie mij aangeven of woensdag 8 april gewoon volgens schema wordt opgehaald?

(…)

2.16.

Bij e-mail van 1 april 2015 heeft ([naam], Ordermanagement van) Sandd onder meer het volgende aan ([naam] van) BDS geschreven:

(…)

8 april is inderdaad de reguliere afhaling voor 10 april mat.

(…)

2.17.

Bij e-mail van 11 mei 2015 heeft ([naam] van de afdeling Account Support van) Sandd onder meer het volgende aan (de directeur van) Data B. geschreven:

(…)

Zoals besproken met mijn collega [naam] hierbij de bevestiging per email dat Sandd een 72-uurs dienstverlening biedt op basis van het onderstaande schema:

Om uw verzending op tijd te bezorgen, hanteert Sandd vaste aanleverdata. Zendingen die op dinsdag moeten worden bezorgd, moeten uiterlijk donderdagmiddag vóór 17.00 uur bij ons worden aangeleverd. Voor bezorging op vrijdag is de aanleverdag uiterlijk dinsdagmiddag vóór 17.00 uur.

(…)

2.18.

Bij e-mail van 12 mei 2015 heeft ([naam], Accountmanager van) Sandd onder meer het volgende aan (de directeur van) Data B. geschreven:

(…)

Ik ken de expliciete afspraken van én met BDS niet maar ik ken geen organisatie die 48 uurs afspraken met Sandd heeft..

(…)

2.19.

Bij e-mail van 18 mei 2015 heeft ([naam], Legal Counsel van) Sandd onder meer het volgende aan ([naam] van) Data B. geschreven:

(…)

Sandd heeft vaste bezorgdagen op dinsdag en vrijdag. De reguliere aanlevervoorwaarden daarvoor zijn als volgt: “Zendingen die op dinsdag bezorgd moeten worden, dienen donderdagmiddag voor 17:00 uur in ons bezit te zijn. Voor bezorging op vrijdag is dit uiterlijk dinsdagmiddag voor 17:00 uur.”

(…)

2.20.

Bij e-mail van 18 mei 2015 heeft (de directeur van) Data B. onder meer het volgende aan ([naam], Key Accountmanager en [naam] van) Sandd geschreven:

(…)

Aanleveren van de poststukken op dag 1 en de bezorging uiterlijk 48 uur later m.a.w.: Aanleveren op de maandag uiterlijk 17:00 en bezorging (mat dag) op aansluitende woensdag of aanlevering op woensdag uiterlijk 17:00 en bezorging op de aansluitende vrijdag. Wij spreken hier van een z.g. 48uur schema.

Vraag 1: Wordt dit service kader door Sandd aangeboden?

Vraag 2: Heeft Sandd een overeenkomst met PostNL / BDS welke voldoet aan boven vermeld schema?

(…)

2.21.

Bij e-mail van 18 mei 2015 aan (de directeur van) Data B. heeft ([naam] van) Sandd de in het bovenstaande citaat weergegeven vragen ontkennend beantwoord.

3.Het geschil

3.1.

Data B. vordert dat

het de voorzieningenrechter behage, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;

I.
Primair (gebod tot gunning aan Data B.): gedaagde te gelasten de inschrijving van gedaagde binnen tien dagen na het vonnis ongeldig te doen verklaren en de onderhavige opdracht aan geen andere dan aan eiseres te gunnen en te verbieden dat gedaagde een overeenkomst voor voornoemde overheidsopdracht sluit met gedaagde, elke overtreding onder verbeurte van een dwangsom van EUR 50.000 voor gedaagde per dag dat gedaagde deze veroordeling niet nakomt

II.
Subsidiair (gebod tot heraanbesteding):

a.
gedaagde te gelasten om de voorlopige gunningsbeslissing in de huidige aanbestedingsprocedure voor Print-, Couverteer en Mailservices in te trekken, binnen 48 uren na datum van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door U .A. in goede Justitie te bepalen termijn;

b.
gedaagde te gelasten om de huidige aanbestedingsprocedure voor Print- Couverteer en Mailservices te staken en gestaakt te houden, binnen 48 uren na datum van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door u edelachtbare in goede Justitie te bepalen termijn;

c.
gedaagde te gelasten om voor de opdracht die onderwerp is van de huidige aanbestedingsprocedure voor Print-, Couverteer en Mailservices een heraanbesteding te organiseren conform de regels en beginselen van het aanbestedingsrecht en conform het in deze te wijzen vonnis in kort geding, voor zover gedaagde deze opdracht nog altijd wenst te gunnen.

III.
Uiterst Subsidiair (maatregel in goede justitie): iedere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van eiseres.

IV.
Zowel primair als subsidiair (dwangsom): te bepalen dat indien geen gevolg wordt gegeven door gedaagde aan de hiervoor genoemde bevelen, gedaagde een direct opeisbare dwangsom verbeurt van EUR 50.000,- per dag zolang deze overtreding voortduurt.

V.
Zowel primair als subsidiair (proceskosten en nakosten): gedaagde te veroordelen in de kosten (inclusief de nakosten van EUR 131 zonder betekening, verhoogd met EUR 68 in geval van betekening) van het geding, een en ander te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis, en – voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.2.

Aan haar vordering legt Data B. – samengevat –
primairten grondslag dat BDS een ongeldige inschrijving heeft ingediend, omdat (1) de inschrijving niet voldoet aan de Aanbestedingsdocumenten aangezien Sandd – in afwijking van de gestelde eisen – geen
24- en 48-uurs post aanbiedt, maar slechts 72-uurs postbezorging. BDS heeft dan ook (2) ten onrechte haar kortingen gebaseerd op de tarieven van Sandd, zodat de inschrijving van BDS geen marktconforme prijzen bevat. Tot slot (3) voldoet de inschrijving van BDS niet aan (de hiervoor sub 2.4 vermelde) eis 11.
Subsidiairis de aanbestedingsprocedure in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht wegens het niet-voldoen aan het transparantiebeginsel door Cocensus, omdat eis 11 niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze is geformuleerd.

3.3.

Cocensus voert tot haar verweer – kort gezegd – aan dat zij heeft vastgesteld dat de inschrijving van BDS, waarin ‘per blok’ het meest gunstige tarief is opgenomen, voldoet aan de daaraan gestelde eisen. Ook de door BDS geoffreerde standaard portokosten en kortingspercentages zijn – na beoordeling en verificatie door Cocensus – als marktconform gekwalificeerd, mede omdat de standaardportokosten van Sandd lager zijn dan die van PostNL. Voorts is Data B. niet-ontvankelijk in haar subsidiaire vordering, omdat zij haar rechten om bezwaar te maken tegen de vermeende onduidelijkheid van eis 11 inmiddels heeft verwerkt. Bovendien is de meest logische uitleg van eis 11 dat de postbedrijven waarmee de inschrijver offreert
gezamenlijkaan de gestelde eisen moeten kunnen voldoen, aldus nog steeds Cocensus.

3.4.

BDS voert verweer. Daartoe voert zij – kort samengevat – aan dat de vorderingen van Data B. ongegrond zijn, omdat haar inschrijving voldoet aan de aanbestedingsdocumenten. BDS heeft – anders dan Data B. stelt – niet met een mix van tarieven ingeschreven, maar zij heeft per portokostencategorie gebruik gemaakt van het meest gunstige tarief zoals dat is opgegeven door het postvervoerbedrijf met landelijke dekking, aldus BDS.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

In het incident

4.1.

Het verzoek van BDS om te mogen tussenkomen – waartegen Data B. en Cocensus geen bezwaar hebben gemaakt – is ter zitting toegewezen op de grond dat BDS geacht kan worden belang te hebben bij tussenkomst om benadeling van haar eigen rechten en rechtspositie te voorkomen en aangezien voorts het geding ten gevolge van de tussenkomst niet nodeloos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld wordt.

In de hoofdzaak

4.2.

Kern van de grondslag van zowel de primaire als subsidiaire vorderingen van Data B. is dat BDS een ongeldige inschrijving heeft gedaan door de tarieven van Sandd voor 48-uurs postbezorging te hanteren, omdat Sandd geen 48-uurs diensten aanbiedt en Sandd bovendien niet (zelfstandig) aan eis 11 kan voldoen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is deze grondslag niet deugdelijk. Het volgende is voor dat oordeel redengevend.

4.3.

BDS heeft ingeschreven met lagere tarieven dan die door Data B. zijn geoffreerd, als gevolg waarvan BDS de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en Cocensus de aanbesteding aan haar heeft gegund. Zoals Cocensus terecht heeft gesteld, mag een aanbestedende dienst in beginsel afgaan op hetgeen door de inschrijver schriftelijk is ingediend (vgl. Hof Den Haag 15 maart 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA0867 en Hof Den Haag 18 januari 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP1258). Dat neemt echter niet weg dat op de aanbestedende dienst ook een eigen (zelfstandige) verificatieplicht kan rusten, met name wanneer er gerede twijfel is op een onderdeel van de inschrijving – in casu de marktconformiteit van de prijzen waarmee is ingeschreven, zoals in r.o. 4.8 van het kort geding vonnis van 2 februari 2015 ook tot uitgangspunt is genomen.

4.4.

Bij brief van 17 november 2014 heeft mr. Vidal namens Data B. verzocht om uitleg waarom Data B. niet als winnaar is geëindigd, waarop Cocensus bij e-mail van18 november 2014 aanvankelijk aan Data B. heeft medegedeeld dat uit een verificatiegesprek met BDS is gebleken dat laatstgenoemde heeft aangegeven ‘dat zij door haar grote volume in de categorie valt met de hoogste volumestaffel van Post NL’.

4.5.

Na daartoe door de voorzieningenrechter van deze rechtbank te zijn veroordeeld, heeft Cocensus de inschrijving van BDS (nogmaals) geverifieerd en heeft zij aan Data B. medegedeeld dat zij heeft vastgesteld dat de inschrijving van BDS voldoet aan alle eisen die zijn gesteld in de aanbestedingsprocedure, waaronder de eis dat met marktconforme prijzen moet worden ingeschreven. Uit de daarop volgende correspondentie tussen Data B. en Cocensus volgt dat BDS naast PostNL ook een ander postbedrijf (Sandd) heeft ingeschakeld.

4.6.

Aan Data B. kan worden toegegeven dat er (zacht uitgedrukt) een zekere spanning bestaat tussen de aanvankelijke verklaring van Cocensus voor het grote verschil tussen de door Data B. en BDS geoffreerde tarieven (dat BDS ‘door haar grote volume in de categorie valt met de hoogste volumestaffel van Post NL’) en haar latere verklaring (dat BDS ‘naast PostNL ook een ander postbedrijf heeft ingeschakeld’). Aannemelijk is echter dat de verklaring voor de aanvankelijke opstelling van Cocensus met name moet worden gezocht in haar wens om bedrijfsgevoelige informatie van BDS te beschermen. Dat brengt mee dat de thans gegeven verklaring door de discrepantie met de aanvankelijke verklaring niet wordt gediskwalificeerd maar op haar eigen merites moet worden beoordeeld.

4.7.

Ter zitting heeft BDS verklaard dat het verschil in de door Data B. respectievelijk BDS geoffreerde tarieven te maken heeft met het feit dat BDS – anders dan Data B. – haar tarieven (mede) gebaseerd heeft op de (aanzienlijk lagere) tarieven van Sandd. Ter verduidelijking heeft BDS ter zitting voorts verklaard dat zij met Sandd specifieke afspraken heeft gemaakt over 48-uurs postbezorging door Sandd ten behoeve van BDS, met bijbehorende tarieven. Cocensus heeft ter zitting bovendien desgevraagd stellig bevestigd dat zij het bestaan van die afspraken tussen BDS en Sandd heeft getoetst.

4.8.

Ter onderbouwing van haar standpunt dat afspraken met Sandd over 48-uurs postbezorging mogelijk zijn, heeft BDS onder meer gewezen op een e-mail van de afdeling Orderverwerking van Sandd d.d. 1 april 2015 (“
8 april is inderdaad de reguliere afhaling voor 10 april mat”). Daar is door Data B. tegenovergesteld dat in de ‘Marktanalyse postsector’ over het jaar 2014 is vermeld dat Sandd geen 48-uursdienst aanbiedt. Die stellingname vindt echter toereikende weerlegging in de verwijzingen van BDS naar de ‘Marktmonitor Post’ van de ACM inzake de jaren 2012 en 2013, waarin met zoveel woorden is opgenomen dat Sandd voor een deel van het volume ook een 48-uurs servicekader biedt, mede in aanmerking genomen dat de door Data B. genoemde Marktanalyse een ‘ontwerpbesluit’ betreft. Ook blijkt uit informatie op de website van Sandd dat over latere aanlevering dan regulier afspraken zijn te maken. De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat Cocensus heeft mogen afgaan op de verzekering van BDS dat op basis van individuele afspraken met bepaalde klanten (ook) 48-uurs postbezorging door Sandd mogelijk is.

Weliswaar heeft Data B. correspondentie met en van verschillende medewerkers van Sandd overgelegd waaruit valt af te leiden dat
díemedewerkers van Sandd niet bekend zijn met de
specifiekeafspraak van Sandd met BDS over 48-uurs postbezorging, maar daaruit volgt nog niet
– zoals Cocensus terecht heeft gesteld – dat een dergelijk afspraak niet kán worden gemaakt en dus onaannemelijk moet worden geacht. De door Data B. overgelegde e-mail van de Legal Counsel van Sandd d.d. 18 mei 2015 (zie hierboven in 2.19) maakt dat niet anders, aangezien daarin slechts melding wordt gemaakt van
reguliereaanlevervoorwaarden.

4.9.

Op grond van het bovenstaande is voorshands voldoende aannemelijk dat Sandd in het recente verleden afspraken heeft gemaakt met bepaalde klanten over 48-uurs postbezorging, zodat de voorzieningenrechter dan ook geen aanleiding ziet om de uitlatingen van BDS inzake de thans met Sandd gemaakte afspraken ten behoeve van de inschrijving van BDS op de aanbesteding van Cocensus in twijfel te trekken. Om diezelfde reden behoeft Cocensus niet te twijfelen aan de inhoud van de door BDS gestelde afspraak met Sandd. Dat Data B. niet op de hoogte was – of kón zijn – van die (vertrouwelijke) afspraak tussen BDS en Sandd, maakt niet dat BDS die afspraak niet mocht of kon maken, noch dat haar inschrijving ongeldig is.

4.10.

Ten aanzien van de stelling dat de met Sandd gemaakte afspraak niet voldoet aan ‘eis 11’ overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Volgens vaste jurisprudentie mag van de inschrijver worden verwacht dat hij datgene wat de aanbesteder meedeelt als goed geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver begrijpt in het licht van de gestelde eisen. Dat de inschrijvers op de Aanbesteding bij hun inschrijving gebruik mochten maken van verschillende postbedrijven, volgt uit (vraag 43 en 47 van) de Nota van Inlichtingen, waarin is opgenomen dat “
opdrachtnemer de mogelijkheid[heeft]
gekregen om gebruik te maken van meerdere postaanbieders” en dat “
het postbedrijf of de postbedrijven in staat[dienen]
te zijn om vijf dagen per week (dinsdag tot en met zaterdag) te bezorgen”. Het Aanbestedingsdocument is wat dat betreft op een voldoende duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze geformuleerd, waarmee Cocensus heeft voldaan aan het transparantiebeginsel.

4.11.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een goed geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver eis 11 aldus mogen en moeten opvatten dat aan de daarin verlangde bezorging gedurende vijf dagen per week ook door inschakeling van de postbedrijven
gezamenlijkkan worden voldaan. Doel van de eis is immers dat de door de winnende inschrijver in opdracht van Cocensus te verzenden post vijf dagen per week (dinsdag tot en met zaterdag) wordt bezorgd. Op zichzelf is niet in te zien wat de meerwaarde is van het feit dat
iederein te schakelen aanbieder die service biedt.

In het Aanbestedingsdocument zijn ook geen nadere eisen gesteld aan de manier waarop dat doel bereikt zou moeten worden. Inschakeling van zowel PostNL als Sandd is dan ook niet in strijd met de inschrijvingsvoorwaarden.

4.12.

Het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen bij gebrek aan een deugdelijke grondslag niet toewijsbaar zijn en dat deze dus zullen worden afgewezen.

4.13.

Data B. zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Cocensus worden begroot op:

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.429,00

De kosten aan de zijde van BDS worden begroot op:

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.429,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Data B. in de proceskosten, aan de zijde van Cocensus tot op heden begroot op € 1.429,00 en aan de zijde van BDS tot op heden begroot op € 1.429,00,

5.3.

veroordeelt Data B. in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van Cocensus, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Data B. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.M.P. Langeveld op 2 juni 2015.^[1]

ECLI:NL:RBNHO:2015:4407

Aanbesteding en verificatieplicht van de aanbestedende dienst in kort geding

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

In het incident

5.De beslissing

Voetnoten