ECLI:NL:RBNHO:2015:2148

Uitspraak

Rechtbank noord-holland

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer: HAA 14/370

uitspraak van de meervoudige kamer van 4 maart 2015 in de zaak tussen

[X], wonende te [Z], eiser

(gemachtigden: mr. J.A. Booij en mr. C. Bikkers),

de ontvanger van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft eiser bij beschikking van 29 maart 2013 aansprakelijk gesteld voor diverse onbetaald gebleven aanslagen vennootschapsbelasting ten name van [A BEDRIJF] B.V. (hierna: [A BEDRIJF]) voor in totaal € 3.655.140 inclusief € 357.323 heffingsrente.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de beschikking gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 februari 2015 te Haarlem.

Namens eiser zijn verschenen de gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.W. Kouwenberg, N.L. Waleson, mr. J.B. Wieken,
C. Kuhlman, M. de Haan en A.P.M. Simonetti. Het beroep is gelijktijdig behandeld met de namens [A] (HAA 14/361) en [B] (HAA 14/371) ingestelde beroepen.

Overwegingen

Feiten

Ten aanzien van [A BEDRIJF]

1. [A BEDRIJF] is houdster- en financieringsmaatschappij. [A BEDRIJF] investeert met name in deelnemingen in de hotelbranche in Europa. Enig aandeelhouder van [A BEDRIJF] is [B BEDRIJF] Ltd. te Israël. In 1999 (hoteltak) en 2000 (winkelcentrum) heeft [A BEDRIJF] het grootste deel van haar deelnemingen verkocht. Nadien heeft [A BEDRIJF] enkele kleinere deelnemingen gehouden die vastgoed verhuurden aan ieder één huurder. In de loop van 1999 heeft [A BEDRIJF] geld uitgeleend aan de moedermaatschappij tegen een rente van LIBOR + 1,25% (7,25%). Ultimo 1999 bedraagt de vordering op de moeder fl. 8.006.000 en ultimo 2000 bedraagt deze vordering fl. 112.903.000. Volgens het uittreksel uit het Handelsregister is [A BEDRIJF] op 24 december 2002 verhuisd naar [PLAATSNAAM 1], Israël.

2. Aan [A BEDRIJF] zijn, voor zover van belang, de volgende aanslagen vennootschapsbelasting opgelegd:

Jaar

Datum

Vervaldatum

Belasting

Boete

Heffingsrente

1999

20-08-2005

20-09-2005

fl. 26.250

fl. 5.432

2000

08-06-2002

08-08-2002

fl. 184.389

fl. 10.766

2000

31-07-2006

31-08-2006

fl. 1.448.636

fl. 304.676

2001

31-08-2002

31-10-2002

€ 943.865

€ 21.008

2001

22-03-2003

11-05-2003

€ 732.501

€ 29.596

2002

28-04-2006

30-06-2006

€ 2.209.820

€ 1.104.909

€ 273.557

Deze aanslagen zijn onbetaald gebleven.

3. De definitieve aanslag voor het jaar 2002 is na een boekenonderzoek opgelegd met een vergrijpboete van 50%. [A BEDRIJF] heeft bezwaar en vervolgens beroep tegen deze aanslag aangetekend. Het gerechtshof te Amsterdam heeft de aanslag en de vergrijpboete bij uitspraak van 25 november 2010 verminderd. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van [A BEDRIJF] op 9 maart 2012 ongegrond verklaard.

4. Blijkens de bijlage bij de beschikking aansprakelijkstelling is eiser aansprakelijk gesteld voor de volgende bedragen:

Jaar

Datum

Bedrag

Heffingsrente

2000

08-06-2002

€ 70.939

2001

31-08-2002

€ 299.402

2001

22-03-2003

€ 732.502

€ 29.595

1999

20-08-2005

€ 1.641

2002

28-04-2006

€ 1.543.672

€ 191.092

2000

31-07-2006

€ 649.661

€ 136.636

5. Tot de gedingstukken behoort een eerste ontwerp van 25 november 2002 van een ‘STEP PLAN TABLE, TRANSFERING OF [A BEDRIJF] TO BE MANAGED AND CONTROLLED IN ISRAEL’. De tekst luidt, voor zover van belang, als volgt:

“[A BEDRIJF] Responsibility The Stage and

comments

LEGAL ACTIONS

1. Dividend distribution from [C BEDRIJF] [C], [D] (…)

1.1 Preparation Annual Financial Accounts [E], [C] The intention is

2002 and [F] to submit tax

return up until

Q3 in NL and

Q4 in Israel

1.2 Sahrehoder’s Approval of the companies’ [C], [F]

financial accounts

[E], The loan is

1.3 [A BEDRIJF]’s loan to its shareholder is to be [F], renewable each

realigned to allow for smallest possible [D BEDRIJF] Adv. Year.

exchange rate gain.

1.4 Board resolution of [A BEDRIJF] Israel [F],

consenting to the change in residence; [D BEDRIJF]

1.5 Powers of attorney powers of attorney and [D BEDRIJF] Adv.

Shareholders resolution to move the office and [C]

address to Israel;

1.6 Approval by the board of directors of [C] and Suggested that these

financial accounts per the date of the [D BEDRIJF] be approvad no

moving out of the Netherlands Adv. later than

Tuesday 03/12/02

2. Preparation and Filing of the corporate [C], [D] Up to and including

income tax day of transfer of

retums in the Netherlands. residence i.e.Q3

2.1 Formal applications with Dutch tax [D]

authorities concerning transfer of residence

of Company to Israel.

2.2 Board decisions in Israel parallel to the [F] and This can be done

registration of the company in Israel ______ already on the 29/11/02

3. Powers of attorney and shareholders [D BEDRIJF], [C]

resolution to dismiss / discharge the and [F]

managing directors of the Company

4. Powers of attorney and shareholders

resolution [D BEDRIJF], [C]

appoint new managing directors and [F]

4.1 Register the appointment of new directors, [D BEDRIJF] Adv.

with Chamber of Commerce

4.2 de-registration of the Company, and re- [D BEDRIJF]

registration the new office address.

Shareholders resolution appointing new Israeli

Directors to the board of directors. [F] and

_______

Drafting and the signing of new management [D BEDRIJF], [F] and

contracts with the appointed directors _______

4.3 Formal closing of the Dutch office and [C], [F] Suggested to be opening the Israeli office. Notification to done by 29/11/02 the Dutch Chamber of Commerce and (…)

board of directors decision

4.4 Transfer of effective seat and management [F], [C]

personnel to Israel

4.5 Closing of the Dutch Bank Accounts [C]

4.6 Opening of the Israeli Bank account [F]

4.7 Shareholders resolution on change of [C], [F]

accountants to local Israeli Accountants and [D BEDRIJF]

4.8 Formal Registration with Israeli Tax [F] and Formal

Authoritïes ______ notification is

vital for Dutch

tax purposes

4.9 Dividend declaration Waiving of the loan, [F] and It is suggested

by way of dividend declaration, at what date?______ that the loan is

repaid after the migration as this may save tax charges in Israel which may arise from the

retroactive opening by the Israeli tax authorities of the [A BEDRIJF] accounts

5. [A BEDRIJF] shall distribute dividends in an amount [F]

equivalent to the amount of the Loan Note 1

in Section 4.9 above, as follows:”

6. Op 18 december 2002 is in [PLAATSNAAM 1] een Power of Attorney getekend met, voor zover van belang, de volgende inhoud:

“
POWER OF ATTORNEY

To Convene Extraordinary General Meeting of Shareholders of

[A BEDRIJF] B.V.

The Undersigned,[B BEDRIJF] LTD, establisbed and existing under the laws of Israel, with offices at [ADRES 1], owner of one hundred percent (100 %) of the issued and paid-up share capital of [A BEDRIJF] B.V., (hereinafter referred to as the “
Company”) with registered address at [ADRES 2], herewith represented Mr [G] and Mr [A], who are authorized to bind the

Undersigned,

hereby constitutes and appoints
Mr [B], an individual of Netherlands nationality, having his address at [ADRES 3] and/or
Mrs [H], an individual of Netherlands nationality, having her address at [ADRES 4], whether jointly or individually, (hereinafter referred to as: the “
Representatives”) as true and lawful representative, agent and proxy of the Undersigned, with full power for and in the

name, place and instead of the Undersigned and with full power of substitution, to vote all shares of the capital stock of the Company at the Extraordinary General Meeting of Shareholders of the Company, with all powers which the Undersigned would possess if personally present at the Extraordinary General Meeting of Share holders of the Company, to be held in [PLAATSNAAM 2], the Netherlands, on 23 December, 2002, with the following agenda:

1. Opening of the meeting and Approval of the agenda;

2. Approval of the report by the management on the business of the Company and the conduct of affairs during the current financial year up to and including 29 December, 2002;

3. Approval of the annual accounts and financial statements of the Company for the current financial year from January 1, 2002 up to and including 29 December, 2002;

4. Appropriation of the results of the current financial year;

5. Discharge and release from liability to the Managing Director for the management and administration of the Company over the current year up to and including 29 December 2002;

6. Resignation of the Managing Director and appointment of [A] as a new Managing Director of the Company;

7. Move the place of effective management of the Company from [PLAATSNAAM 2], the Netherlands to [PLAATSNAAM 1], Israel and to instruct the management of the Company to do all such acts and things that may be necessary or useful in connection with the aforesaid, and subsequently de-register the Company with the Chamber of Commerce in the Netherlands;

and to do all such acts and things that may be necessary or useful in connection with the aforesaid.

(…)

By: Mr [G] and Mr [A]

(…)”

7. Van de aandeelhoudersvergadering van 24 december 2002 van [A BEDRIJF] zijn notulen opgemaakt. Deze notulen luiden, voor zover van belang, als volgt:

“MINUTES OF THE

GENERAL MEETING OF THE SHAREHOLDERS

[A BEDRIJF] B.V.

The General Meeting of Shareholders of
[A BEDRIJF] B.V.(the “
Company”) was held on 24th of December, 2002, at [ADRES 5].

The meeting unanimously appointed as Chairman of the meeting Mr. [B]. The Chairman appointed as Secretary Mrs. [H] who recorded the minutes thereof.

The Chairman opened the meeting and recorded that one (1) proxy from the sole shareholder of the Company,[B BEDRIJF] Corporation Limited, empowered the Chairman himself and [H] to represent and vote 100% (one hundred percent) of all the issued and outstanding shares of the capital stock the Company. The proxy was filed with the Minutes of the Meeting. The Chairman also noted that no shares in the Company have been made subject to a a right of usufruct (“
vruchtgebruik”) and no depositary receipts (“
certificaten van aandelen”) or bearer shares (“
toonderaandelen”) have been issued with the co-operation of the Company.

The Chairman stated that the Board of Management had informed him that there were no persons

present other than the shareholders, who by virtue of Law, had the right to attend the meeting. He

declared that valid resolutions could be adopted in respect of all proposals brought forward to the

meeting.

The agenda for this meeting is as follows:

1. Opening of the meeting and Approval of the agenda;

2. Approval of the report by the management on the business of the Company and the conduct of affairs during the current financial year up to and including 23 December, 2002;

3. Approval of the annual accounts and financial statements of the Company for the current financial year from January 1, 2002 up to and including 23 December, 2002;

4. Appropriation of the results of the current financial year;

5. Discharge and release from liability to the Managing Director for the management and administration of the Company over the current year up to and including 23 December 2002;

6. Resignation of the Managing Director and appointment of Mr. [G] and/or Mr [A] as new Director and Managing Director of the Company;

7. Move of the place of effective management of the Company from [PLAATSNAAM 2], the Netherlands to [PLAATSNAAM 1], Israel and to instruct the management of the Company to do all such acts and things that may be necessary or useful in connection with the aforesaid, and subsequently alter the current Company address with the Chamber of Commerce in the Netherlands;

8. Other business.

2, 3, and 4 management report, annual accounts and appropriation of profits/losses

The chairman proceeded to points 2, 3 and 4 of the agenda and reported on behalf of the management on the business of the Company and the conduct of its affairs during the current financial year (so far as is reported until 30 September 2002). The chairman puts to the vote the proposal to approve of the financial accounts for the current fmancial year up to and including 30 September, 2002. The management undertakes to finalize the accounts up to and including 23 December, 2002 by no later than 17 January 2003 (and to submit tax retums in this respect)

According to the Articles of Association, the distributable profits of the Company are at the free

disposal of the general meeting of shareholders of the Company. The chairman stated that the

Company suffered a loss during the current fmancial year and proposed to set off the loss against the reserves/equity of the Company.

Resolvedthat:

- the annual accounts for the current financial year from Janaury 1, 2002 and ended 23 December, 2002 were approved based upon intermediate accounts dated 30 September 2002 and no material changes up until and including 23 December 2002 are anticipated.

- to set off this loss against the reserves/equity of the Company.

5.Discharge and release of management

The chairman then put to the voting that, the Board of Managing Directors would herewith be granted discharge from its liabilities for the conduct of affairs of the Company during the year concerned.

Resolved to discharge and release the Managing Director for the conduct of affairs of the Company during the current financial year from January 1, 2002 up to and including 23 December 2002.

6.Managing Director

The chairman proposed to dismiss Mr [X] and Mr [B] from their positions as Managing Director and Director and in their place to appoint Mr [G] as director and Mr [A] as new Managing Director of the Company, which proposals were adopted unanimously.

7.Change of place of effective management of the Company

The chairman then put to the vote the change of the place of effective management of the

Company from the Netherlands to Israel and to instruct the management of the Company to

do all such acts and things that may be necessary or useful in connection with the aforesaid,

and subsequently de-register the Company with the Chamber of Commerce in the

Netherlands.

Resolved to move the place of effective management of the Company from its current office

address in the Netherlands to [ADRES 1] and instruct the

management of the Company to do all such acts and things that may be necessary or useful in

connection with the change of effective management of the Company from the Netherlands

to Israel, including but not limited to, change of the Company address with the Chamber of

Commerce in the Netherlands and registration of the new address of the company in Israel.

8. Other business

(…)

The Chairman then proposed:

to authorize [I] and/or Mr [J], whether individually or jointly, to execute any and all documents required to deposit the annual accounts for the current financial year with the Chamber of Commerce, to register the change of the managing directors with the Chamber of Commerce and to amend the Company address as per 23 December 2002 with power of substitution.

The Chairman recorded that the above-mentioned proposal was made in accordance with the Articles of Association of the Company and that they were unanimously adopted.”

8. Eiser en [B] (hierna: [B]), mededirecteur van [A BEDRIJF], hebben op 24 december 2002 de volgende verklaring ondertekend:

“The Undersigned, for these presents acting in their capacity as Managing directors of

[A BEDRIJF] B.V., a private company with limited liability organized under the laws

of The Netherlands havïng its corporate seat in [PLAATSNAAM 2] (the “Company”).

HEREBY DECLARES:

That no Board Meetings have been held in Israel:

That the Company is not a party to any agreement whereby the management of the

Company is entrusted with private persons of Israel who acted from Israel;

That the company has not appointed any private persons of Israel who acted from

Israel in that capacity as signatory to any of the Company’s bank accounts;

That the Company has not granted any proxy or power of attorney to any private

persons in Israel who acted in that capacity from Israel;

That the company’s books and records are being kept at the Company’s registered

office at [ADRES 5];”

9. Uit de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam blijkt dat twee exemplaren bestaan van een op 12 april 2005 gedateerde ‘Declaration’. Het ene exemplaar is namens [A BEDRIJF] ondertekend door eiser, het andere is namens de moedermaatschappij ondertekend door [A] (hierna: [A]), mededirecteur van [A BEDRIJF]. Tijdens de getuigenverhoren is naar het door eiser ondertekende exemplaar verwezen als ‘productie D1’; naar het door [A] ondertekende exemplaar als ‘productie D2’. De tekst van de ‘Declaration’ luidt als volgt (met ‘belanghebbende’ wordt [A BEDRIJF] bedoeld):

“The undersigned hereby confirm that during the years 1999, 2000, 2001 and 2002 semi-annual investment committee meetings were organized in the headquarters.

The purpose of these meetings was to clarify and define the financial and investment policy of the [E BEDRIJF] Group, more particularly following issues were addressed:

- foreign exchange exposure

- interest rate protection transaction

- hedging

- strategic investments

The participants to these meetings were the officers in charge of finance of the [E BEDRIJF] Group and the representatives of the international activities ([A], [K], [L], [X]).

Concerning the changes in the denomination of loans granted by [belanghebbende] to [E BEDRIJF] following considerations were taken into account:

A. Converting of the loan from US$ into Euro (effective 2001)

The committee took into consideration the successful launching of the Euro as well as the continuous strengthening of the Euro against US$. Also the committee took into consideration the significance of the assets of the group located in the Euro zone. As a result of the above the committee decided to convert the loan into Euro.

B. Converting the loan from Euro into US$ (effective 2002)

The fact that the parent company [E BEDRIJF] was a company reporting in NIS currency that is linked to the evolution of the currency and also considering the fact that almost all bank loans of the [E BEDRIJF] Group (including [F BEDRIJF] and [G BEDRIJF]), are linked or denominated in US$, and in order to eliminate any unrealistic foreign exchange gains on this transaction [belanghebbende], in line of the corporate agreed to the committees deci(…)sion to proceed with this conversion.

No formal minutes of these meetings exist since the committee’s decisions were executed immediately after the decisions were taken.”

10. Tijdens de zitting bij het gerechtshof te Amsterdam heeft eiser onder meer het volgende verklaard (met ‘belanghebbende’ wordt [A BEDRIJF] bedoeld):

“Ik bekleedde geen functie binnen [E BEDRIJF]. in de periode 2000-2002. Ik was wel 100% actief en werkzaam als manager binnen de [E BEDRIJF]. groep. Ik probeerde wat voor de hotels te doen. Ik was en ben in dienst bij [F BEDRIJF] BV gevestigd aan de [ADRES 6].

(…) Ik was directeur van belanghebbende in de periode 2000-2002. De Raad van Bestuur bestond uit tien [Hof: volgens gemachtigden heeft de getuige gezegd: drie] personen. In de periode 1999-2000 was ik als enige actief in Nederland. In de periode 2000-2002 was ik ook actief, maar verdeelde ik mijn activiteiten over Nederland en Roemenië. Ik had de feitelijke leiding.

(…) Productie D1: Ik ken dit stuk. Mijn handtekening staat er wel op.

Productie D2: Ik ken dit stuk. Mijn handtekening staat er niet op.

(…) Ik kan mij onmogelijk herinneren wanneer productie B door mij is ondertekend. Heel waarschijnlijk is deze productie verzonden naar ofwel [A] ofwel de secretaris-generaal.

(…) (D)e valuta op de lening tussen belanghebbende en [E BEDRIJF]. is gewijzigd zoals het staat aangegeven onder paragraaf A van productie D2. De effectieve datum was 1 januari 2001. Dit is gebaseerd op een mondelinge overeenkomst. Namens [E BEDRIJF]. trad [A] op, namens belanghebbende was ik dat. De mondelinge overeenkomst is gesloten in de loop van november/december 2000. De mondelinge overeenkomst is gesloten tijdens een meeting in [PLAATSNAAM 1]. Ik vermoed dat daar ook andere personen bij aanwezig waren. Dat waren sowieso [A] en [K]. De wijziging van de valuta was een agendapunt. Ik geloof niet dat van de vergadering een verslag is opgesteld.

(…) Ik heb niets toe te voegen aan de motivering zoals die blijkt uit productie D2. Alleen dat iedereen dacht dat we de goede beslissing namen.

(…) (D)e valuta op de lening tussen belanghebbende en [E BEDRIJF]. is gewijzigd zoals het staat aangegeven onder paragraaf B van productie D2. De effectieve datum was 1 januari 2002. Dit is gebaseerd op een mondelinge overeenkomst. Namens [E BEDRIJF]. trad [A] op, namens belanghebbende was ik dat. De mondelinge overeenkomst is gesloten in november/december 2001. De mondelinge overeenkomst is gesloten te [PLAATSNAAM 1].

(…) Ik heb nog iets toe te voegen aan de motivering zoals die blijkt uit productie D2. Aan het eind van 2000 waren we in euforie. [F BEDRIJF] en [G BEDRIJF] waren aangekocht. Eind 2001 kwam we weer met de voeten op de grond. Dat was één van de redenen om op deze manier te handelen.

(…) Producties D1 en D2 eindigen met de opmerking “No formal minutes of these meetings exist since the committee’s decisions were executed immediately after the decisions were taken”. Met betrekking tot de eerste valutawijziging kan ik het Hof zeggen dat dit niet op het niveau van belanghebbende in de administratie is verwerkt. Dat kwam door miscommunicatie tussen mij en de boekhouder.

Met betrekking tot de tweede valutawijziging kan ik het Hof zeggen dat aan de interne boekhouder, de heer [M], de instructie is doorgegeven om de valutawijziging door te voeren. De wijziging kon echter vanwege een instructie van de externe accountant pas worden doorgevoerd nadat de papieren waren ondertekend.

Ik weet niet hoe het bij [E BEDRIJF]. is gegaan en of het daar direct is uitgevoerd.

(…) Ik ben bekend met de kwartaalcijfers van belanghebbende voor de jaren 2000 en 2001. Ik heb ze destijds ook gezien, maar ik weet niet of ik ze ook heb onderzocht.

De kwartaalcijfers werden enkel en alleen opgemaakt omdat een geconsolideerde weergave moest worden geproduceerd. Voor ons in Nederland had het opmaken van de kwartaalcijfers geen zin.

(…)

Desgevraagd weet ik niet wat er wordt bedoeld met de inhoud van productie E. Ik kan mij niet herinneren dat het betrekking had op de valutawijzigingen.

(…) Productie J: Ik ken dit stuk. Het is door een medewerker van [I] opgesteld. Ik weet niet wat bedoeld wordt met “[A BEDRIJF]’s loan to its shareholder is to be realigned to allow for smallest possible exchange gain”. Dat wordt ook niet van mij verwacht, nu mijn naam er niet achter staat. [E] is een accountantmedewerker bij [I]. [F] is een mevrouw die werkzaam was bij [E BEDRIJF]. en [D BEDRIJF] advocaat ken ik niet.”

[Naar aanleiding van de door de inspecteur overgelegde vragenlijst:]

“Aan de brieven van 21 maart 200[2] (productie A) en 1 oktober 2002 (productie G) zijn mondelinge overeenkomsten voorafgegaan.

(…) De mondelinge overeenkomsten zijn gesloten ten kantore van [E BEDRIJF]., aan de [ADRES 7].

(…) De mondelinge overeenkomsten zijn niet vastgelegd in een document. Het Hof vraagt mij hoe daarover dan verder binnen belanghebbende is gecommuniceerd, hoe dat kenbaar is gemaakt. Daarop zeg ik het Hof dat we ten tijde van de eerste conversie bij belanghebbende met vier mensen waren, dus dat ging mondeling. Ik weet niet of [E BEDRIJF]. de eerste conversie onmiddellijk uitgevoerd heeft. We hebben onze kwartaalcijfers aangepast aan wat [I] had opgesteld. Er werd met ons niet gecommuniceerd. Het werd bij ons pas bekend aan het einde van het jaar, toen de jaarcijfers bekend werden. Bij de tweede conversie verliep het op dezelfde manier. Het werd doorgegeven aan de enige persoon die het moest weten, de heer [M], de boekhouder. Hij vertelde ons vervolgens dat hij de boeken niet kon wijzigen zonder getekende papieren.

(…) Desgevraagd ben ik niet bekend met de journaalposten in de administratie van belanghebbende op 17 december 2002 met betrekking tot de lening van belanghebbende aan [E BEDRIJF]..

Ik weet niet precies wanneer uitvoering is gegeven aan de tweede conversie, maar ik weet wel dat dit laattijdig is geschied. Het zou op 17 december 2002 geweest kunnen zijn. De verklaring daarvoor zou gelegen kunnen zijn in de omstandigheid dat ik gedurende dat jaar weinig in Nederland aanwezig was. Belanghebbende had niet mijn prioriteit. Het enige belangrijke was dat de jaarcijfers een getrouwe weergave vormden.

(…) Eén van de redenen voor de tweede conversie was om een onrealistische valutawinst te elimineren. Desgevraagd wist ik dat reeds van tevoren omdat collega’s binnen Europe Israël daarmee problemen hadden. Zij hebben erop aangedrongen om terug te gaan op de USD.

(…) Ik ben niet op een bijeenkomst geweest waar punt 1.3 van het stappenplan besproken is. Ik ben er ook niet mee bekend wanneer dit punt is uitgevoerd.

Het klopt dat ik verantwoordelijk was voor een aantal te nemen stappen. Ik ben overal bij betrokken geweest.

Het is juist dat de lening voor belanghebbende haar belangrijkste activiteit was. Ik vind het omzetten van de valuta een belangrijke aangelegenheid.

Ik ben betrokken geweest bij de beslissing omtrent de lening van belanghebbende aan [E BEDRIJF]..

Desgevraagd zal ik een toelichting geven op paragraaf A van productie D1. Op dat moment ging het goed met de EUR ten opzichte van de USD. De informatie daarvoor werd gebaseerd op de overtuiging van de mensen die rond de tafel zaten.”

[Op vragen van het Hof]

“Voor boekingen die onze boekhouder verrichtte bestonden onderliggende boekstuknummers. Van de conversies zijn onderliggende bescheiden aanwezig. Dat kunnen door mij opgestelde handgeschreven instructies gericht aan [M] zijn of andere stukken zoals hiervoor besproken. Deze stukken zouden zich in de administratie van belanghebbende kunnen bevinden.

Ik geloof dat de mededeling aan [M] is vastgelegd. Indien dit het geval is dan moet het in de administratie van belanghebbende zijn terug te vinden.

Ik heb niet geverifieerd of [M] de opdracht had uitgevoerd. Wat de eerste conversie betreft, kwam ik erachter dat de instructie niet was uitgevoerd ten tijde van het publiceren van de jaarcijfers en bij de tweede conversie kwam ik erachter aan het einde van het jaar 2002.

Het Hof vraagt mij naar de e-mail van 25 maart 2002 van [N] aan [O] (bijlage 20 van verweerschrift in eerste aanleg). [O] is iemand die de accountant in 2002 kwam bijstaan. Hij was in dienst van [H BEDRIJF] BV. Op mijn verzoek kwam hij bij belanghebbende werken. Ik had iemand nodig. Dat verzoek is op één van de najaarsbijeenkomsten in 2001 aan de orde geweest. In de e-mail staat het volgende vermeld: “[C] told me that the loan with [E BEDRIJF] will be converted into NLG at 31/12/2001. This will realise the deferred tax liability of appr. NLG 1.500.000. Please reconsider the loan issues.” Ik kan me niet herinneren wat dit betekent. Wel wil ik opmerken dat het prettig was dat [N] in conversatie is getreden met [O].

Ik kan me niet herinneren dat aan [N] is doorgegeven dat de lening per 31 december 2001 in guldens (hierna: NLG) moest worden omgezet.

Van de vergaderingen die plaatsvonden in november/december 2000 en 2001 te [PLAATSNAAM 1] heb ik geen verslagen of notulen opgemaakt. Ik heb ook in [PLAATSNAAM 1] nog navraag gedaan, maar heb er geen spoor van kunnen ontdekken.

Desgevraagd betekent de term ‘terugdraaien’ in de fax van 7 december 2004 (bijlage 24 van het verweerschrift in eerste aanleg) dat er een omzetting van USD naar EUR had plaatsgevonden, hetgeen vervolgens weer is teruggedraaid naar USD. De reden waarom dit aan [N] werd medegedeeld is vermoedelijk gelegen in de omstandigheid dat [N] mij daarover een vraag had gesteld. Overigens is het niet mijn handtekening die op de fax staat, maar die van mijn assistent. De fax zal een begeleidende brief zijn geweest bij de documentatie van oktober 2002.”

11. Tijdens de zitting bij het gerechtshof te Amsterdam heeft [A] onder meer het volgende verklaard (met ‘belanghebbende’ wordt [A BEDRIJF] bedoeld):

“In de jaren 2000-2002 bestond de [E BEDRIJF]. groep uit drie publieke ondernemingen; [E BEDRIJF]. gevestigd te [PLAATSNAAM 1] en aldaar beursgenoteerd, [F BEDRIJF] gevestigd te [PLAATSNAAM 1] en beursgenoteerd aan de Nasdaq in Amerika en [G BEDRIJF], gevestigd te [PLAATSNAAM 1] en beursgenoteerd aan de New York Stock Exchange.

Binnen de groep zijn drie activiteiten te onderscheiden. Als eerste activiteit is te noemen de bouw van hotels in West-Europa, hetgeen ook plaatsvindt in Nederland, maar hoofdzakelijk in Engeland. Voor de exploitatie van de hotels werd een andere onderneming ingeschakeld. Daarnaast hield de groep zich bezig met, voornamelijk in Oost-Europa gevestigde, winkelcentra en met medische instrumenten en high-tech, voornamelijk in Amerika.

Tegenwoordig zijn [E BEDRIJF]. en [G BEDRIJF] private ondernemingen geworden. Alleen [F BEDRIJF] is nog aan de beurs genoteerd.

(…) Ik ben vice-president van [E BEDRIJF]. en ben verantwoordelijk voor alles wat te maken heeft met de financiën (de financiële verslagen, relaties met de banken, etc.).

(…) In de periode 2000-2002 bekleedde ik dezelfde functie.

(…) Ik ben directeur van belanghebbende.

(…) In de periode 2000-2002 bekleedde ik dezelfde functie.

(…) Voor de beantwoording van vraag (…) word ik in de gelegenheid gesteld om mijn verklaring van 12 april 2005, ter zitting genummerd als productie D2, door te nemen. Ik geef daarbij aan dat ik Engels kan lezen. (…) (D)e valuta op de lening tussen belanghebbende en [E BEDRIJF]. is gewijzigd zoals staat aangegeven onder paragraaf A van productie D2. De effectieve datum was 1 januari 2001. Dit is gebaseerd op een mondelinge overeenkomst. Namens [E BEDRIJF]. trad ik op, namens belanghebbende was dat [X]. De mondelinge overeenkomst is gesloten in de loop van november/december 2000. De precieze datum weet ik niet meer. De mondelinge overeenkomst is gesloten te [PLAATSNAAM 1].

(…) Ik heb nog iets toe te voegen aan de motivering zoals die blijkt uit productie D2. Toen we de lening van US dollar (hierna: USD) naar euro’s (hierna: EUR) omzetten, dachten we dat de EUR sterk zou zijn en wilden we nog meer investeringen in EUR doen. Vandaar dat we toen besloten de lening in EUR om te zetten. Desgevraagd bedoel ik met ‘we’ de mensen in het hoofdkantoor te [PLAATSNAAM 1]; de schuldenaar.

(…) (D)e valuta op de lening tussen belanghebbende en [E BEDRIJF]. is gewijzigd zoals staat aangegeven onder paragraaf B van productie D2. De effectieve datum was 1 januari 2002. Dit is gebaseerd op een mondelinge overeenkomst. Namens [E BEDRIJF]. trad ik op, namens belanghebbende was dat [X]. De mondelinge overeenkomst is gesloten in november 2001. De mondelinge overeenkomst is gesloten te [PLAATSNAAM 1].

(…) Ik heb nog iets toe te voegen aan de motivering zoals die blijkt uit productie D2. In 2003 is het belastingsysteem in Israël gewijzigd. Dit had veel invloed op de groep. Vandaar dat anderhalf jaar ervoor met de accountants enkele seminars hebben plaatsgevonden. Met het zicht op de reorganisatie naar aanleiding van de wijzigingen in het belastingsysteem moesten we allemaal bij elkaar komen. Het was de eerste keer dat we een volledig plaatje zouden krijgen van wat de ondernemingen binnen de groep te wachten stond. Toen we dat controleerden zagen we dat meer dan 70% van de activiteiten in USD plaatsvond. Dit kwam door de activiteiten in Amerika, maar ook alles in Israël was in USD. Ook onze onderneming in medische instrumenten en high-tech was in USD. Vandaar dat we de beslissing namen om geen risico’s te nemen en alle verrekeningen in USD te laten plaatsvinden. Als gevolg hiervan zouden de uitgaven van [E BEDRIJF]. daarmee verminderen met ongeveer 15 miljoen USD.

(…) Producties D1 en D2 eindigen met de opmerking “No formal minutes of these meetings exist since the committee’s decisions were executed immediately after the decisions were taken”. Met betrekking tot deze zin kan ik het Hof zeggen dat het bij [E BEDRIJF]. ook zo is gegaan. Hoe het bij belanghebbende is gegaan weet ik niet.

(…) Ik ben niet bekend met de kwartaalcijfers van belanghebbende voor de jaren 2001 en 2002. Ik heb die destijds ook niet gezien.

(…) Productie E heeft betrekking op één van de seminars die met de accountants ten behoeve van belanghebbende plaatsvond. Er moest één en ander worden georganiseerd naar aanleiding van de veranderingen die zouden gaan plaatsvinden door de wijziging van het belastingsysteem in Israël. Het seminar vond plaats met mij en met [P]. [Q] is mijn bijnaam, [P] is onze accountant. (…) [E BEDRIJF]. had de bijeenkomst georganiseerd. Desgevraagd ziet deze productie op de tweede valutawijziging.

(…) Productie J: Ik ken dit stuk niet.”

[Naar aanleiding van de door de inspecteur overgelegde vragenlijst:]

“Aan de brieven van 21 maart 200[2] (productie A) en 1 oktober 2002 (productie G) zijn mondelinge overeenkomsten voorafgegaan.

(…) In november/december van het jaar 2000 respectievelijk in november 2001 zijn de mondelinge overeenkomsten gesloten.

(…) De mondelinge overeenkomsten zijn niet vastgelegd in een document.

(…) De inspecteur wijst op de zinsnede “in order to eliminate any unrealistic foreign exchange gains on this transaction [A BEDRIJF] B.V., in line of the corporate agreed to the committees [decision] to proceed with this convention” in paragraaf B van productie D2. Zoals ik reeds heb verklaard zouden er door de veranderingen in het Israëlische belastingstelsel wijzigingen kunnen gaan optreden in de te betalen belasting. Het hanteren van verschillende valuta (USD/EUR) had dit kunnen veroorzaken. We controleerden alles en besloten om het te voorkomen en in USD over te gaan. Desgevraagd bedoel ik met ‘we’ [E BEDRIJF].. Zij overzag het gehele plaatje.

Toen destijds de seminars plaatsvonden, kwamen we tot de conclusie dat we meestal in USD werkten. We besloten om in USD over te gaan, zonder te weten of dit winst- of verliesgevend zou zijn.

De informatie betreffende de koers van de EUR op het moment van de eerste valutawijziging, die naar ik verklaard heb heeft plaatsgevonden in november/december 2000, was afkomstig van grote bedrijven en banken die wij om advies vroegen.

(…) Ik ben niet bekend met productie J. Op de vraag of ik bekend ben met een stappenplan ten behoeve van de zetelverplaatsing van belanghebbende naar Israël kan ik het Hof zeggen dat ik ermee bekend ben dat er een programma was om de zetel van belanghebbende naar Israël te verplaatsen. Dit is ook ter sprake geweest tijdens het seminar dat in de loop van het jaar 2001 heeft plaatsgevonden.

Ik ben niet in detail op de hoogte geweest van de wijze waarop belanghebbende naar Israël is verhuisd. Daar waren andere mensen verantwoordelijk voor. [P] en mensen die met hem samenwerkten hielden zich daarmee bezig.”

Ten aanzien van eiser

12. Eiser is volgens het uittreksel uit het Handelsregister tussen 14 januari 2000 en 24 december 2002 bestuurder van [A BEDRIJF]. Eiser heeft op 23 december 2002 [A] een volmacht gegeven om [A BEDRIJF] te vertegenwoordigen en namens [A BEDRIJF] alle documenten te tekenen.

13. In zijn uitspraak heeft het gerechtshof te Amsterdam onder meer overwogen (met ‘belanghebbende’ wordt [A BEDRIJF] bedoeld):

“4.2.15.5. Uit de verklaring van [X] maakt het Hof op dat deze zich niet eerder dan op of kort voor 17 december 2002 realiseerde dat de valutaconversie van EUR naar USD nog in de administratie van belanghebbende moest worden verwerkt. Het Hof acht de verklaring van [X] in zoverre geloofwaardig.

Tevens maakt het Hof uit de verklaring van [X] op dat deze zich in het voorjaar van 2002 realiseerde dat de valutaconversie van USD naar EUR in de administratie van belanghebbende moest worden verwerkt. Zulks vindt bevestiging in de brief van 21 maart 2002 van [X] aan [N] en in de feitelijke verwerking van de valutaconversie in de administratie op diezelfde datum.

Nu de (juiste verwerking van de) eerste valutaconversie (van USD naar EUR) op of omstreeks 21 maart 2002 de uitdrukkelijke aandacht van [X] had, acht het Hof het niet plausibel dat deze zich destijds niet bewust zou zijn geweest van (het belang van) een tweede valutaconversie (van EUR naar USD), althans indien het waar zou zijn dat – zoals belanghebbende volhoudt – deze tweede conversie reeds in november/december 2001 zou zijn overeengekomen. Nu echter niet aannemelijk is geworden dat [X] zich op of omstreeks 21 maart 2002 van (het belang van) een tweede valutaconversie bewust is geweest, vormt deze omstandigheid een sterke aanwijzing ervoor dat een dergelijke conversie toen nog niet was overeengekomen.

4.2.15.6. Voor zover belanghebbende hiertegen heeft willen aanvoeren dat de overeenkomst van november/december 2001 aan [X] kan zijn ontgaan omdat [A] daarbij niet alleen [E BEDRIJF]. maar ook belanghebbende zou hebben vertegenwoordigd, acht het Hof dit niet aannemelijk in het licht van de omstandigheid dat destijds uitsluitend [X] als vertegenwoordiger van belanghebbende optrad. Dat (ook) [A] formeel bevoegd was belanghebbende te vertegenwoordigen is daarbij niet van belang. Bovendien strookt deze tegenwerping niet met de verklaring van [X]: “Namens [B BEDRIJF] trad [A] op, namens belanghebbende was ik dat. De mondelinge overeenkomst is gesloten in november/december 2001”. Evenmin strookt dit met de (meermalen herhaalde) stelling van belanghebbende dat de lening het belangrijkste onderwerp is geweest van de fiscale positie die [X] blijkens zijn faxbericht van 1 november 2001 in Israël zou gaan bespreken.

(…)

4.3.4.3. De inspecteur heeft gesteld dat de tweede valutawisseling voor het eerst op 17 december 2002 – op instructie van [X] als directeur van belanghebbende – in de administratie van belanghebbende is verwerkt. Belanghebbende heeft dit als zodanig niet betwist. Voorts heeft de inspecteur gesteld dat belanghebbende geen grondslag ervoor had deze valutawijziging met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2002 in haar administratie te verwerken. Belanghebbende heeft zich in dit verband beroepen op het bestaan van een in november/december 2001 gesloten mondelinge overeenkomst die ertoe zou strekken om per 1 januari 2002 de valuta van de lening te wijzigen van EUR in USD. De inspecteur heeft het bestaan van een dergelijke overeenkomst gemotiveerd betwist. Gelet op hetgeen in 4.2.15.1 tot en met 4.2.15.7 is overwogen acht het Hof het bestaan van een mondelinge overeenkomst als door belanghebbende gesteld niet aannemelijk. Voorts acht het Hof, met name gelet op hetgeen is overwogen in 4.2.15.5, aannemelijk dat [X] zich op 17 december 2002 ervan bewust was dat hij een mutatie in de administratie liet verrichten waarvoor geen grondslag bestond voor zover deze mutatie met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2002 werd doorgevoerd. Nu de inspecteur aanvaardt dat de onderhavige valutawisseling (wel) terugwerkende kracht heeft tot 1 oktober 2002, houdt dit in dat belanghebbende (aan wie de kennis van haar directeur [X] dient te worden toegerekend) willens en wetens een valutaverlies van € 8.990.901 (berekend over de periode 22 maart tot 1 oktober 2002) in haar administratie en haar jaarstukken voor het jaar 2002 heeft verwerkt dat zij in werkelijkheid niet heeft geleden althans zakelijk handelend niet had behoren te lijden. Door op basis van deze onjuiste administratieve grondslag aangifte te doen heeft belanghebbende – minst genomen – bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat zij een aangifte naar een te laag bedrag zou doen. In het midden kan blijven of [G], de directeur van belanghebbende die de aangifte heeft ondertekend, persoonlijk kennis droeg van de onjuistheid van de administratie en de jaarstukken.

4.3.4.4. Belanghebbende kan zich niet disculperen door te verwijzen naar haar adviseurs. De door de accountant goedgekeurde jaarstukken zijn immers opgesteld op basis van de door belanghebbende gevoerde administratie zoals deze op last van haar directeur [X] is aangepast. Evenmin kan als disculpatie gelden dat bij [E BEDRIJF]., de debiteur van de lening, een met belanghebbendes valutaverlies corresponderende valutawinst is aangegeven.”

Geschil1. In geschil is of eiser terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld.

Beoordeling van het geschil

2. Artikel 41 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) luidt als volgt:

“1. Hoofdelijk aansprakelijk is voor de vennootschapsbelasting en de dividendbelasting verschuldigd door een lichaam dat aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen en waarvan de plaats van vestiging niet langer in Nederland is gelegen: ieder van de met de verplaatsing belaste personen.

2. Degene die op grond van het eerste lid aansprakelijk is, is niet aansprakelijk voor zover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat de belasting niet is voldaan.”

De memorie van toelichting luidt, voor zover van belang, als volgt (Kamerstukken II 1987/88, 20 588, nr. 3, p. 107):

“In het eerste lid wordt de aansprakelijkheid bepaald voor de verschuldigde vennootschapsbelasting en dividendbelasting in het geval het lichaam dat die belastingen verschuldigd is, zijn feitelijke werkzaamheden naar het buitenland verplaatst en daardoor voor de heffing van vennootschapsbelasting en dividendbelasting niet langer in Nederland gevestigd zou zijn. Ten opzichte van de huidige bepalingen is de redactie mede in zoverre gewijzigd dat duidelijk is dat het om verplaatsing van de feitelijke zetel gaat en niet om verplaatsing van de statutaire zetel; dat laatste is overigens slechts mogelijk in uitzonderlijke situaties, bedoeld in de Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing van rechtspersonen. In de onderhavige bepaling gaat het om de aansprakelijkheid van degene die verantwoordelijk is voor de verplaatsing van de feitelijke werkzaamheden; dit zal doorgaans de bestuurder zijn.”

3. Tussen partijen is primair in geschil wanneer de feitelijke werkzaamheden van [A BEDRIJF] zijn verplaatst naar Israël. Eiser stelt zich op het standpunt dat dit in 1999 is gebeurd, terwijl verweerder zich op het standpunt stelt dat dit op 24 december 2002 is gebeurd. Eiser wijst erop dat het grootste deel van de activa van [A BEDRIJF] in 1999 is verkocht en dat het vrijgekomen geld aan de moedermaatschappij is uitgeleend. De beslissingen werden in Israël genomen. Er waren vanaf 1999 geen werknemers meer, behalve één persoon die de administratie deed. Vanaf 14 januari 2000 waren de bestuurders van [A BEDRIJF] in het buitenland gevestigd. Volgens de Nederlandse regels betreffende substance was [A BEDRIJF] niet een in Nederland gevestigde vennootschap. Bovendien was er een gebrek in de aan medebestuurder [B] verstrekte volmacht: de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) is een dag later gehouden. Verweerder wijst op het uittreksel uit het Handelsregister, de voor de tijdvakken tot 24 december 2002 ingediende aangiften vennootschapsbelasting, een aantal interne stukken van [A BEDRIJF], de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam en de wijziging van de belastingwetgeving in Israël per 1 januari 2003. De volmacht aan [B] bevat geen ernstig gebrek. Bovendien is daarna uitvoering gegeven aan het besluit om de feitelijke werkzaamheden van [A BEDRIJF] te verplaatsen. Niet is gebleken dat een belanghebbende zich op het standpunt zou hebben gesteld dat de besluiten die tijdens de AVA zijn genomen dienen te worden vernietigd.

4. De rechtbank leidt uit de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam en de aanwezige gedingstukken af dat de feitelijke werkzaamheden van [A BEDRIJF] op 24 december 2002 naar Israël zijn verplaatst. Deze datum staat geregistreerd in het Handelsregister en [A BEDRIJF] heeft voor de tijdvakken tot deze datum aangiften vennootschapsbelasting in Nederland ingediend en jaarstukken laten opmaken in overeenstemming met Nederlands recht. In de ‘notes’ bij de jaarstukken van 2002 staat vermeld dat [A BEDRIJF] haar ‘seat’ op 24 december 2002 naar Israël heeft verplaatst en dat daarom de jaarstukken voor de periode tot deze datum zijn opgemaakt. Dit alles wordt bevestigd door de verklaring die [B] en eiser op 24 december 2002 hebben ondertekend (onder 8, onder het kopje ‘Feiten’). Tevens beschikte [A BEDRIJF] tot 24 december 2002 over een officieel adres in [PLAATSNAAM 2]. Ook beschikte [A BEDRIJF] over één werknemer, die de boekhouding verzorgde. In de procedures over de aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 2001 en 2002 heeft [A BEDRIJF] zich niet op het standpunt gesteld dat de feitelijke werkzaamheden eerder waren verplaatst, terwijl een dergelijk standpunt wel voor de hand had gelegen indien dit wel het geval was geweest. Hetgeen eiser daartegen inbrengt, is niet voldoende om aan te nemen dat de feitelijke werkzaamheden van [A BEDRIJF] op een eerder tijdstip zijn verplaatst. Het is algemeen bekend dat houdster- en financieringsmaatschappijen weinig activiteiten hebben en over weinig (of zelfs geen) personeel beschikken. Toch is een groot aantal van deze vennootschappen (al dan niet doelbewust) in Nederland gevestigd. De rechtbank leidt uit de onder 7 en 8 (kopje ‘Feiten’) opgenomen stukken af dat de belangrijkste vergadering van [A BEDRIJF], zijnde een besloten vennootschap, (de AVA) in Nederland werd gehouden en dat [A BEDRIJF] vanuit Nederland werd bestuurd. Bovendien volgt uit de onder 6 (kopje ‘Feiten’) opgenomen volmacht dat de verplaatsing naar Israël op 18 december 2002 nog niet had plaatsgevonden, aangezien daartoe juist opdracht wordt gegeven. De omstandigheid dat de AVA een dag later is gehouden, is geen ernstig gebrek en kan niet tot ongeldigheid van de volmacht leiden. Eiser beroept zich vergeefs op de in Nederland geldende substance-regels, aangezien deze op [A BEDRIJF] niet van toepassing zijn. De rechtbank verwerpt het primaire standpunt van eiser en gaat ervan uit dat de feitelijke werkzaamheden van [A BEDRIJF] op 24 december 2002 zijn verplaatst.

5. Tussen partijen is subsidiair in geschil of eiser een van de met de verplaatsing belaste personen is. Eiser bestrijdt dat hij bij de verplaatsing was betrokken. De beslissingen werden door de moedermaatschappij genomen. [B] is door de moedermaatschappij gemachtigd om de AVA in Nederland te houden. Achteraf is gebleken dat de volmacht niet correct is, omdat de AVA op een andere datum is gehouden. De handelingen die op basis van de volmacht zijn verricht, binden alleen de aandeelhouder, namelijk de moedermaatschappij, en niet eiser. De wijze waarop de AVA is georganiseerd (met volmacht) wijst erop dat de besluiten al enige tijd in Israël werden genomen. Aan eiser was niet opgedragen om zich met de verplaatsing te belasten. Eiser werd op 24 december 2002 ontslagen als bestuurder van [A BEDRIJF]. Eiser kon zich niet tegen het ontslag verzetten. Dit had ook geen gevolgen gehad voor de vennootschapsbelasting of de betaling daarvan. Verweerder wijst erop dat eiser tot 24 december 2002 de volledig bevoegde directeur van [A BEDRIJF] is, en verwijst naar de uitlatingen die eiser en zijn mededirecteur blijkens de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam hebben gedaan. Eiser was actief betrokken bij het beleid en de activiteiten van [A BEDRIJF] en bij het programma om de feitelijke werkzaamheden naar Israël te verplaatsen. Eiser heeft [A] een ruime volmacht gegeven om [A BEDRIJF] per 24 december 2002 te vertegenwoordigen en namens haar alle documenten te tekenen.

6. De rechtbank stelt voorop dat uit de tekst van artikel 41 van de IW niet volgt dat uitsluitend bestuurders van de verplaatste vennootschap aansprakelijk kunnen worden gesteld. Eiser had als een van de bestuurders van [A BEDRIJF] de bevoegdheid om tot verplaatsing van [A BEDRIJF] naar Israël te besluiten. Eiser heeft zich hier niet tegen verzet. Uit de uitspraak van het gerechtshof en de gedingstukken blijkt dat de verhuizing een minutieus geplande operatie was, die was ingegeven door fiscale motieven. [A BEDRIJF] en, via haar, haar bestuurders, waren daarbij net zo betrokken als de moedermaatschappij en haar bestuurders. De rechtbank acht de verklaring van eiser dat hij niet met de verplaatsing belast was, niet geloofwaardig. In het onder 5 (onder het kopje ‘Feiten’) opgenomen stappenplan wordt aan eiser in verband met de verplaatsing een aantal taken toebedeeld (eiser is aangeduid als ‘[C]’). Eiser was dan ook feitelijk betrokken bij het regelen van de verplaatsing van de feitelijke werkzaamheden van [A BEDRIJF]. De verplaatsing van de vestigingsplaats van een vennootschap is bovendien dermate ingrijpend (zowel juridisch, fiscaal, uitvoerend als praktisch) dat niet geloofwaardig is dat eiser daarmee niet was belast, in de zin dat hij daarvoor geen enkele verantwoordelijkheid droeg. Naar het oordeel van de rechtbank is voorts cruciaal dat eiser met de verplaatsing heeft ingestemd en kennelijk verantwoordelijkheid heeft aanvaard voor de uitvoering van het ten behoeve van de verplaatsing opgestelde stappenplan (zie onder 5 onder het kopje ‘Feiten’) en een correcte afwikkeling van de aangelegenheden van [A BEDRIJF] in Nederland. De rechtbank verwerpt het subsidiaire standpunt van eiser.

7. Tussen partijen is meer subsidiair in geschil of artikel 41 van de IW ziet op vennootschapsbelastingschulden zoals de onderhavige. Eiser stelt zich op het standpunt van niet. Artikel 41 van de IW heeft geen betrekking op reguliere belastingschulden, omdat anders sprake is van discriminatie of van ten minste onevenwichtigheid. De regeling gaat verder dan nodig. Bovendien is er geen sprake van belasting die als gevolg van de verplaatsing verschuldigd is. Incasso van de bedragen was tot 2008 mogelijk geweest, totdat de moedermaatschappij in financiële moeilijkheden kwam te verkeren. De incassoproblemen zijn ook niet het gevolg van de verplaatsing. Verweerder bestrijdt het standpunt van eiser. Artikel 41 van de IW ziet op alle vennootschapsbelastingschulden die het lichaam na de verplaatsing onbetaald laat.

8. De rechtbank verwerpt het meer subsidiaire standpunt van eiser. Uit de tekst van artikel 41, eerste lid, van de IW kan niet worden afgeleid dat de aansprakelijkheid alleen betrekking heeft op belastingschulden die als gevolg van de verplaatsing zijn ontstaan c.q. oninbaar zijn geworden. De bepaling strekt ertoe te voorkomen dat een vennootschap haar feitelijke werkzaamheden (en daarmee de activa waarop verhaal mogelijk is) verplaatst en zodoende de invordering van niet-betaalde belastingschulden bemoeilijkt of onmogelijk maakt, zonder dat de hierbij betrokken personen na hoeven denken over enige mogelijke gevolgen voor henzelf. Het gaat erom dat betrokkenen zich rekenschap geven van de belangen van de Staat der Nederlanden. In die zin is artikel 41 van de IW preventief bedoeld. De regeling is niet onevenredig, maar beoogt een evenwicht aan te brengen tussen het algemeen belang van de Staat der Nederlanden als schuldeiser van een bijdrage aan de algemene middelen en de private belangen van de betrokken vennootschap en de verantwoordelijkheid van de daarmee belaste personen. Bovendien heeft eiser de mogelijkheid zich te disculperen en/of de beslissing van verweerder te betwisten bij de rechter. De gevallen die eiser noemt, zijn geen gelijke gevallen.

9. Tussen partijen is nog meer subsidiair in geschil of [A BEDRIJF] de belasting materieel verschuldigd is. Eiser stelt zich op het standpunt dat het bedrag van de aansprakelijkstelling niet klopt. Het bedrag wijkt af van het totale bedrag aan openstaande belastingschulden van [A BEDRIJF]. In het bijzonder is niet duidelijk waarom de ambtshalve vermindering van de aanslag van 22 maart 2003 van € 665.470 niet is meegenomen. Verweerder zal moeten aantonen welk bedrag niet is betaald en waarvoor [A BEDRIJF] in gebreke is. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de belasting gedurende het jaar verschuldigd wordt en dat artikel 41 van de IW toepassing vindt op alle materiële en formele belastingschulden ten tijde van de verplaatsing. Verweerder heeft in een bijlage bij het verweerschrift de verschillen tussen de hoogte van de openstaande belastingschulden en de aansprakelijkstelling toegelicht. Eiser is niet aansprakelijk gesteld voor de vergrijpboete bij de aanslag van 2002 en de invorderingsrente. Voor 2001 zijn twee aanslagen opgelegd, een met een dubbeltelling voor een deel van de winst die ook aan 2002 was toegerekend. Deze dubbeltelling is op de andere aanslag (die zonder de dubbeltelling) in mindering gebracht. Het uiteindelijke bedrag van de aansprakelijkstelling klopt.

10. De gemachtigden hebben ter zitting desgevraagd toegelicht dat dit geschilpunt zich toespitst op de verrekening van de dubbeltelling van € 665.470. Het is niet duidelijk of de vermindering van de aanslag met het nummer [NUMMER 1] daadwerkelijk een verkeerde verwerking van de ambtshalve vermindering van de aanslag met het nummer [NUMMER 2] betreft. De rechtbank heeft, gelet op de inhoud van bijlage 12 bij het verweerschrift, de toelichting daarop en de constatering dat de vermindering van de eerstgenoemde aanslag exact overeenkomt met het te verminderen bedrag, geen aanleiding om eraan te twijfelen dat het bedrag van de aansprakelijkstelling klopt. De rechtbank verwerpt het nog meer subsidiaire standpunt van eiser.

11. Tussen partijen is nog meer subsidiair in geschil of eiser zich met vrucht kan beroepen op de disculpatiemogelijkheid van artikel 41, tweede lid, van de IW. Eiser beantwoordt deze vraag bevestigend. De wetgever gebruikt de term ‘wijten aan’, hetgeen betekent ‘toeschrijven aan’. Het gaat bovendien om het niet voldoen van de belasting, dus het niet betalen. Het gaat dus niet om verwijtbaarheid ten aanzien van het ontstaan van de belastingschulden. Verwijtbaarheid van een handelen of nalaten is niet relevant. De accountant vond het niet nodig om in 2002 een voorziening op te nemen. Tot 2008 konden de schulden worden betaald, voordat de moedermaatschappij door haar belang in [H BEDRIJF] in de problemen kwam. Tegen de aanslagen van 2000 en 2001 was bezwaar gemaakt en er was uitstel van betaling verleend. Tegen de aanslag van 2002 liep een procedure. Eiser was niet op de hoogte. De fiscaliteit werd door [I] geregeld en direct met de moedermaatschappij besproken. Eiser is als werknemer van [A BEDRIJF] beperkt op de hoogte gebracht. Het uiteindelijk niet voldoen van de belastingschulden, in de zin van niet betalen, is niet aan het handelen van eiser te wijten. Eiser kon de verplaatsing van de vennootschap niet tegenhouden. Indien hij dit wel had gekund, had dit niet tot een lagere aanslag of tot het wel of niet betalen van de belastingschulden. Kortom, elk handelen of nalaten van eiser was zinloos. In ieder geval bestond er tot het aftreden van eiser geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat [A BEDRIJF] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Eiser heeft hieraan toegevoegd dat het verlenen van uitstel aan [A BEDRIJF] zonder het eisen van zekerheid voor rekening en risico van verweerder dient te komen. Vóór 2008 had [A BEDRIJF] de schulden kunnen betalen. Verweerder geeft niet aan welke maatregelen eiser had kunnen treffen. Verweerder beantwoordt de vraag ontkennend. Eiser wist als directeur van de belastingschulden of behoorde dat te weten. In de balansen van [A BEDRIJF] stonden de belastingschulden vermeld. Op instructie van eiser zijn valutaverliezen aangebracht in de boekhouding van 2002. Deze zouden leiden tot een groot terug te wentelen verlies. De Hoge Raad heeft deze verliezen uiteindelijk niet geaccepteerd. Hiermee staat vast dat [A BEDRIJF] in 2002 vennootschapsbelasting verschuldigd was. [A BEDRIJF] heeft geen voorzieningen of maatregelen getroffen om de belasting te kunnen betalen. De lening aan de moedermaatschappij is alleen maar toegenomen.

12. De rechtbank is van oordeel dat eiser er niet in is geslaagd om te bewijzen dat niet aan hem te wijten is dat de belastingschulden niet zijn voldaan. De rechtbank stelt voorop dat uit de tekst, de samenhang en doel en strekking van artikel 41 van de IW als geheel geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat de disculpatiemogelijkheid anders moet worden uitgelegd dan eiser voorstaat. Niet alleen moet eiser bewijzen dat niet aan hem is te wijten dat de belastingschulden onbetaald zijn gelaten, maar ook dat hem ten aanzien van het ontstaan daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. Indien dit anders was, zou een bestuurder eenvoudig aan de aansprakelijkstelling kunnen ontkomen door direct na de verplaatsing ontslag te nemen. De wetgever heeft artikel 41 van de IW preventief bedoeld, om bestuurders ertoe aan te zetten om de belangen van de Staat der Nederlanden niet te veronachtzamen of te schaden na het fysieke vertrek uit Nederland. Dat [A BEDRIJF] als gevolg van de deconfiture van de moedermaatschappij na 2008 niet aan haar betaalverplichting kon voldoen, disculpeert eiser dan ook niet. Dit klemt te meer nu eiser er sinds 2005 van op de hoogte was dat de inspecteur de door hem achteraf aangebrachte valutawijzigingen niet accepteerde. Ook ten aanzien van deze manipulaties valt eiser, zo heeft het gerechtshof te Amsterdam geoordeeld, een verwijt te maken. Voorafgaand aan de verplaatsing waren al belastingschulden onbetaald gebleven. [A BEDRIJF] heeft de aangifte vennootschapsbelasting 2002 onjuist ingediend. [A BEDRIJF] had rekening moeten houden met alle mogelijke schulden en – bijvoorbeeld door te reserveren – de betaling zeker moeten stellen. Eiser kan het op verzoek van [A BEDRIJF] verleende uitstel niet aan verweerder tegenwerpen. [A BEDRIJF] was zelf verantwoordelijk voor de betaling van alle belastingschulden en had ermee rekening moeten houden dat (het grootste deel van) de aanslagen (zou) zouden moeten worden betaald. Dat verweerder geen zekerheid heeft geëist, maakt dit niet anders. De rechtbank leidt overigens uit bijlage 12 bij het verweerschrift af dat verweerder wel degelijk een aantal keer om zekerheden heeft verzocht. Door het maken van bezwaar of beroep hoefde [A BEDRIJF] niet aan dit verzoek te voldoen. De rechtbank acht aannemelijk dat het uitstel van betaling voor de overige aanslagen verband hield met de mogelijke carry-back van het in 2002 aangegeven verlies. De rechtbank verwerpt het nog meer subsidiaire standpunt van eiser.

13. Tussen partijen is nog meer subsidiair in geschil of artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM wordt geschonden. Eiser stelt zich op het standpunt dat dit het geval is. Gelijke gevallen worden verschillend behandeld. Bestuurders van in Nederland gevestigde vennootschappen worden niet met artikel 41 van de IW geconfronteerd, die van verplaatste vennootschappen wel. De regeling is disproportioneel, omdat ook belastingschulden die zonder verplaatsing ook niet geïnd hadden kunnen worden, ook onder de aansprakelijkheid worden gebracht. Ieder heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom en dit eigendom mag niet worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De aansprakelijkstelling is disproportioneel, aangezien er geen algemeen belang wordt gediend terwijl eiser zelf niet bevoordeeld (verrijkt) is. Eiser heeft een minimale betrokkenheid bij [A BEDRIJF] en beschikt niet over voldoende middelen om de schulden te voldoen. De valutaverschillen zijn al in Israël in de heffing betrokken. Verweerder neemt het tegenovergestelde standpunt in. Artikel 41 van de IW is een met waarborgen omklede procedure en bevat een disculpatiemogelijkheid. Artikel 41 van de IW valt binnen de wijde beoordelingsmarge die Nederland heeft. Gezien het belang om vastgestelde en verschuldigde belastingbedragen te innen, is de aansprakelijkstelling van eiser een legitieme doelstelling in het algemeen belang.

14. De rechtbank stelt vast dat artikel 41 van de IW op democratische wijze tot stand is gekomen en dat er een disculpatiebepaling in is opgenomen (het tweede lid). Het artikel strekt ertoe om het algemeen belang van de Staat der Nederlanden te beschermen, die zich beroofd ziet van hem toekomende belastinginkomsten door de beslissing om de feitelijke werkzaamheden en de daarmee samenhangende activa naar het buitenland te verplaatsen om verhaal door de ontvanger te bemoeilijken of onmogelijk te maken. De rechtbank acht deze regeling in haar geheel niet disproportioneel. De vraag of eiser voldoende verhaal biedt, is een invorderingskwestie die losstaat van de vraag of eiser terecht op de voet van artikel 41 van de IW aansprakelijk is gesteld. Er is evenmin sprake van een excessieve, individuele last. Eiser wist of had moeten weten hoeveel belasting [A BEDRIJF] de Staat der Nederlanden schuldig bleef en had er als bestuurder voor moeten zorgen dat er voldoende verhaalsmogelijkheden zouden zijn. Op het moment van de verplaatsing was artikel 41 al in de IW opgenomen. Eiser had daarmee rekening kunnen en moeten houden. De rechtbank verwerpt dit nog meer subsidiaire standpunt van eiser.

15. Tussen partijen is nog meer subsidiair in geschil of artikel 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie is geschonden, dat het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht garandeert.

16. De rechtbank is van oordeel dat het nog meer subsidiaire standpunt van eiser faalt. Om te beginnen is artikel 41 van de IW een via de democratische weg vastgestelde procedure, met een disculpatiemogelijkheid en de mogelijkheid om bezwaar en beroep aan te tekenen. De rechtbank ziet niet in hoe artikel 47 van het Handvest is geschonden. Eiser heeft de gelegenheid gekregen om zijn zaak voor deze rechtbank, een onafhankelijk gerecht, te bepleiten. De rechtbank heeft de aansprakelijkstelling aan de algemene beginselen van Unierecht getoetst. In het arrest van 21 december 2011, zaak C-499/10, Vlaamse Oliemaatschappij N.V. heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie onder meer het volgende overwogen:

“24 Het Hof heeft reeds geoordeeld dat nationale maatregelen die de facto leiden tot een systeem van onvoorwaardelijke aansprakelijkheid, verder gaan dan noodzakelijk is voor de bescherming van de rechten van de schatkist (zie arrest Federation of Technological Industries e.a., reeds aangehaald, punt 32). Wanneer de aansprakelijkheid voor betaling van de btw bij een andere persoon dan de schuldenaar ervan wordt gelegd hoewel deze persoon een erkend houder van een belastingentrepot is en dus de bij richtlijn 92/12 opgelegde specifieke verplichtingen moet nakomen, zonder dat hem de mogelijkheid wordt geboden aan deze aansprakelijkheid te ontkomen door te bewijzen dat hij volledig buiten de handelingen van deze schuldenaar staat, is dit in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Het zou immers kennelijk onevenredig zijn om deze persoon onvoorwaardelijk aan te spreken voor een tekort aan belastinginkomsten dat is veroorzaakt door de handelingen van een derde belastingplichtige waarop hij geen enkele invloed heeft (zie in die zin arrest Netto Supermarkt, reeds aangehaald, punt 23).

25 Het is daarentegen niet in strijd met het Unierecht om van de andere persoon dan de schuldenaar van de btw te verlangen dat hij alles doet wat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd om ervoor te zorgen dat hij door de handeling die hij verricht niet betrokken raakt bij belastingfraude (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Federation of Technological Industries e.a., punt 33; Teleos e.a., punt 65, en Netto Supermarkt, punt 24).

Getoetst aan deze overwegingen, kan niet worden gezegd dat artikel 41 van de IW in strijd is met het Unierecht. De aansprakelijkstelling is niet onvoorwaardelijk, maar is bedoeld om de met de verplaatsing van de feitelijke werkzaamheden van een lichaam belaste personen bewust te maken dat zij zelf een risico lopen indien zij gemakzuchtig of roekeloos voorbij gaan aan de belangen van de Staat der Nederlanden. Deze personen hebben het zelf in de hand om de belastingaangelegenheden in Nederland netjes af te wikkelen. Het gerechtshof te Amsterdam heeft geoordeeld dat eiser achteraf de cijfers van [A BEDRIJF] heeft aangepast en zo de boekhouding heeft gemanipuleerd. Onder dergelijke omstandigheden kan eiser geen beroep doen op de bescherming van het Unierecht.

17. Tot slot is in geschil of eiser aansprakelijk kan worden gesteld voor de heffingsrente. Eiser stelt zich op het standpunt dat hij vóór 2002 geen enkele aanwijzing had dat de belastingschuld anders zou worden vastgesteld. Het belopen van de heffingsrente is niet aan eiser te wijten. Het uitstel van betaling dat tijdens de procedure is verkregen maakt dit niet anders. Eiser mocht er tot 2008 op rekenen dat [A BEDRIJF] de belasting met rente zelf kon dragen. Verweerder meent van wel, aangezien eiser als bestuurder verantwoordelijk is voor het financiële beleid van [A BEDRIJF], het opmaken van de jaarstukken en het indienen van de aangiften vennootschapsbelasting. Doordat de jaarstukken en de aangiften een onjuist beeld lieten zien, is de belastingschuld pas veel later geformaliseerd. Hierdoor heeft de Staat een rentenadeel geleden. Dit nadeel is aan eiser te wijten.

18. Voor de vraag of eiser voor de heffingsrente terecht aansprakelijk is gesteld, rust de bewijslast of het aan hem te wijten is dat de belastingschuld niet is voldaan op verweerder. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in dat bewijs niet is geslaagd. De rechtbank stelt voorop dat de heffingsrente wordt berekend tot aan de dag dat de aanslag wordt vastgesteld. Verweerder heeft desgevraagd geen enkele aan eiser te wijten omstandigheid kunnen noemen die tot verlenging van de periode tot aan het vaststellen van de aanslagen heeft geleid. Dat het gerechtshof te Amsterdam heeft geoordeeld dat eiser de cijfers van [A BEDRIJF] heeft gewijzigd, is niet als een dergelijke omstandigheid aan te merken. Deze handelwijze is ontdekt tijdens het boekenonderzoek dat de inspecteur bij [A BEDRIJF] heeft uitgevoerd. Het uitvoeren van een boekenonderzoek en de daarmee gepaard gaande besprekingen leveren weliswaar vertraging op bij het vaststellen van de daaruit voortvloeiende aanslagen, maar deze vertraging hoeft niet aan eisers op zich laakbare handelwijze zijn te wijten. In dit verband speelt mee dat eiser per 24 december 2002 was ontslagen als bestuurder van [A BEDRIJF]. Verweerder heeft het tegendeel niet aangetoond. Ieder verschil van inzicht kan leiden tot vertraging in de aanslagregelende fase en eiser was ten tijde van het opleggen van een deel van de aanslagen geen bestuurder meer van [A BEDRIJF]. De rechtbank zal de beschikking aansprakelijkstelling verminderen met € 357.323 tot € 3.297.817. Dit standpunt van eiser slaagt.

19. Aangezien de rechtbank binnen twee jaar na het vaststellen van de beschikking uitspraak doet, wijst de rechtbank het verzoek om immateriëleschadevergoeding af.

20. Gelet op hetgeen onder 18 is overwogen dient het beroep gegrond te worden verklaard.

Proceskosten

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser, [A] en [B] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.460 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 243, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487 en een wegingsfactor 1). De rechtbank kent een derde van dit bedrag, € 486,67, aan eiser toe.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de beschikking aansprakelijkstelling met € 357.323 tot € 3.297.817;

- wijst het verzoek om immateriëleschadevergoeding af;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 486,67;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 45 aan eiser te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. A.E. Keulemans en
mr. M.C. van As, leden, in aanwezigheid van mr. C. Lambeck, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2015.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Aansprakelijkheid voor onbetaald gebleven vennootschapsbelasting na verplaatsing van feitelijke werkzaamheden naar het buitenland

Uitspraak

5.Discharge and release of management

6.Managing Director

7.Change of place of effective management of the Company