Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
zaaknummer / rolnummer: C/15/213120 / HA ZA 14-188
Vonnis van 11 februari 2015
in de zaak van
RICARDO JOHANNES HOFF
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WEST NEDERLAND AFBOUW B.V.,
kantoorhoudende te Haarlem,
eiser,
advocaat mr. R.J. Hoff,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] BEHEER B.V.,
gevestigd te Haarlem,
2.
[gedaagde],
[gedaagde],
wonende te Haarlem,
gedaagden,
advocaat mr. J.G. Wieringa.
Eiser zal hierna de curator worden genoemd, gedaagden [gedaagde] Beheer, [gedaagde] en tezamen [gedaagde] c.s..
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 juni 2014
- het proces-verbaal van comparitie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Bij vonnis van deze rechtbank van 28 februari 2013 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid West Nederland Afbouw B.V. (hierna: WNA) op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in die hoedanigheid.
2.2.
[gedaagde] Beheer is enig aandeelhouder en bestuurder van WNA. [gedaagde] Beheer is tevens enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] Projectafbouw B.V. (hierna: [gedaagde] Projectafbouw). [gedaagde] is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde] Beheer.
2.3.
WNA hield en [gedaagde] Projectafbouw houdt zich bezig met het leveren van materialen ten behoeve van, alsmede het monteren van wand- en plafondsystemen.
2.4.
Eind september 2012 had WNA een schuld aan [gedaagde] Projectafbouw van € 81.979,00.
2.5.
Op 22 oktober 2012 en 27 november 2012 heeft WNA € 8.500,00 respectievelijk € 11.500,00 overgeboekt van haar G-rekening naar de G-rekening van [gedaagde] Projectafbouw onder vermelding van ‘
terugbetaling lening’.
terugbetaling lening’.
2.6.
Tussen 26 november 2012 en 22 januari 2013 heeft WNA in totaal € 68.436,69 overgeboekt naar [gedaagde] Projectafbouw.
2.7.
WNA heeft per brief van 26 oktober 2012 aan haar werknemer te kennen gegeven de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen, omdat WNA ‘(…)
in een zeer verliesgevende situatie verkeert en ook zodanige liquiditeitsproblemen heeft dat zij niet meer in staat is tot betaling van uw loon. (…)’.
in een zeer verliesgevende situatie verkeert en ook zodanige liquiditeitsproblemen heeft dat zij niet meer in staat is tot betaling van uw loon. (…)’.
2.8.
WNA heeft per brief van 31 december 2012 de huur van haar kantoorruimte met onmiddellijke ingang beëindigd. Als reden hiervoor vermeld de brief:
‘(…) dat wij onze bedrijfsvoering hebben moeten staken omdat intussen gebleken is dat de gang van zaken structureel verliesgevend is en ieder uitzicht op verbetering ontbreekt. Tevens moet ik u meedelen dat wij helaas financieel niet meer in staat zijn de achterstallige huurpenningen aan u te kunnen voldoen. (…)’.
‘(…) dat wij onze bedrijfsvoering hebben moeten staken omdat intussen gebleken is dat de gang van zaken structureel verliesgevend is en ieder uitzicht op verbetering ontbreekt. Tevens moet ik u meedelen dat wij helaas financieel niet meer in staat zijn de achterstallige huurpenningen aan u te kunnen voldoen. (…)’.
2.9.
De curator heeft in de boedel van WNA geen te liquideren activa aangetroffen. Volgens de administratie van WNA stond per 22 februari 2013 een bedrag ad € 589.576,04 aan crediteuren open.
3.Het geschil
3.1.
De curator vordert na wijziging eis samengevat – hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] c.s. tot betaling van € 88.436,69, althans tot een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vaststelt, te vermeerderen met rente en kosten.
3.2.
De curator legt aan de vordering ten grondslag dat [gedaagde] en [gedaagde] Beheer in hun hoedanigheid van (indirect) directeur van de gefailleerde vennootschap WNA onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van WNA door selectieve betalingen te verrichten aan de aan hen gelieerde vennootschap [gedaagde] Projectafbouw, terwijl zij op dat moment wisten of behoorden te weten dat benadeling van andere schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden daarvan het gevolg zou zijn. De schade van WNA is gelijk aan het bedrag dat door WNA is voldaan aan [gedaagde] Projectafbouw, te weten € 88.436,69.
3.3.
[gedaagde] c.s. voeren verweer, waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Bij de beantwoording van de vraag of [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van WNA door het verrichten van selectieve betalingen, stelt de rechtbank voorop dat selectieve betaling van schuldeisers door de bestuurder van een debiteur/rechtspersoon als zodanig niet onrechtmatig is. Aan de bestuurder van een rechtspersoon komt in beginsel de vrijheid toe om bij het doen van betalingen aan schuldeisers naar eigen inzicht afwegingen te maken binnen de kaders van goed ondernemerschap. De bestuurder van een rechtspersoon heeft echter niet onverkort de vrijheid om bepaalde schuldeisers, anders dan op grond van de wettelijke regels, met voorrang te voldoen boven andere schuldeisers vanaf het moment dat de rechtspersoon heeft besloten zijn activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen, dan wel indien zijn insolventie onvermijdelijk blijkt. In dat geval is het maken van onderscheid tussen schuldeisers die wel en niet tot haar groep behoren, resulterend in een achterstelling van de tweede categorie van schuldeisers, onrechtmatig. Dit is slechts anders indien de voorkeursbehandeling van de groepsverbonden schuldeisers door de vennootschap kan worden gerechtvaardigd op grond van bijzondere omstandigheden. (HR 12 juni 1998, NJ 1998/727, Coral/Stalt). Bij de vaststelling van het tijdstip vanaf wanneer het doen van selectieve betalingen door het bestuur van een rechtspersoon als onrechtmatig moet worden aangemerkt (de peildatum) geldt dat een moment moet worden gekozen dat aan de veilige kant is, zodat bij twijfel een tijdstip wordt gekozen ten gunste van het bestuur dat het verwijt wordt gemaakt (HR 21 december 2001, NJ 2005/96, SOBI/Hurks).
4.2.
De rechtbank is van oordeel dat uit de gang van zaken in de maanden vóór het faillissement van WNA genoegzaam volgt dat de financiële situatie van WNA vanaf oktober 2012 zodanig slecht was dat [gedaagde] c.s. als (indirect) bestuurder wisten, althans er rekening mee diende te houden dat er geen volledige betaling meer zou kunnen plaatsvinden aan alle crediteuren en dat het faillissement van WNA onvermijdelijk was. De rechtbank wijst er daartoe op dat uit het driekwartalenrapport van september 2012 blijkt dat de omzet in de eerste negen maanden van 2012 is gedaald van ruim € 2,7 miljoen naar € 300.000,00 terwijl per 1 oktober 2012 de kortlopende schulden afgerond € 650.000,00 beliepen. Vanaf de zomer van 2012 zijn er geen nieuwe opdrachten verworven, zodat er in oktober 2012 alleen nog een lopende opdracht van [A.] Bouw B.V. was ter zake MedicomZes. Niet weersproken is dat die opdracht verlieslatend was. WNA had in het laatste kwartaal van 2012 voorts geen liquide middelen. Ook de kredietfaciliteit bij ING Bank was geheel volgelopen. Bij onderhandse akte van 10 oktober 2012 heeft WNA al haar tegenwoordige en toekomstige vorderingen en zaken aan [gedaagde] Beheer en [gedaagde] Projectafbouw verpand als zekerheid voor de nakoming van hetgeen WNA aan hen was verschuldigd of zou worden. Nadien is er aan WNA evenwel geen extra krediet verstrekt door [gedaagde] Projectafbouw. Ter comparitie heeft de raadsman van [gedaagde] c.s. over de vestiging van deze zekerheidsrechten verklaard dat hij daartoe had geadviseerd, omdat de financiële situatie van WNA op dat moment niet goed was. Vervolgens zijn op 26 oktober 2012 de arbeidsovereenkomsten met de [twee] medewerkers beëindigd waarbij door WNA als reden is opgegeven de zeer verliesgevende situatie en zodanige liquiditeitsproblemen dat het loon niet meer kon worden betaald. Tenslotte heeft WNA per brief van 31 december 2012 de huur van haar kantoorruimte met onmiddellijke ingang beëindigd, waarbij als reden is vermeld dat de bedrijfsvoering is gestaakt omdat de gang van zaken structureel verliesgevend was, terwijl geen zicht was op verbetering. Voorts valt in de bankafschriften van WNA over de periode oktober 2012 tot en met december 2012 op dat de door de curator gewraakte betalingen telkens plaatsvinden direct nadat er een som geld was ontvangen, terwijl bovendien tot tweemaal toe (nagenoeg) het gehele ontvangen bedrag wordt aangewend voor de betalingen aan [gedaagde] Projectafbouw.
De reden die [gedaagde] c.s. achteraf als oorzaak van het faillissement geven, namelijk het faillissement in februari 2013 van een grote debiteur van [gedaagde] Projectafbouw, waardoor [gedaagde] Projectafbouw niet meer in staat was WNA te financieren, komt evident niet overeen met de feiten. In de brief van 31 december 2012 schrijft WNA immers al aan de verhuurder dat de bedrijfsactiviteiten zijn gestaakt. De stelling van [gedaagde] c.s. dat uit de kredietverstrekking door [gedaagde] Projectafbouw aan WNA in november en december 2012 blijkt dat op dat moment het faillissement nog niet was voorzien, maakt het voorgaande evenmin anders. Uit de administratie van WNA blijkt namelijk dat dit krediet voornamelijk is aangewend om dwangcrediteuren, zoals de fiscus en de werknemers te betalen en daarmee in feite uitstel van executie voor WNA te bewerkstelligen.
4.3.
In oktober 2012 hebben, naar de curator onbetwist heeft gesteld, de volgende betalingen door WNA aan [gedaagde] Projectafbouw plaatsgevonden, terwijl er nauwelijks andere crediteuren werden voldaan:
- op 22 oktober 2012 en op 27 november 2012 € 8.500,00 respectievelijk € 11.500,00 via een overboeking van de G-rekening van WNA naar de G-rekening van [gedaagde] Projectafbouw, onder vermelding van ‘
aflossing lening’;
aflossing lening’;
- op 26 november 2012 € 2.000,00, onder vermelding van ‘
aflossing lening’;
aflossing lening’;
- op 27 november 2012 € 25.000,000 respectievelijk € 3.000,00, onder vermelding van ‘
terugbetaling lening WNA aan [gedaagde] Projectafbouw B.V.’;
terugbetaling lening WNA aan [gedaagde] Projectafbouw B.V.’;
- op 22 januari 2013 € 1.070,00, onder vermelding van ‘
Deel terug betaling lening d.d. 16-11-2012’;
Deel terug betaling lening d.d. 16-11-2012’;
- op 17 december 2012 € 20.000,00, € 4.077,83 en € 13.288,86 in verband met drie facturen van [gedaagde] Projectafbouw.
4.4.
Ten aanzien van de betalingen die verricht zijn vanaf de G-rekening van WNA is de rechtbank van oordeel dat de curator niet ontvankelijk is in zijn vordering, nu uit de stellingen van de curator onvoldoende blijkt dat door die betalingen de gezamenlijke schuldeisers ten tijde van het faillissement zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Het uitgangspunt is bij een G-rekening immers dat de tegoeden op die rekening alleen strekken tot verhaal voor de Belastingdienst. Het behartigen van de belangen van slechts één of een beperkte groep schuldeisers valt buiten de bevoegdheid van de curator (HR 16 september 2005, NJ 2006/311, De Bont/Bannenberg q.q.).
4.5.
De overige betalingen zijn in beginsel onrechtmatig. Dit is slechts anders indien de voorkeursbehandeling van de groepsverbonden schuldeisers door de vennootschap kan worden gerechtvaardigd op grond van bijzondere omstandigheden.
4.6.
[gedaagde] c.s. hebben als bijzondere omstandigheid aangevoerd dat door de handelswijze van WNA en [gedaagde] Projectafbouw de crediteuren niet zijn benadeeld. [gedaagde] Projectafbouw heeft door WNA te financieren en door op eigen naam maar voor werk van WNA materialen te bestellen in feite de uitvoering van het werk door WNA mogelijk gemaakt, zodat de crediteuren zich op de opbrengst daarvan kunnen verhalen. Betaling van de kostprijs van het product gaat voor betalingen door de producent aan derden uit de opbrengst van dat product, aldus [gedaagde] c.s.
4.7.
Met de curator is de rechtbank van oordeel dat het verweer niet slaagt. Weliswaar is in zijn algemeenheid denkbaar dat crediteuren gebaat zijn bij het financieren van de kostprijs van een product, maar dit is voornamelijk het geval als de opbrengst de hoogte van die investering te boven gaat. In het voorgaande is echter geconstateerd dat het enige nog lopende project van WNA verlieslatend was, zodat niet valt in te zien hoe de schuldeisers van WNA bevoordeeld zijn door de financiering van [gedaagde] Projectafbouw en evenmin waarom dit een uitzondering rechtvaardigt op het uitgangspunt van verdeling naar evenredigheid van ieders vordering met inachtneming van de voorrang die de wet aan bepaalde schuldeisers heeft toegekend.
Er zijn derhalve geen bijzondere omstandigheden die aan de selectieve betalingen na oktober 2012 het onrechtmatig karakter ontnemen.
4.8.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde] c.s. als (middellijk) bestuurder van WNA onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers hebben gehandeld, door in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid in het zicht van het faillissement selectieve betalingen te (doen) verrichten. De gezamenlijke schuldeisers van WNA hebben daardoor schade geleden. De hoogte van de schade moet worden bepaald door vergelijking van de hypothetische situatie waarin de schuldeisers van de gefailleerde zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandelingen met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandelingen onaangetast blijven (HR 19 oktober 2001, NJ 2001/654, D/Gilhuis q.q.). Uit het vermogen van WNA is € 68.436,69 weggevloeid dat niet meer beschikbaar is voor de gezamenlijke schuldeisers, terwijl dat bedrag zonder de onrechtmatige selectieve betalingen nog wel beschikbaar zou zijn. De schade is derhalve gelijk aan dit bedrag. De rechtbank zal [gedaagde] c.s. hoofdelijk veroordelen tot betaling van € 68.436,69.
4.9.
[gedaagde] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding € 79,15
- griffierecht 868,00
- salaris advocaat
1.788,00(2,0 punten × tarief € 894,00)
1.788,00(2,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 2.735,15
4.10.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van € 68.436,69, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 22 april 2014 tot de dag der algehele voldoening;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 2.735,15;
5.3.
veroordeelt [gedaagde] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
5.4.
wijst af het meer of anders gevorderde;
5.5.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Wouters en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2015. [1]