ECLI:NL:RBNHO:2015:12008

• Datum uitspraak: 22 oktober 2015
• Publicatiedatum: 1 maart 2016
• Zaaknummer: 2880896 \ CV EXPL 14-2910
• Instantie: Rechtbank Noord-Holland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: E.P. Stolp; J.J. Dijk; H.A. Pott Hofstede
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Huurovereenkomst en verplichtingen in het kader van een sale-and-leasebackconstructie met betrekking tot een winkelpand

In deze zaak heeft de Rechtbank Noord-Holland op 22 oktober 2015 uitspraak gedaan in een geschil tussen CBRE Global Investors (NL) B.V., DRET Bewaar Maatschappij B.V. en DRET Master Fund C.V. (hierna gezamenlijk aangeduid als CBRE c.s.) en V&D B.V. over de verplichtingen voortvloeiend uit een huurovereenkomst. De eisers vorderden dat V&D zou worden verplicht tot het uitvoeren van interne en externe verbouwingen van het gehuurde pand, alsook tot het uitvoeren van asbestsanering. V&D betwistte de vordering en stelde dat de verbouwing afhankelijk was van de renovatie van het winkelcentrum Schalkwijk, die niet was doorgegaan. De rechtbank oordeelde dat V&D zich had verbonden tot verbouwing, maar dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was om V&D te verplichten tot ingrijpende verbouwingen gezien de huidige staat van het winkelcentrum en de financiële situatie van V&D. De rechtbank oordeelde dat V&D wel verplicht was tot het uitvoeren van bepaalde interne werkzaamheden en stelde een termijn van acht weken vast voor de uitvoering daarvan. De vordering tot asbestsanering werd aangehouden, omdat niet duidelijk was of V&D aan haar verplichtingen had voldaan. De rechtbank hield verdere beslissingen aan, waaronder die over de proceskosten.

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling Privaatrecht

Sectie Kanton - locatie Haarlem

Zaaknr./rolnr.: 2880896 \ CV EXPL 14-2910

Uitspraakdatum: 22 oktober 2015

Vonnis in de zaak van:

1. de besloten vennootschap CBRE Global Investors (NL) B.V.gevestigd te ‘s-Gravenhage, kantoorhoudende te Schiphol2. de besloten vennootschap DRET Bewaar Maatschappij B.V.gevestigd te ’s-Gravenhage, kantoorhoudende te Schiphol3. de commanditaire vennootschap DRET Master Fund C.V.gevestigd te Schiphol

eisers

verder te noemen: CBRE Global, Dret Bewaar en Dret Master, gezamenlijk: CBRE c.s.

gemachtigde: mr. T.H.G. Steenmetser

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid V&D B.V.

gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Amsterdam Zuidoost

gedaagde

verder te noemen: V&D

gemachtigde: mr. A. de Fouw

1. Het procesverloop

1.1.

CBRE c.s. heeft bij dagvaarding van 12 maart 2014 een vordering tegen V&D ingesteld. V&D heeft schriftelijk geantwoord.

1.2.

Op 25 november 2015 heeft een zitting plaatsgevonden, waarbij beide partijen hun standpunten aan de hand van schriftelijke aantekeningen hebben toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen daarnaast nog ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben beide partijen nog stukken toegezonden. Ter zitting zijn partijen overeengekomen de procedure aan te houden om de mogelijkheden van mediation te beproeven. Partijen hebben vervolgens geen regeling kunnen treffen.

1.3.

Nadien heeft CBRE c.s. nog een akte genomen waarbij zij producties heeft overgelegd. Daarop heeft V&D bij akte gereageerd. Daarna is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

V&D exploiteert sinds jaar en dag een warenhuis conform de V&D formule in het winkelpand aan Rivieraplein 3 te Haarlem. Dat pand maakt deel uit van winkelcentrum Schalkwijk.

2.2.

Voorheen huurde Maxeda, onderdeel van het V&D concern, het winkelpand van Altera Vastgoed N.V. Op grond van een in de huurovereenkomst opgenomen koopoptie heeft Maxeda op 1 december 2008 tegen betaling van een koopsom van € 7.185.940,- de eigendom van het pand (hierna ook: het gehuurde) verkregen.

2.3.

Maxeda heeft, eveneens op 1 december 2008, het gehuurde door geleverd aan
ING Winkels Bewaar Maatschappij B.V. (hierna: ING Winkels) voor een koopsom van
€ 14.319.000,-. ING Winkels is door een juridische fusie d.d. 21 december 2011 opgegaan in Dret Bewaar als verkrijgende vennootschap.

2.4.

De koopovereenkomst ten aanzien van de onder 2.3. genoemde levering is op
1 september 2008 tot stand gekomen. Daarbij trad ING Real Estate Investment Management (NL) B.V. (hierna: ING REIM) op als vertegenwoordiger van de beleggingen van
ING Winkels en handelde daarbij voor zich en/of nader te noemen meester. ING REIM heeft ING Winkels in de leveringsakte als nader te noemen meester aangewezen.

2.5.

Aan de verkoop van het gehuurde door Maxeda is een openbare tender voorafgegaan.

Ten behoeve van die tender is een Informatie Memorandum opgesteld, waarin drie winkelpanden van V&D worden aangeboden (Haarlem Rivieraplein 3, Leidschendam Eglantierhof 3 en Zeist 1e Hogeweg 19) en waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:

“(…) V&D has agreed to renew its lease agreement for the three department stores until 30 november 2018 and subsequently invest seriously into the properties to transform them in state of the art department stores.” [blz. 4]

“(…) Key investment considerations
The proposed transaction represents an attractive range of investment considerations including: (…)

* Large scale refurbishments of the properties by V&D” [blz. 5]
“(…) Refurbishments (…)

Refurbishments of the properties are ongoing or planned for all three department stores. Maxeda is planning to seriously renovate the properties according to the new house style. These renovations shall among others include façade renovations, renovation of the entrance, ceilings and interior. Costs for the refurbishments will be borne by V&D.” [blz. 14].

“(…) Haarlem, Rivieraplein 3 (…)

ING Real Estate plans to redevelop the shopping centre. The project goal is to transform the existing complex into a lively, new multi-functional heart for the urban district, placing the shopping centre in a stronger position in the regional market. The subject investment opportunity is located within this location.” [blz. 17].
“(…) In phase with the city centre redevelopment, V&D will carry out a large scale refurbishment at the property, starting in 2009. The property will be upgraded into a stylish and modern department store. In the coming year, the façade will be upgraded and the entrance at the open-air market side will be relocated from the corner of the building to the position directly opposite of the main entrance in the shopping centre (indoor). Shopping windows will be added on both sides of the new entrance location (…). The interior of the V&D store will be refurbished and new store signing will be added. In the years hereafter, the store will be further upgraded by relocation of the La Place restaurant to a La Place Grand Café at the ground floor and maintenance projects like new escalators. The main entrance of the store will also be renewed amongst others by adding shop windows above, (see artist impression)” [blz. 18]

“(…) Schalkwijk development (…)
A major development programme will lead to a high development density through the addition of some 230,000 sq m of new buildings. The development programme, involves retail space, apartments, offices, leisure and social-cultural facilities as well as parking.
An urban development plan was drawn up in 2004 in order for the project to take shape. Building activities are planned to commence in 2008 and the project will be finalised in 2013. (…)

An important element of the agreement is the public private partnership between ING, the municipality of Haarlem and the association of apartment owners. The three parties together form a separate limited partnership that will be responsible for the entire urban development plan and for an active land policy. (…)
V&D and Maxeda are having discussions with the municipality of Haarlem about how they can adapt and integrate the V&D departments store to fit in these developments. Decisions about these redevelopments will be taken in accordance with the new owners.” [blz. 22].

2.6.

Onderdeel van de tendervoorwaarden was een sale-and-lease-back constructie waarbij het gehuurde van de koper terug gehuurd zou worden. Aan de potentiele kopers is een “huurovereenkomst dataroom” ter beschikking gesteld waarin stond:
“9.6 Exploitatieverplichting
Artikel 6.1 van de algemene bepalingen is niet van toepassing. (…)
9.11 Aanpassingen door huurder
Huurder heeft desgewenst de mogelijkheid het gehuurde te wijzigen en aan te passen ten behoeve van de door haar in het gehuurde geëxploiteerde winkelformule, daaronder begrepen een upgrading van de gevel van het gehuurde en een verplaatsing en aanpassing van de entree. Voor constructieve wijzigingen aan het casco van het gehuurde is voorafgaande schriftelijke toestemming van de verhuurder vereist.”

2.7.

Vervolgens is tussen ING REIM, die op 1 november 2011 haar naam in CBRE Global heeft gewijzigd, en Vroom & Dreesmann Warenhuizen B.V., thans V&D, een huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde tot stand gekomen. Deze ging in op

1 december 2008 voor een periode van vijftien jaar en een aanvangshuurprijs van € 756.985,- per jaar.

2.8.

In de huurovereenkomst is onder meer bepaald:

“(…) Artikel 9.2.: (…) dat verhuurder de onderhoudswerkzaamheden uitvoert zoals gespecificeerd op de als bijlage 4 aangehechte “lijst achterstallig onderhoud”(…). Verhuurder zal deze werkzaamheden uitvoeren in een door huurder op te geven periode zodat deze aansluiten bij de door huurder geplande interne verbouwing doch uiterlijk binnen 1 jaar na ingang van de huur.

(…)

Artikel 9.6.: Exploitatieverplichting
Artikel 6.1 van de algemene voorwaarden is niet van toepassing. In het geval de huurder niet (langer) exploiteert, zal deze diens verplichtingen ingevolge deze overeenkomst tot het verrichten van onderhoud (…) onverminderd uitvoeren. Huurder zal voldoende maatregelen treffen voor het voorkomen van kraak. Indien het gehuurde gedurende een aaneengesloten termijn van langer dan 18 maanden voor minimaal 75% heeft leeggestaan, heeft verhuurder het recht deze huurovereenkomst te ontbinden zonder aanspraak op schadevergoeding.
(…)

Artikel 9.8 Milieu (…)
a. Verhuurder en huurder zijn bekend met de ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst reeds bestaande verontreiniging van bodem en grondwater, zoals weergegeven in de rapportage van Tauw d.d. mei 2008 (…).

b. Huurder draagt het risico van en zal binnen een termijn van 3 jaar na ingangsdatum van de huur zorg dragen voor verwijdering van asbesthoudende materialen in de in het gehuurde geëxploiteerde winkel (V&D) in verband met de door huurder geplande verbouwing als bedoeld in 9.11. Eén en ander zoals aangegeven in de rapportage van bureau Tauw dd 1 mei 2008, waarbij het gaat om de asbestverwijdering welke op korte en middellange termijn dient te worden verwijderd.
(…)

Artikel 9.11. Aanpassingen door huurder
Huurder zal binnen 36 maanden na ingang van de huur een interne en externe verbouwing uitvoeren op basis van de als bijlage aangehechte impressie presentatie (bijlage 6) (en de in het kader van de verkoop aan verhuurder verstrekte informatie in het Investment Memorandum en de dataroom) mits huurder tijdig zal beschikken over de vereiste vergunningen en ook overigens medewerking wordt verkregen van de gemeente Haarlem. (…)”

2.9.

Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte (ROZ 11 juli 2003). In artikel 7 daarvan is bepaald:
“Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is.
Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.”

2.10.

In artikel 17.1 van de algemene bepalingen is opgenomen:
“In alle gevallen waarin verhuurder een sommatie, een ingebrekestelling of een exploot aan huurder doet uitbrengen, of in geval van procedures tegen huurder om deze tot nakoming van de huurovereenkomst of tot ontruiming te dwingen, is huurder verplicht alle daarvoor gemaakte kosten, zowel in als buiten rechte – met uitzondering van de ingevolge een definitieve rechterlijke beslissing door verhuurder te betalen proceskosten – aan verhuurder te voldoen. De gemaakte kosten worden tussen partijen bij voorbaat vastgesteld op een bedrag dat niet lager is dan het gebruikelijke tarief dat door gerechtsdeurwaarders wordt gehanteerd.”

2.11.

In een in mei 2008 opgemaakt rapport van de firma Tauw, dat als bijlage 5 bij het huurcontract is gevoegd, staat:
“(…) 4.1. Conclusions
Most of the asbestos containing materials (according to table 3.1) should be removed in case of demolition activities except de following materials:
The materials that should be removed or measures to be taken on short term are:
* Fire sheet above fire doors in stairway, ground floor and 1st floor
* Remnants and contamination above ceiling revolving door on ground floor.
Costs for this short term removal are estimated between 25,000 EUR and 50,000 EUR.
The materials that should be removed in case of maintenance:
* Cord in inspection hood in boiler room
* Cord in boilers.
Costs for this removal in case of maintenance are estimated below 5,000 EUR.
Costs for removal in case of demolition are estimated between 100,000 EUR and 125,000 EUR. (…)”
Blijkens het rapport zijn op dertien locaties in het gehuurde asbesthoudende materialen aangetroffen, waarvan er drie in een hoge risico klasse vallen, één in een gemiddelde risico klasse en de overige negen in een lage risico klasse.

2.12.

Bijlage 6 bij het huurcontract (“impressie presentatie upgrading/verbouwing V&D) bevat een korte beschrijving van de verbouwingen die V&D in het gehuurde zal uitvoeren.
De tekst van deze bijlage luidt als volgt:
“V&D will further upgrade in interior and exterior of the Leidschendam store
(opmerking kantonrechter: bedoeld is: Haarlem Schalwijk store) to its new standard. The upgrade comprises the following activities:
1. Flooring ground and first floor
2. General upgrade of all floors mainly by upgrading walls and furniture
3. New escalators
4. Upgrade of electrical installations where required, including heating
5. New ceilings, including lighting and sprinkler where required
6. New internal branding
7. New point of sales desks, part of V&D’s re-branding
8. Relocation and upgrade of la Place to ground floor. At the corner of the entrance at the current market a Le café is planned, including a terrace. The relocation and upgrade will take place when the Schalkwijk center redevelopment is in its end stage
9. Relocation of the back entrance at the site of the current market. Adjacent to the new entrance, new shopping windows will be added, completing the improved visibility and entrance of V&D.
The Haarlem Schalkwijk refurbishments will take place in 2009 and will further coincide with the Schalkwijk center redevelopment (Schalkstad, see documentation)”.

2.13.

In een gespreksnotitie van 12 januari 2009 naar aanleiding van een bespreking tussen V&D en ING RED (
R eal
E state
D evelopment, de vastgoedontwikkelaar binnen het ING concern) op 1 december 2008 is opgenomen:

“(…) Doel van de bespreking is om na te gaan of de verbouwingsplannen van V&D kunnen aansluiten op de ontwikkelplannen van ING RED in Schalkwijk.
(…)

Planning V&D
- Werkzaamheden gaan 1ste kwartaal 2009 van start.
- Werkzaamheden aanbesteed en materialen besteld.
- Bouwvergunning aangevraagd.
(…)
Planning ING RED
- Planontwikkeling V&D locatie kan plaats vinden gedurende 2009
- Start bouw 2010.
ING REIM is bereid om af te wijken van gemaakte afspraken.
Reactie V&D
- V&D geeft aan dat het uitstellen van de plannen niet bespreekbaar is.
- Planvorming is te ver gevorderd en verbouwing dient te geschieden i.v.m. verouderde locatie en te investeren vermogen.
- V&D zal de verbouwing 1ste kwartaal 2009 gaan starten. Wanneer ING RED in 2010 wederom wil verbouwen, dan is V&D niet bereid om mee te investeren.
- V&D geeft aan dat wanneer ING RED over 6 jaar of verder aanpassingen wil plegen aan het gebouw, V&D bereid is mee te denken en te investeren.”

2.14.

Bij brief van 14 januari 2009 heeft ING aan V&D geschreven:
“Bijgaand zenden wij u het gespreksverslag van onze bespreking van 1 december 2008 bij u op kantoor. Indien uw verbouwplannen minder snel verlopen dan verwacht, is het wellicht alsnog te overwegen, de verbouwing van V&D parallel te laten verlopen met de herontwikkeling van Schalkstad. (…)”

2.15.

Blijkens een persbericht van 24 september 2009 heeft de gemeente Haarlem de ontwikkelovereenkomst voor het stadsdeelcentrum voor Schalkwijk opgezegd.

2.16.

Op 8 juni 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen ING en V&D over de stand van zaken met betrekking tot de ontwikkeling van het gehuurde. Daarbij heeft V&D aangegeven bouwvergunningen te hebben verkregen voor het aanbrengen van een nieuwe entree. Op 14 juli 2010 heeft V&D een vergunning verkregen voor het bouwen van een uitbouw op het dak.

2.17.

Er is vervolgens een allonge bij de huurovereenkomst tussen partijen opgesteld, waarin is opgenomen dat V&D de winkelunit zal vergroten met 400m2 en die verbouwing voor haar rekening en risico zal uitvoeren. ING REIM was bereid om in ruil voor verlenging van de huurovereenkomst met één jaar een bijdrage van € 30.000,- voor de verbouwing te voldoen. Die allonge is echter niet getekend omdat V&D vervolgens heeft aangegeven om dat bedrag uit eigen middelen te voldoen.

2.18.

In een e-mail van 5 oktober 2010 heeft V&D aan CBRE Global laten weten:
“(…) Wij zijn bezig de eerste fase van de refurbishment van de V&D in gang te zetten in de eerste kwartaal van 2011. (…)”

2.19.

Bij brief van 23 mei 2013 heeft de beheerder van het gehuurde V&D gesommeerd tot het uitvoeren van een asbestsanering in het gehuurde.

2.20.

Hierop heeft V&D bij brief van 7 juni 2013 als volgt gereageerd:
“(…) In de door u aangehaalde huurovereenkomst is inderdaad de verplichting opgenomen om binnen een bepaalde termijn het asbesthoudende materiaal, (…) te verwijderen. Echter, één en ander zou worden gecombineerd met een geplande verbouwing die op haar beurt weer was gekoppeld aan de ingrijpende uitbreiding en upgrading van het gehele winkelcentrum. Dat volgt ook uit de tekst van deze overeenkomst en haar bijlagen. Bedoelde ontwikkeling zou eveneens binnen diezelfde termijn door het toenmalige zusterbedrijf van verhuurder (ING RED) worden uitgevoerd.
Welnu, van deze uitbreiding en upgrading van het winkelcentrum is tot op heden niets terecht gekomen. Dit terwijl er destijds bij de overeengekomen huurprijs en - termijn wel uit is gegaan van een dergelijke ontwikkeling. Het uitblijven van de ontwikkeling heeft ons dan ook aanmerkelijke (omzet)schade doen oplopen. Zowel het aantal bezoekers, als de bestedingen in deze winkel blijven ver achter bij de landelijke trend.
Als gevolg hiervan is het voor ons op dit moment niet verantwoord om in deze winkel te investeren. Sterker nog; wij zijn van mening dat het gehuurde niet langer in overeenstemming is met de uitgangspunten waaronder de huurovereenkomst (…) destijds tot stand is gekomen, zodat het uitdienen van de gehele termijn niet in redelijkheid van ons gevraagd kan worden. Wij stellen dan ook voor om op kortst mogelijk termijn aan uw verzoek te voldoen en het asbesthoudende materiaal volgens het genoemde rapport te verwijderen en vervolgens de winkel leeg en bezemschoon aan u op te leveren onder gelijktijdige beëindiging van de huurovereenkomst. (...)”

2.21.

Naar aanleiding van voormelde brief heeft de gemachtigde van CBRE c.s. V&D bij brief van 17 juli 2013 gesommeerd tot asbestsanering en verbouwing van het gehuurde over te gaan. In reactie daarop heeft V&D bij brief van 9 augustus 2013 laten weten dat zij op een haar conveniërend tijdstip zou overgaan tot asbestsanering maar dat zij zich niet gehouden zag tot verbouwing van het gehuurde omdat de geplande herontwikkeling van het winkelcentrum als geheel ook niet was doorgegaan.

2.22.

Bij brief van 12 december 2014 heeft Search Ingenieursbureau B.V. aan V&D geschreven:
“ Vanaf 1 november 2014 zijn er asbestsaneringen uitgevoerd in het gebouw van V&D aan de Rivieradreef 2 te Haarlem. Ten grondslag aan de asbestsaneringen heeft gelegen, de rapportage:
- Asbestinventarisatie Tauw met referentie (…) d.d. 18-04-2008.
- Rapportage volledige asbestinventarisatie type A met referentie (…) d.d. 27-08-2014.
Hierbij verklaren wij dat alle aangetroffen asbesttoepassingen, benoemd in bovenstaande rapportages volledig gesaneerd zijn.”

2.23.

Bij brief van 15 januari 2014 (bedoeld zal zijn 2015, ktr) heeft Hofstede cs Milieuadviseurs aan CBRE Global geschreven:
“U verzocht ons een overzicht op te stellen van de asbesthoudende materialen in het winkelpand van V&D aan de Rivièradreef 2 in Haarlem (…)
Uit het rapport van Tauw is op te maken dat de inspectie in 2008 enkel een visuele opname betrof. Monstername van asbestverdachte materialen heeft destijds niet plaatsgevonden. De bevestiging van de asbesthoudendheid van verdachte (bouw)materialen ontbreekt. Het asbestinventarisatierapport van Search uit 2014 betreft een actuele rapportage conform vigerende wet- en regelgeving.
Met uitzondering van één asbesttoepassing zijn de verdachte materialen uit het rapport van Tauw ook opgenomen in het rapport van Search. (…)
Op basis van de beschikbare vrijgavecertificaten is bepaald welke materialen inmiddels verwijderd zouden (moeten) zijn. (…)
Geconcludeerd kan worden dat de asbesttoepassingen uit het rapport van Tauw met kenmerk Abv-002, -003, -103, -004, -005, 007, 008, -009, en -101 niet-/ of slechts deels zijn verwijderd. Hoewel uit de risicobeoordeling van Search (2013) is gebleken dat er geen sprake was van actuele blootstellingsrisico’s, is op te merken dat bij de materialen met kenmerk Abv-003 en -103 wel potentiele emissie- en daarmee ook gezondheidsrisico’s aanwezig zijn. Dit in verband met de niet-hechtgebondenheid van de asbestvezels in deze materialen en de asbestverontreinigingen die zijn ontstaan door beschadiging van dit materiaal.
De aanwezigheid van risico’s geldt ook voor de materialen die niet door Tauw zijn geconstateerd maar wel in het rapport van Search staan omschreven. (…)”

2.24.

Bij brief van 4 februari 2015 heeft Hofstede CBRE Global meegedeeld de kosten voor de verwijdering van de bekende asbesthoudende materialen in het gehuurde te ramen op
€ 250.000,-.

3. De vordering

3.1.

CBRE c.s. vordert - samengevat - dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. V&D veroordeelt de in artikel 9.11 van de huurovereenkomst bedoelde interne en externe verbouwing van het gehuurde uit te voeren op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag;

II. V&D veroordeelt de in artikel 9.8 van de huurovereenkomst bedoelde asbestsanering uit te voeren op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag;
III. V&D veroordeelt tot betaling van de contractuele boete van € 250,- per dag wegens het niet tijdig uitvoeren van de verbouwing van het gehuurde, primair vanaf 7 juni 2013 en subsidiair vanaf 9 augustus 2013;
IV. V&D veroordeelt tot betaling van de contractuele boete van € 250,- per dag wegens het niet tijdig uitvoeren van de asbestsanering in het gehuurde, primair vanaf 7 juni 2013 en subsidiair vanaf 9 augustus 2013;
V. V&D veroordeelt tot betaling van de schade die CBRE c.s. heeft geleden of nog zal lijden als gevolg van de tekortkomingen van V&D ten aanzien van de huurovereenkomst, nader op te maken bij staat;
VI. voor recht verklaart dat V&D gehouden is in het gehuurde een V&D vestiging te (blijven) exploiteren en te bepalen dat artikel 9.6 van de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en daarom buiten toepassing moet blijven;
VII. V&D veroordeelt tot betaling van € 24.877,19 conform artikel 17.1 van de algemene bepalingen van de huurovereenkomst;
VIII. V&D veroordeelt in de proceskosten en de nakosten.

3.2.

CBRE c.s. legt aan de vordering ten grondslag - kort en zakelijk weergegeven - dat V&D zich bij aanvang van de huurovereenkomst heeft verbonden om het gehuurde binnen drie jaar intern en extern te verbouwen en daarin een asbestsanering te laten uitvoeren. V&D heeft ondanks het verstrijken van de tijd en ondanks sommaties niet aan deze verplichtingen voldaan. Weliswaar heeft zij onlangs een asbestsanering laten uitvoeren, maar die voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Nu V&D zowel met betrekking tot de overeengekomen verbouwingen als de overeengekomen asbestsanering tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen, verbeurt zij op grond van artikel 7 van de algemene bepalingen een boete van € 250,- per dag per overtreding. Voorts is V&D gehouden de schade te vergoeden die CBRE c.s. lijdt als gevolg van de wanprestatie van V&D. Verder heeft V&D aangekondigd de exploitatie van haar winkel in het gehuurde te zullen staken indien zij gedwongen wordt tot het uitvoeren van verbouwingen. Weliswaar stelt artikel 9.6 van de huurovereenkomst de exploitatieverplichting van de huurder, zoals opgenomen in artikel 6.1. van de algemene bepalingen, buiten toepassing, maar in de gegeven omstandigheden is een beroep op dat artikel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (artikel 6:248 BW). Ten slotte maakt CBRE c.s. op grond van het bepaalde in artikel 17.1 van de algemene bepalingen aanspraak op vergoeding van de juridische kosten die zij heeft gemaakt.

4. Het verweer

4.1.

V&D betwist de vordering. Zij voert aan - kort en zakelijk weergegeven - dat uit de koop- en de huurovereenkomst volgt dat de verbouwing die zij zou uitvoeren, samen gaat met en deel uitmaakt van de (her)ontwikkeling van het project Schalkstad en de renovatie van het winkelcentrum Schalkwijk in het bijzonder. Nu die (her)ontwikkeling en renovatie zijn afgeblazen, althans nu daarmee nog immer geen aanvang is gemaakt, is V&D niet gehouden de verbouwing uit te voeren. Haar daartoe verplichten zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Het winkelcentrum verpaupert, er is steeds meer leegstand en de bezoekersaantallen lopen terug. De winkel van V&D rendeert niet en zal door renovatie niet beter gaan renderen. De door CBRE c.s. gewenste verbouwing leidt tot een desinvestering die zodanig ernstig is dat V&D vermoedelijk gedwongen zal zijn om ter beperking van verdere kosten, de exploitatie in het gehuurde te staken. Gelet op het bepaalde in artikel 9.6 van de huurovereenkomst heeft zij die mogelijkheid ook en er is geen reden om die bepaling buiten toepassing te verklaren: CBRE c.s. heeft bij het aangaan van de huurovereenkomst desbewust met die voorwaarde ingestemd. CBRE c.s. heeft voorts geen belang bij haar vordering tot asbestsanering omdat V&D die sanering inmiddels heeft laten uitvoeren. Gelet op het voorgaande is er geen grond voor toewijzing van de gevorderde boetes. Mocht daartoe wel al enige reden zijn, dan beroept V&D zich op matiging.
Voor toewijzing van juridische kosten bestaat evenmin grond en die kosten zijn, gelet op alle omstandigheden in deze, onredelijk hoog. V&D verzet zich ten slotte tegen toewijzing van de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring omdat haar belangen bij handhaving van de huidige toestand zwaarder wegen dan die van CBRE c.s. bij snelle uitvoering van de werkzaamheden.

5. De beoordeling

5.1.

De vordering sub I: interne en externe verbouwing

Uitgangspunt in deze is dat V&D zich blijkens artikel 9.11 van de huurovereenkomst jegens CBRE c.s. heeft verbonden om binnen 36 maanden na ingang van de huur een interne en externe verbouwing uit te voeren op basis van de als bijlage aangehechte impressie presentatie (bijlage 6) en de in het kader van de verkoop aan de verhuurder verstrekte informatie in het Investment Memorandum en de dataroom. Daar waar CBRE c.s. thans onverkorte nakoming van deze verplichting verlangt, stelt V&D zich op het standpunt dat die verplichting niet op zich zelf staat, maar onlosmakelijk is verbonden met de algehele renovatie van winkelcentrum Schalkwijk. Volgens V&D valt zulks af te leiden uit de huurovereenkomst en het informatie memorandum bij de verkoopovereenkomst.

5.2.

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158). Hoewel in geval van zuiver commerciële transacties tussen professionele partijen, die worden bijgestaan door juridisch deskundige adviseurs, in beginsel een groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en
HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101).

5.3.

Vast staat dat de onderhavige huurovereenkomst het gevolg is van een sale and lease back constructie waarbij Maxeda, onderdeel van het V&D concern, het gehuurde heeft gekocht voor ruim € 7 mlj. en op dezelfde dag heeft doorverkocht aan ING Winkels (thans Dret Bewaar) voor het dubbele van die koopsom, ruim € 14 mlj. In de informatie die Maxeda ten behoeve van de verkoop had uitgebracht, stond niet alleen dat V&D de desbetreffende ruimte voor tien jaar zou gaan huren, maar ook (en op meerdere plekken) dat V&D het gehuurde zou verbouwen en aanpassen aan haar nieuwe huisstijl. Weliswaar is daarin ook op meerdere plekken aangegeven dat het gehele winkelcentrum zou worden gerenoveerd en dat de verbouwing van V&D in lijn daarmee zou plaatsvinden, maar een voorwaardelijke koppeling in die zin dat V&D uitsluitend zou (hoeven te) verbouwen indien het winkelcentrum zou worden gerenoveerd, is in het huurcontract niet opgenomen. De enige voorwaarde die blijkens artikel 9.11 aan het uitvoeren van de verbouwing is gesteld, is het verkrijgen van vergunningen en de medewerking van de gemeente.

5.4.

Volgens V&D moet uit de verwijzing in artikel 9.11 naar zowel bijlage 6 van de huurovereenkomst als het verkoopmemorandum worden afgeleid dat zij alleen zou hoeven te verbouwen indien het winkelcentrum zou worden verbouwd. V&D kan daarin niet worden gevolgd. Weliswaar volgt uit het memorandum dat er serieuze plannen bestonden om het winkelcentrum en zelfs de hele wijk te renoveren, maar uit dat memorandum kan ook worden afgeleid dat V&D onafhankelijk van die renovatie, haar eigen plannen aan het ontwikkelen was. De door V&D geplande verbouwingen kunnen in elk geval grotendeels ook zonder renovatie van het verdere winkelcentrum plaatsvinden. Dat betreft in elk geval de onder 1 tot en met 7 in bijlage 6 genoemde punten. Ook uit de omstandigheid dat V&D blijkens het memorandum in overleg was met de gemeente om haar eigen renovatie in te passen in de grotere renovatie (van het winkelcentrum en/of heel Schalkwijk), kan worden afgeleid dat de verbouwing van het gehuurde niet onlosmakelijk was verbonden met de verdere renovatie van het winkelcentrum: V&D was toch al bezig met het plannen van haar eigen renovatie.

5.5.

Ook de gang van zaken na het sluiten van de huurovereenkomst kan van belang zijn bij de uitleg die partijen redelijkerwijs aan hun contractsbepalingen moeten geven. In dit verband is relevant dat in de gespreksnotitie van 12 januari 2009 is vermeld dat V&D en ING met elkaar hebben gesproken over de vraag of de verbouwingsplannen van V&D konden aansluiten op de ontwikkelplannen van ING RED in Schalkwijk. Uit de notitie volgt verder dat haar planvorming al vergevorderd was en dat zij daar niet meer van wilde afwijken ten behoeve van de verbouwingsplanning van ING. Het gehuurde was dermate verouderd dat renovatie hoe dan ook nodig was. In september 2009 heeft de gemeente Haarlem de ontwikkelovereenkomst voor het stadsdeelcentrum voor Schalkwijk opgezegd. V&D heeft daarin geen grond gezien haar verbouwingsplannen op te schorten. Integendeel, in juni / juli 2010 heeft zij aangegeven te beschikken over de benodigde vergunningen. Vervolgens hebben partijen nog gesproken over uitbreiding van het gehuurde en over een financiële bijdrage van ING in de kosten van de verbouwing. In oktober 2010 heeft V&D CBRE Global meegedeeld dat zij bezig was haar verbouwing in gang te zetten voor het eerste kwartaal van 2011. Waarom het vervolgens niet is gekomen tot die verbouwing, blijkt niet uit de overgelegde stukken. Wel is duidelijk dat V&D zich pas in de zomer van 2013, naar aanleiding van een sommatie van de beheerder van de verhuurder om de verbouwing en de asbestsanering te laten uitvoeren, voor het eerst op het standpunt is gaan stellen dat zij niet tot enige verbouwing gehouden was omdat het winkelcentrum niet was gerenoveerd.

5.6.

De conclusie is dan ook dat het verweer van V&D dat van een zelfstandige verplichting tot verbouwing geen sprake was, wordt verworpen. Dat leidt er evenwel nog niet toe dat de vordering zonder meer kan worden toegewezen. Voor het geval dat sprake zou zijn van een zelfstandige verplichting tot renovatie, beroept V&D zich immers op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW. Zij voert daartoe aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is haar tot nakoming van artikel 9.11 van de huurovereenkomst te dwingen, nu het hier gaat om een slecht lopend winkelcentrum waarin door de verhuurder niet wordt geïnvesteerd, terwijl de gevorderde verbouwing V&D een aanzienlijk bedrag zal kosten dat zij nooit zal terugverdienen. Het in het gehuurde geëxploiteerde warenhuis is het slechtst lopende van de gehele V&D keten en daarin zal door de verbouwing geen verandering komen, aldus V&D. CBRE c.s. betwist dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om V&D aan haar verbouwingsverplichting te houden. Zij voert aan dat V&D bij de verkoop van het gehuurde aan CBRE een winst van € 7 mlj. heeft behaald, welk bedrag V&D had moeten reserveren voor de renovatie van het gehuurde. Dat zij dit heeft nagelaten, komt voor haar rekening en risico.
CBRE c.s. betwist voorts dat de V&D vestiging in Schalkwijk de slechtst renderende van de gehele keten is, maar als dat al zo zou zijn, wordt dit vermoedelijk veroorzaakt door de slechte staat waarin het gehuurde zich bevindt.

5.7.

Een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan alleen slagen indien het verlangen van nakoming onaanvaardbaar is, hetgeen betekent dat de rechter de nodige terughoudendheid dient te betrachten. Bij de toetsing aan voormelde maatstaf dienen alle omstandigheden van het geval te worden betrokken, zoals de aard en verdere inhoud van de overeenkomst waarin het omstreden beding voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen en de wijze waarop het beding tot stand is gekomen.

5.8.

Zoals hiervoor overwogen, gaat het hier om een huurovereenkomst die is gesloten in het kader van een sale and lease back constructie waarbij Maxeda, deel uitmakende van het V&D concern, het pand kocht voor circa € 7 mlj. en het nog diezelfde dag doorverkocht aan ING Winkels voor € 14 mlj. Het ligt in de rede dat die hogere prijs in belangrijke mate is bepaald door de huurprijs die V&D zou gaan betalen, maar dat daarbij ook zeker van belang is geweest dat V&D zich verbond om het gehuurde te verbouwen. Dat over dit punt is onderhandeld, volgt uit de tekst van de huurovereenkomst dataroom, zoals deze destijds door Maxeda aan potentiele kopers, onder wie ING, ter beschikking is gesteld. In artikel 9.11 van die overeenkomst was aan V&D slechts het recht om te verbouwen verleend en was haar niet de verplichting daartoe opgelegd. In de uiteindelijk gesloten overeenkomst heeft V&D zich verbonden om op korte termijn tot verbouwing over te gaan, zonder daaraan enige andere voorwaarde te verbinden dan het verkrijgen van vergunningen en toestemming van de gemeente. Juist de omstandigheid dat partijen hebben onderhandeld over een bepaalde voorwaarde en daarbij een recht van de huurder hebben gewijzigd in een plicht voor de huurder, maakt dat de rechter nog terughoudend dient te zijn bij de beoordeling van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

5.9.

Bij voormelde beoordeling moet ook worden meegenomen dat het blijkens de verkoopinformatie de bedoeling was dat het gehele winkelcentrum (en zelfs het gehele stadsdeel) zou worden gerenoveerd. Ook uit de gesprekken die partijen nadien nog hebben gevoerd, volgt dat zij ervan uit gingen dat die algehele renovatie zou gaan plaatsvinden en dat de verbouwing van V&D daar mogelijk op zou kunnen aansluiten. Inmiddels is duidelijk dat de herontwikkeling van het stadsdeel geen doorgang zal vinden en is het nog maar zeer de vraag of het winkelcentrum op afzienbare termijn zal worden gerenoveerd. Gesprekken daarover zijn kennelijk nog gaande, maar worden bemoeilijkt doordat het winkelcentrum niet in handen is van één eigenaar maar van een coöperatieve vereniging van eigenaars. V&D heeft - onvoldoende weersproken - aangevoerd dat het winkelcentrum, dat voor het laatst in 1991 is opgeknapt, aan renovatie toe is en dat er sprake is van leegstand. Verder is het een feit van algemene bekendheid dat V&D al enige jaren verlieslijdend is en dat zij afhankelijk is van externe financiering om te overleven.

5.10.

Het voorgaande tegen elkaar afwegende komt de kantonrechter tot het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om V&D op dit moment te verplichten tot het uitvoeren van ingrijpende verbouwingen aan het exterieur van het gehuurde. Dergelijke verbouwingen, die naar verwachting een aanzienlijk beslag zouden leggen op de (beperkte) financiële middelen van V&D, zijn veel meer met de verdere staat van het winkelcentrum verbonden dan een interne upgrading van het gehuurde. Dat geldt met name voor de relocaties van La Place en Le Café, de aanleg van een terras en relocatie van de achteringang. Van V&D kan echter wel worden verlangd dat zij het gehuurde inwendig

opknapt conform de punten 1 tot en met 7 van bijlage 6 (“impressie presentatie upgrading/verbouwing V&D”) bij de huurovereenkomst (geciteerd onder 2.12).
In zoverre zal de vordering dan ook worden toegewezen.

5.11.

De termijn waarbinnen V&D een aanvang met de bedoelde werkzaamheden moet maken zal de kantonrechter vaststellen op acht weken, waarbij zal worden bepaald dat de werkzaamheden zonder onderbreking dienen te worden voltooid. De door CBRE c.s. gevorderde dwangsom zal worden gematigd tot € 7.500,00 per dag en gemaximeerd tot
€ 750.000,-.

5.12.

De vordering sub II: asbestsanering Voor wat betreft de asbestsanering geldt dat V&D heeft erkend dat zij daartoe gehouden is in die zin dat zij zich bereid heeft verklaard te saneren overeenkomstig hetgeen is opgenomen in het rapport van Tauw van mei 2008, waarnaar in de huurovereenkomst wordt verwezen. Eind 2014 heeft zij een asbestsanering in het gehuurde laten uitvoeren. Daarmee is volgens V&D voldaan aan datgene waartoe zij op grond van de huurovereenkomst gehouden was.

5.13.

Volgens CBRE c.s. heeft V&D geenszins voldaan aan haar verplichtingen inzake de sanering van het asbest. Blijkens een in haar opdracht opgemaakt rapport van de firma Hofstede van 15 januari 2015 zijn maar liefst negen van de zestien asbesthoudende delen van het gehuurde niet of niet volledig gesaneerd. Gelet op de omvang van de niet gesaneerde delen van het gehuurde, heeft V&D slechts circa 15% van de asbesthoudende delen in het gehuurde gesaneerd. De kosten van het alsnog saneren van die delen worden begroot op
€ 250.000,-.

5.14.

Uitgangspunt in deze is dat V&D zich blijkens artikel 9.8 sub b jegens CBRE c.s. heeft verbonden om in verband met de door haar uit te voeren verbouwing op haar kosten zorg te dragen voor verwijdering van het in het gehuurde aanwezige asbest, een en ander zoals aangegeven in het rapport van Tauw van 1 mei 2008 waarbij het gaat om de asbestverwijdering op korte en middellange termijn. V&D was dus alleen gehouden om asbest te verwijderen voor zover opgenomen in het rapport van Tauw. In de door CBRE c.s. overgelegde brief van Hofstede en diens kostenraming zijn ook toepassingen vermeld die niet voorkomen in het rapport van Tauw. Het verwijderen daarvan komt op grond van de huurovereenkomst niet voor rekening van V&D. Verder is bepaald dat V&D in het kader van de door haar uit te voeren verbouwingen zou zorgdragen voor verwijdering van asbest. Uit het rapport van Tauw blijkt dat sommige asbesttoepassingen alleen verwijderd hoeven te worden indien er verbouwd gaat worden, terwijl andere toepassingen hoe dan ook gesaneerd moeten worden. Voor wat betreft de toepassingen die alleen verwijderd behoeven te worden ingeval van verbouwingen kan ervan worden uitgegaan dat deze in ongemoeide staat geen gezondheidsrisico’s opleveren. De kantonrechter is van oordeel dat voor wat betreft die toepassingen niet van V&D verlangd kan worden dat zij deze los van enige verbouwing, verwijdert. Wel voor rekening van V&D dienen te komen de asbesttoepassingen die verwijderd moeten worden vanwege de in r.o. 5.10 opgenomen verbouwingen die alsnog door V&D uitgevoerd moeten worden.

5.15.

Op basis van hetgeen thans voorligt, kan de kantonrechter niet, althans onvoldoende, bepalen in hoeverre is voldaan aan de onder 5.13 weergegeven uitgangspunten betreffende asbestverwijdering. Waar CBRE c.s. op basis van de mededelingen van Hofstede stelt dat een groot deel van de werkzaamheden nog niet is uitgevoerd, voert V&D op basis van een nog niet overgelegde brief van Search d.d. 16 februari 2015 aan dat zij wel aan al haar verplichtingen ter zake de verwijdering van asbest heeft voldaan.
V&D zal in de gelegenheid worden gesteld om voormelde brief alsnog in het geding te brengen en daarbij nader te onderbouwen dat zij aan haar verplichting tot asbestsanering conform het rapport Tauw heeft voldaan. Verder zal V&D daarbij met stukken moeten onderbouwen dat, zoals zij heeft gesteld, locatie Abv-002 inmiddels is gesaneerd en zal zij met stukken moeten onderbouwen dat, zoals zij ook heeft gesteld, locatie Abv-007 een zodanige risicoklasse betreft dat wet noch huurcontract sanering daarvan vereisen. De zaak zal hiertoe worden verwezen naar de rol voor het nemen van een akte aan de zijde van V&D, waarna CBRE c.s. in de gelegenheid zal worden gesteld om een antwoordakte te nemen. Indien partijen niet duidelijk kunnen maken in hoeverre wel of niet is voldaan aan de onder 5.13 weergegeven maatstaf (waaronder begrepen het rapport van Tauw) zal mogelijk benoeming van een onafhankelijke deskundige noodzakelijk zijn. Met het oog op deze eventuele volgende stap geeft de kantonrechter partijen nadrukkelijk in overweging om gezamenlijk een deskundige voor te dragen en zich daarover in hun akte al uit te laten.

5.16.

De vordering sub III: contractuele boete wegens niet uitvoeren verbouwing In artikel 7 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst is opgenomen dat wanneer de huurder na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, zich niet houdt aan de huurovereenkomst, hij een boete verbeurt vanaf het moment waarop de huurder in verzuim is. De eerste brief die als een dergelijke ingebrekestelling kan worden aangemerkt, is de brief van 17 juli 2013, in reactie waarop V&D bij brief van 9 augustus 2013 heeft laten weten niet tot verbouwing van het gehuurde te zullen overgaan.
Gelet op het bepaalde in artikel 6:83 sub c BW verkeerde V&D daarmee in verzuim. Zij is dan ook de boete verschuldigd. Zoals uit het voorgaande blijkt, gaat het verweer van V&D dat zij onder de gegeven omstandigheden überhaupt niet (meer) gehouden was de verbouwingen uit te voeren, niet op. Evenmin kan worden geconcludeerd dat CBRE c.s. feitelijk invloed heeft gehad op het verbeuren van de boete door de voorgenomen herontwikkeling in het geheel niet te laten plaatsvinden: die herontwikkeling was immers van vele partijen afhankelijk. Ook het verweer van V&D dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend, wordt verworpen. Zoals hiervoor reeds is overwogen, speelde de afgeblazen renovatie weliswaar een belangrijke rol bij de door V&D geplande verbouwingen, maar waren daarop ook andere factoren die in de risicosfeer van V&D liggen, van invloed.

5.17.

V&D heeft een beroep gedaan op matiging omdat de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. Matiging kan aan de orde zijn indien toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

5.18.

In deze is relevant dat een uitgebreide en kostbare verbouwing van het gehuurde gelet op de sinds het aangaan van de huurovereenkomst gewijzigde situatie (te weten het niet doorgaan van de herontwikkeling van het winkelcentrum en van het stadsdeel) veel minder voor de hand ligt dan destijds het geval was. De omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen zijn, met andere woorden, heel anders dan de omstandigheden waaronder het beding in het huurcontract is opgenomen. Voorts is van belang dat, zoals hierna nog zal worden overwogen, CBRE c.s. onvoldoende heeft onderbouwd dat zij schade heeft geleden door het zijdens V&D niet nakomen van de verbouwingsverplichting. Derhalve moet er van uit worden gegaan dat CBRE c.s. hierdoor geen schade heeft geleden en gelet daarop zou de gevorderde boete buitensporig hoog zijn.
Gelet hierop zal de gevorderde boete wegens het niet nakomen van de verbouwingsverplichting worden gematigd tot een bedrag van maximaal € 25.000,-.
De vordering zal in zoverre worden toegewezen.

5.19.

De vordering sub IV: contractuele boete wegens niet uitvoeren asbestsanering De beslissing over de gevorderde boete wegens het niet uitvoeren van de overeengekomen asbestsanering zal worden aangehouden. Daartoe is redengevend dat V&D zich enerzijds steeds bereid heeft verklaard om tot sanering over te gaan, maar anderzijds niet vast staat dat alle saneringswerkzaamheden die V&D op grond van de huurovereenkomst had moeten uitvoeren, daadwerkelijk verricht zijn. Pas nadat op dat laatste punt meer duidelijk is geworden door de nog door partijen te nemen aktes (zie r.o. 5.15), kan over de boete een beslissing worden gegeven.

5.20.

De vordering sub V: schadevergoeding CBRE c.s. vordert een schadevergoeding nader op te maken bij staat omdat V&D niet heeft voldaan aan haar verplichting om (tijdig) over te gaan tot de overeengekomen verbouwing en asbestsanering. Die schade bestaat volgens CBRE c.s. uit een verminderde beleggingswaarde nu de huidige staat van het gehuurde een negatieve uitstraling heeft op het verdere winkelcentrum. Bij die schade moet ook worden betrokken het dreigement van V&D om de exploitatie in het gehuurde te staken: zou V&D de verbouwing en sanering tijdig hebben uitgevoerd, dan zou zij thans geen reden hebben gehad om te dreigen met sluiting.
Ten slotte stelt CBRE c.s. advieskosten te hebben gemaakt als gevolg van het niet nakomen door V&D van haar verplichtingen.

5.21.

V&D bestrijdt niet alleen dat zij haar verplichtingen niet deugdelijk is nagekomen, maar wijst er met nadruk op dat CBRE c.s. haar schade niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd. Het is niet de staat van het gehuurde die afstraalt op het winkelcentrum, het is het gehele winkelcentrum dat is verouderd en verpauperd. Voorts voert CBRE c.s. aan dat de beleggingswaarde van het gehuurde wordt bepaald door de hoogte van de huur, de huurtermijn en de kwaliteit van de huurder en niet door de staat waarin het gehuurde zich bevindt. Ter onderbouwing hiervan verwijst V&D naar een verklaring van Retail Property Management.

5.22.

De kantonrechter is van oordeel dat CBRE c.s. in het licht van de betwisting door V&D de vermeende schade onvoldoende heeft onderbouwd. Nog daargelaten dat niet alleen het gehuurde maar ook het gehele winkelcentrum gelet op de eerdere plannen van de gemeente en de eigenaren kennelijk wel aan een opknapbeurt toe is, heeft CBRE c.s. geen enkel stuk overgelegd waaruit volgt dat juist de staat van het gehuurde een negatieve uitstraling op het winkelcentrum heeft. Evenmin heeft zij nader onderbouwd, bijvoorbeeld door het in het geding brengen van een taxatie, dat de beleggingswaarde van het gehuurde door het uitblijven van de verbouwing en/of asbestsanering negatief is beïnvloed. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

5.23.

De vordering sub VI: exploitatieverplichting Volgens CBRE c.s. is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat V&D zich zou mogen beroepen op artikel 9.6 van de huurovereenkomst waarin de exploitatieverplichting voor de huurder buiten toepassing is verklaard. Het gehuurde is de meest prominente winkelunit in het winkelcentrum en V&D fungeert daarin als trekker. Indien V&D het gehuurde niet meer zou exploiteren, zou dit leiden tot grote schade voor CBRE c.s. en de andere winkeleigenaren in het winkelcentrum. Verder geldt volgens CBRE c.s. dat artikel 9.6 niet tot stand is gekomen als gevolg van onderhandelingen, maar dat dit artikel deel uit maakte van de tender. CBRE c.s. heeft deze bepaling alleen aanvaard omdat zij er op basis van de op V&D rustende verplichting tot verbouwing en asbestsanering vanuit ging dat V&D niet lichtvaardig tot het staken van de exploitatie zou overgaan.

5.24.

V&D heeft hetgeen CBRE c.s. heeft aangevoerd, betwist. Er is geen wettelijke exploitatieverplichting voor een huurder van bedrijfsruimte. In de algemene bepalingen van het standaard ROZ model huurovereenkomst dat hier is gebruikt, is een exploitatieverplichting opgenomen. Partijen zijn daarvan in de bijzondere bepalingen van de huurovereenkomst expliciet afgeweken, waarbij zij in feite aansluiting hebben gezocht bij de wet die immers geen exploitatieverplichting kent. Gelet daarop kan niet worden geconcludeerd dat het eventuele beroep van V&D op artikel 9.6 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

5.25.

Voor wat betreft de door de kantonrechter te hanteren toetsingsmaatstaf, verwijst de kantonrechter naar hetgeen is overwogen onder r.o. 5.7. In dit verband acht de kantonrechter relevant dat, zoals V&D ook heeft betoogd, een exploitatieverplichting niet uit de wet voortvloeit. Voorts is van belang dat in de bijzondere bepalingen expliciet is afgeweken van de exploitatieverplichting die in de standaard algemene bepalingen bij de huurovereenkomst waren opgenomen. Weliswaar maakten de huurvoorwaarden deel uit van de tender en lijkt er over artikel 9.6 niet te zijn onderhandeld, maar daarmee is nog niet gezegd dat deze bepalingen niet tussen partijen, die beide als professioneel kunnen worden aangemerkt, onderhandelbaar waren. Zoals V&D onvoldoende betwist heeft aangevoerd, heeft CBRE c.s. de exploitatieplicht wel uit onderhandeld voor het gehuurde in Zeist, dat in dezelfde tender werd aangeboden. Voorts zijn partijen ten aanzien van bijvoorbeeld artikel 9.11 een andere regeling overeengekomen dan aanvankelijk blijkens de tender was voorgesteld. Kennelijk had CBRE c.s. er ook geen behoefte aan om een exploitatieverplichting voor V&D op te nemen omdat zij er, volgens haar eigen zeggen, vanuit ging dat V&D vanwege de verplichting tot verbouwing en asbestsanering niet lichtvaardig tot het staken van de exploitatie zou overgaan. Nu V&D gelet op hetgeen eerder is overwogen, zal worden veroordeeld om in elk geval de verbouwing (gedeeltelijk) uit te voeren, is daarin geen reden gelegen om haar een exploitatieverplichting op te leggen: het is aan V&D om te bepalen of de investeringen die zij zal moeten plegen, de exploitatie nu juist wel of juist niet rechtvaardigen. De conclusie is daarom dat het eventuele beroep van V&D op artikel 9.6 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is en dat de daarmee verband houdende vordering van CBRE c.s. zal worden afgewezen.

5.26.

De vordering sub VII: buitengerechtelijke kosten CBRE c.s. heeft € 24.877,19 aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd, waarbij zij stelt dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft moeten maken en zich beroept op de tussen partijen geldende algemene voorwaarden. CBRE c.s. heeft deze stelling - ondanks de gemotiveerde betwisting van de zijde van V&D - niet nader feitelijk onderbouwd. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten moet daarom worden afgewezen.

5.27.

De vordering sub VIII: proceskosten De beslissing omtrent de proceskosten zal worden aangehouden.

5.28.

Meervoudigheid Dit vonnis wordt, gelet op de aanzienlijke belangen van partijen in deze kwestie, uitgesproken door drie kantonrechters. Deze kantonrechters waren ook aanwezig bij de comparitie tussen partijen. Waar in dit vonnis wordt gesproken over “de kantonrechter” worden na te noemen drie kantonrechters bedoeld.

6. De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

verwijst de zaak naar de rol van 19 november 2015 voor het nemen van een akte aan de zijde van V&D met het in r.o. 5.15 omschreven doel;

6.2.

bepaalt dat CBRE c.s. vervolgens een antwoordakte kan nemen;

6.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. Stolp, J.J. Dijk en H.A. Pott Hofstede, kantonrechters en op 22 oktober 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter

(Bij ontstentenis van de voorzitter is dit vonnis getekend door mr. J.J. Dijk voornoemd).