ECLI:NL:RBNHO:2015:2589

Uitspraak

Rechtbank noord-holland

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummers: HAA 13/3908 en 15/898

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 maart 2015 in de zaken tussen

[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres

(gemachtigde: mr. B. Jongmans),

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres over de tijdvakken september 2011 tot en met december 2012 telkens een naheffingsaanslag kansspelbelasting opgelegd, alsmede bij beschikking een verzuimboete van 2%.

Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Op 11 december 2013 is het faillissement van eiseres uitgesproken.

De rechtbank heeft het beroep tegen de naheffingsaanslag voor het tijdvak maart 2012 geregistreerd onder nummer HAA 15/898 nadat op grond van de uitspraak op bezwaar het vermoeden was gerezen dat het bezwaar te laat was ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 maart 2015 te Haarlem.

Namens eiseres is verschenen de gemachtigde, bijgestaan door [A]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S.R. Hewitt, mr. D.J. Pang, mr. T. Enter,
J.F.M. de Groot RA, E.J.M. Wijnands RE RA, G.A. Verschuren RE RA en N.T. Vink. De beroepen zijn behandeld tegelijkertijd met de beroepen die zijn ingediend namens [A BEDRIJF] B.V., [B BEDRIJF] B.V., [C BEDRIJF] B.V. en [D BEDRIJF] B.V. De gemachtigde en [A] hebben de zittingszaal op eigen initiatief tijdens de mondelinge behandeling verlaten.

Overwegingen

Feiten

1. Eiseres exploiteert onder andere kansspelautomaten. Hiertoe sluit eiseres exploitatieovereenkomsten met horecaondernemers. De horecaondernemer stelt de automaat of automaten op in zijn etablissement. Eiseres behoudt de eigendom van de automaat of automaten. Eiseres en de horecaondernemer verdelen de opbrengst op basis van de tussen hen gemaakte afspraken.

2. Eiseres heeft voor de onderhavige tijdvakken aangifte kansspelbelasting gedaan maar de aangegeven bedragen niet voldaan. Verweerder heeft de aangegeven kansspelbelasting tussen 7 februari 2012 en 25 maart 2013 nageheven en een verzuimboete opgelegd van 2% wegens het niet betalen van de aangegeven belasting.

3. Eiseres heeft op 8 september 2013 pro forma beroep aangetekend tegen de uitspraken op bezwaar. Eiseres heeft dit beroep op 4 oktober 2013 gemotiveerd.

4. Op 23 juli 2014 heeft de rechtbank de gemachtigde schriftelijk verzocht om te reageren op de uitspraak van de Hoge Raad van 27 juni 2014. De gemachtigde heeft de rechtbank bericht niet langer gemachtigd te zijn.

5. Op 26 september 2014 heeft de curator van eiseres de rechtbank geïnformeerd dat het faillissement van eiseres op 11 december 2013 is uitgesproken en de rechtbank verzocht de zaken te schorsen.

6. Op 31 oktober 2014 heeft de curator rechtbank desgevraagd bericht dat hij de procedure niet zal overnemen en voortzetten.

7. Op 12 december 2014 zijn partijen uitgenodigd voor de zitting.

8. Bij fax van 3 maart 2015 heeft de gemachtigde zich opnieuw als zodanig gesteld.

Geschil1. In geschil is of het beginsel van goede procesorde is geschonden, of aan de zijde van eiseres sprake is van een buitensporige en individuele last en of de boetes terecht zijn opgelegd. De bedragen aan kansspelbelasting zijn niet in geschil. Evenmin is in geschil dat het bezwaar tegen de naheffingsaanslag voor het tijdvak maart 2012 tijdig is ingediend. Ter zitting heeft verweerder een kopie van het tijdig ingediende pro forma bezwaarschrift overgelegd. In de uitspraak op bezwaar is per abuis een verkeerde datum opgenomen als de datum waarop het bezwaarschrift zou zijn ingediend.

Beoordeling van het geschil

2. Het eerste geschilpunt is of het beginsel van goede procesorde is geschonden.

3. De gemachtigde stelt zich op het standpunt dat dit het geval is, omdat hij geen gelegenheid heeft gehad om het beroep te onderbouwen. De gemachtigde dringt aan op een schriftelijke ronde. Eiseres wordt, indien een schriftelijke ronde wordt ontzegd, in haar verdediging geschaad.

4. De rechtbank verwerpt het standpunt van eiseres. Uit het hiervoor beschreven verloop van de procedure bij de rechtbank kan worden afgeleid dat aan de curator voldoende tijd en gelegenheid is geboden om de zaken over te nemen en voort te zetten. De curator heeft in eerste instantie besloten om de zaken niet over te nemen en niet voort te zetten. Dat de curator kort vóór de zitting, die ruim van tevoren was aangekondigd, kennelijk toch heeft besloten om de zaken door de gemachtigde te laten voortzetten, dient voor rekening van de boedel te komen.

5. Dat overleg met eiseres niet mogelijk was, zoals de gemachtigde heeft gesteld, dient voor rekening van eiseres te blijven. Ten eerste had de curator eerder kunnen beginnen met de voorbereiding van de zitting. Ten tweede had de gemachtigde met toestemming van de curator een vertegenwoordiger van eiseres mee kunnen nemen naar de zitting.

6. Het tweede geschilpunt is of sprake is van een buitensporige en individuele last.

7. Eiseres stelt zich op het standpunt dat dit het geval is.

8. Verweerder bestrijdt het standpunt van eiseres. Eiseres is door de verstrekking van krediet aan de gelieerde onderneming [E BEDRIJF] in de problemen gekomen. [E BEDRIJF] is inmiddels ook failliet verklaard.

9. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 27 juni 2014, nr. 12/04123, ECLI:NL:HR:2014:1524, onder meer het volgende overwogen:

5.1.

Het eerste middel betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de wetgever met de invoering van kansspelbelasting voor kansspelautomaten op het niveau van de regelgeving het vereiste van een redelijke en proportionele verhouding (‘fair balance’) heeft geschonden en dat om die reden deze wetgeving als geheel in strijd is met artikel 1 EP.

5.2.

Artikel 1 EP brengt onder meer mee dat een inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts is toegestaan indien een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist het bestaan van een redelijke en proportionele verhouding (‘fair balance’) tussen het – legitieme – doel in het algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Van een dergelijke redelijke verhouding is geen sprake indien de exploitant door de onderhavige regelgeving wordt getroffen met een individuele en buitensporige last. Bij de keus van de middelen om het algemeen belang te dienen, komt aan de wetgever een ruime beoordelingsmarge toe.

5.3.1.

Het Hof heeft voor zijn oordeel dat de wetgever zijn ruime beoordelingsmarge heeft overschreden onder meer van belang geacht dat deze – uitgaande van de hem bij de totstandkoming van de wetgeving ter beschikking staande gegevens – bewust het risico heeft aanvaard dat een substantieel deel van de contribuabelen in een structurele verliespositie zou komen te verkeren.

5.3.2.

Voorafgaand aan de wijziging van de Wet KSB per 1 juli 2008 heeft de Staatssecretaris gevolg gegeven aan de motie Biermans c.s. (Kamerstukken I, 2007/08, 31 205 en 31 206 F) om inzicht te geven in de aannemelijke effecten van de wetswijziging op de bedrijfsvoering van exploitanten van speelautomaten. In een brief van 6 juni 2008 van de Staatssecretaris aan de voorzitter van de Eerste Kamer (Kamerstukken I, 2007/08, 31 205 en 31 206, M) is vermeld dat de heffing van 29 percent kansspelbelasting het de bruto spelresultaat van speelautomaten een forse lastenverzwaring voor de sector inhoudt. De lastenverzwaring bestaat er volgens de brief in de eerste plaats uit dat een groter deel van het bruto spelresultaat als belasting moeten worden afgedragen, omdat het tarief van de kansspelbelasting hoger is dan het percentage af te dragen BTW. Daarnaast zullen de kosten voor de exploitanten stijgen, omdat de BTW die drukt op kosten en investeringen niet langer kan worden verrekend met de te betalen BTW. In de bijlage bij deze brief van de Staatssecretaris is een tabel opgenomen met de verwachte effecten van de maatregelen voor de winst van de kansspelbranche. Volgens deze tabel zouden speelautomatenhallen € 10 miljoen winst blijven maken en zouden de automaten in de horeca voor de speelautomatenbranche onder gelijkblijvende omstandigheden verlies gaan opleveren. Met betrekking tot deze berekeningen schrijft de Staatssecretaris:

“De meeste berekeningen zijn gemaakt uitgaande van gelijkblijvende omzet, kosten en netto opbrengstverdeling. Het is echter niet te verwachten dat de exploitanten van speelautomaten in horeca en speelautomatenhallen hun gedrag niet zullen wijzigen. Het ligt voor de hand dat zij, binnen de bestaande regels en afspraken, zullen zoeken naar mogelijkheden om hun omzet uit te breiden, dan wel hun kosten terug te brengen.”

(Kamerstukken I, 2007/08, 31 205 en 31 206, M, blz. 7).

Voorts heeft de Staatssecretaris er toen op gewezen dat betrokkenen naar aanleiding van de voorgestelde wijziging van de KSB eventueel met een beroep op artikel 6:258 BW over kunnen gaan tot herziening van de bestaande, op de toepassing van het omzetbelastingregime gebaseerde overeenkomsten op het punt van de opbrengstverdeling (Handelingen I 2007/08, 31 205, blz. 1461). In voornoemde brief van 6 juni 2008 heeft het kabinet zich verder bereid verklaard om te bezien of er met betrekking tot de economische effecten nadere mogelijkheden zijn. Tijdens de mondelinge behandeling van de motie Biermans c.s. op 24 juni 2008 heeft de Staatssecretaris zich in vergelijkbare zin uitgelaten over de economische effecten voor de branche (Handelingen I 2007/08, 31 205, blz. 1460).

5.3.3.

Uit de hiervoor in onderdeel 5.3.2 weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever ervan is uitgegaan dat exploitanten van kansspelautomaten zich zullen aanpassen aan de gewijzigde regelgeving en maatregelen zullen nemen om de omzet te verhogen of kosten te verlagen. Gelet op deze veronderstellingen van de wetgever – die niet evident van redelijke grond zijn ontbloot – kan niet worden gezegd, zoals het Hof heeft gedaan, dat de wetgever bewust het risico heeft aanvaard dat ten minste een substantieel deel van de exploitanten van kansspelautomaten als gevolg van de wetswijziging in een structureel verliesgevende positie zou komen te verkeren.

5.3.4.

Het Hof heeft voor zijn oordeel dat de ‘fair balance’ is geschonden voorts van belang geacht dat slechts zuiver budgettaire overwegingen aan de wetswijziging ten grondslag liggen. Uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 2007/08, 31 205, nr. 3, blz. 39) volgt echter dat de wetgever kansspelautomaten onder de kansspelbelasting heeft gebracht om een consistenter en neutraler regime voor alle kansspelen in te voeren.

5.3.5.

Uit hetgeen hiervoor in onderdeel 5.3.3 is overwogen volgt dat de wetgever zich rekenschap heeft gegeven van de mogelijke gevolgen van de wetswijziging en van de te verwachten effecten en reacties in de branche. Een en ander overziende is de Hoge Raad van oordeel dat de wetgever op het niveau van de regelgeving is gebleven binnen de hem toekomende ruime beoordelingsmarge en dat het hiervoor in onderdeel 5.1 bedoelde oordeel van het Hof daarom onjuist is.

(..)

6.2.

Na verwijzing dient alsnog de vraag te worden beoordeeld of de onderhavige wetswijziging, hoewel deze op het niveau van de regelgeving niet heeft geleid tot een schending van artikel 1 EP, niettemin heeft geleid tot een individuele en buitensporige last in het geval van belanghebbende. Het Hof heeft zich daaromtrent niet uitgelaten. Aangezien een oordeel daaromtrent mede van feitelijke aard is, dient het verwijzingshof daarover te oordelen.”

10. De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Vanwege het eerste bijvoeglijke naamwoord kan al hetgeen eiseres heeft aangevoerd over de branche of andere exploitanten, over de behandeling door de wetgever of de uitlatingen van de staatssecretaris niet bijdragen aan de conclusie dat het standpunt van eiseres moet worden gevolgd. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij door de invoering van de kansspelbelasting in financiële problemen is geraakt. De rechtbank acht aannemelijker dat, zoals verweerder ter zitting heeft gesteld, eiseres door dubieuze vorderingen op [E BEDRIJF] in de problemen is geraakt.

11. Ten aanzien van de verzuimboetes is de rechtbank van oordeel dat die terecht aan eiseres zijn opgelegd. Die verzuimboetes zijn opgelegd wegens het niet betalen van belasting die volgens de eigen aangifte had moeten worden voldaan. Bij een belasting die op aangifte moet worden voldaan wordt met het doen van aangifte de belastingschuld geformaliseerd. Wordt de aangegeven belasting vervolgens niet binnen de daarvoor geldende termijn voldaan, dan is sprake van een beboetbaar verzuim. De standpunten die eiseres heeft ingenomen zien daarop niet. Zo is onbegrijpelijk dat eiseres lange tijd in overeenstemming met de door de Hoge Raad bevestigde uitleg van de toepasselijke bepalingen aangifte doet, en vervolgens het standpunt inneemt dat deze bepalingen niet duidelijk zouden zijn. De rechtbank laat verder onbesproken of een aannemelijk gemaakte buitensporige en individuele last wel tot gevolg heeft dat sprake is van een pleitbaar standpunt op het moment dat deze last zich nog niet (ten volle) gematerialiseerd heeft (bijvoorbeeld aan het begin van de belastingplicht). Wat betreft het argument dat sprake zou zijn van afwezigheid van alle schuld, is de rechtbank van oordeel dat eiseres dit ook niet aannemelijk heeft gemaakt.

12. De rechtbank ziet, gelet op het tot op heden geldende verzoek van eiseres om de zaken aan te houden, geen aanleiding om de boetes ambtshalve te verminderen.

13. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, rechter, in aanwezigheid van
E. Hoekman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2015.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.