Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 14/3629
tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 5 juni 2015 in de zaak tussen
de besloten vennootschap Merck Sharp & Dohme B.V., te Haarlem, eiseres
(gemachtigde: mr. drs. H.J. van den Bos),
en
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder
(gemachtigde: mr. K.M. Mulder).
Procesverloop
Bij besluit van 6 februari 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 116.667,00.
Bij besluit van 15 juli 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 januari 2015. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door mr. [naam 1] en [naam 2] .
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en mr. M.C. de Jong, beiden werkzaam bij verweerder.
De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak verlengd.
Overwegingen
1. Eiseres is in 2012 diverse schriftelijke dienstverleningsovereenkomsten aangegaan met de heer [naam 3] , medisch specialist. Op grond van die overeenkomsten heeft [naam 3] in 2012 in opdracht van eiseres diensten verricht, in het bijzonder het opstellen en houden van presentaties en het ontwikkelen van nascholingstrajecten ten behoeve van het houden van cursussen die eiseres voor artsen organiseerde. Als vergoeding voor deze diensten heeft eiseres [naam 3] een vergoeding betaald op basis van een uurtarief van € 230.
2. Op grond van artikel 1, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet (Gmw) wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:
(…)
zz. gunstbetoon: het in het vooruitzicht stellen, aanbieden of toekennen van geld of op geld waardeerbare diensten of goederen met het kennelijke doel het voorschrijven, ter hand stellen of gebruiken van een geneesmiddel te bevorderen.
Op grond van artikel 94, aanhef en onder a, van de Gmw is gunstbetoon verboden, tenzij: tegenover de aan een beroepsbeoefenaar in het vooruitzicht gestelde, aangeboden of toegekende gelden of op geld waardeerbare diensten of goederen dan wel tegenover zodanige door een beroepsbeoefenaar aanvaarde of ontvangen gelden, diensten of goederen, op basis van een schriftelijke overeenkomst door de beroepsbeoefenaar een prestatie wordt verricht die in een redelijke verhouding staat tot die gelden, diensten of goederen en van belang is voor de uitoefening van de geneeskunst, de farmacie, de tandheelkunst of de verloskunst.
Op grond van artikel 101, eerste lid, van de Gmw kan verweerder een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450.000, - ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 94.
4. Volgens de in 2012 geldende Beleidsregels bestuurlijke boete geneesmiddelenwet (Stcrt. 2007, nr. 123; hierna: Beleidsregels bestuurlijke boete) zijn de boetebedragen per overtreding vastgelegd in de bij de Beleidsregels bestuurlijke boete behorende bijlage. De overtreding van het verbod op gunstbetoon is in de bijlage als een direct beboetbaar feit aangeduid. In de bijlage is bepaald dat voor deze overtreding het boetenormbedrag
€ 150.000,00 bedraagt.
5. In 2012 golden tot 1 februari 2012 de Beleidsregels nadere invulling van het begrip gunstbetoon in de Geneesmiddelenwet (Stcrt 2007, 123) en met ingang van 1 februari 2012 de Beleidsregels gunstbetoon Geneesmiddelenwet (Stcrt 2012, 854) (hierna: de Beleidsregels gunstbetoon). In de Beleidsregels gunstbetoon is het kader waarbinnen gunstbetoon is toegestaan nader omschreven. Ten aanzien van de honorering van dienstverlening wordt vermeld dat uitgangspunt hoort te zijn dat de beloning voor dergelijke diensten in redelijke verhouding moet staan tot de geleverde tegenprestatie. Aangegeven wordt dat dat ook past bij de wettelijke bepalingen omtrent dienstverlening (artikel 405 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek). De beroepsbeoefenaar heeft recht op een redelijke beloning en op vergoeding van gemaakte onkosten. Toetsing zal in essentie plaatsvinden aan de hand van de bestede tijd en een uur- of dagtarief. Rekening kan worden gehouden met de aard en de omvang van geleverde diensten, de positie en kwalificaties van de betrokken beroepsbeoefenaar, et cetera. Voor vaststelling van een redelijk uur- of dagtarief kan worden aangesloten bij de (uur)tarieven die voor de betrokken beroepsbeoefenaren zijn vastgesteld krachtens de Wet marktordening gezondheidszorg, hierna Wmg.
6. Verweerder is van oordeel dat het door eiseres aan [naam 3] betaalde uurtarief van
€ 230,00 niet redelijk is en dat er sprake is van verboden gunstbetoon. Verweerder heeft aan het bestreden besluit het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb (hierna: de commissie) ten grondslag gelegd. Door de commissie is overwogen dat verweerder terecht aansluiting heeft gezocht bij de (uur)tarieven die voor de medisch specialisten en hoogleraren door de NZa in Beleidsregel BR/CU-2031 (hierna: NZa-tarieven) zijn vastgesteld op € 140,00 respectievelijk € 220,00 en dat [naam 3] op goede gronden als medisch specialist is aangemerkt omdat hij de facto geen hoogleraar is.
7. Eiseres betoogt dat het uurtarief is vastgesteld in overeenstemming met haar intern beleid, rekening houdend met de aard van de dienstverlening en met de kwalificaties, positie en bijzondere deskundigheid van [naam 3] en dat er van een overtreding van de Geneesmiddelenwet geen sprake is.
7.1.
De rechtbank stelt voorop dat verweerder bij de beoordeling van de redelijkheid van het uurtarief niet gebonden is aan het door eiseres intern gehanteerde beleid. Verweerder heeft hierin een eigen zelfstandige beoordelingsruimte. De enkele omstandigheid dat het door eiseres aan [naam 3] betaalde uurtarief voor de verrichte dienstverlening conform het door haar gehanteerde interne beleid zou zijn, brengt niet mee dat dit uurtarief in een redelijke verhouding staat tot de geleverde prestatie zoals voorgeschreven in de Wet marktordening gezondheidszorg, hierna Wmg en nader uitgewerkt in de Beleidsregels gunstbetoon. Of en in hoeverre het aan [naam 3] betaalde uurtarief conform eiseres intern beleid is kan daarom in het midden blijven.
8. Eiseres betoogt dat verweerder ten onrechte bij de beoordeling van de redelijkheid van het tarief geen acht heeft geslagen op de kwalificaties van [naam 3] en zondermeer het NZa-tarief voor een medisch deskundige als redelijke uurtarief voor de door [naam 3] verrichte diensten heeft aangemerkt.
8.1.
Door de commissie is overwogen dat in de Beleidsregels gunstbetoon de NZa-uurtarieven nadrukkelijk worden genoemd en daarbij ook expliciet de hier aan de orde zijnde diensten zijn genoemd en verbindt daaraan de conclusie dat de NZa- tarieven toepasbaar zijn. De commissie is voorts van oordeel dat de Beleidsregels gunstbetoon geen ruimte laten om bij het bepalen van een redelijke vergoeding van diensten af te wijken van de NZa-tarieven. Dat in de Beleidsregels ook meer algemene factoren als de aard en omvang van de geleverde diensten en de positie en de kwalificaties van de betrokken beroepsbeoefenaren worden genoemd, doet er – naar het oordeel van de commissie - niet aan af dat de toetsing in essentie zal plaatsvinden aan de hand van de bestede tijd en een uur-of dagtarief. Verweerder heeft de commissie in haar standpunt gevolgd.
8.2.
De rechtbank kan de commissie en daarmee verweerder niet volgen in deze redenering. Dat op grond van de Beleidsregels de toetsing in beginsel plaats vindt aan de hand van de bestede tijd en het gehanteerde uur- of dagtarief, en dat voor vaststelling van een redelijk uur- of dagtarief blijkens de Beleidsregels kan worden aangesloten bij de (uur)tarieven die voor de betrokken beroepsbeoefenaren zijn vastgesteld krachtens de Wmg, laat onverlet dat de Beleidsregels daarnaast expliciet ruimte bieden om bij de beoordeling van de redelijkheid van het uurtarief rekening te houden met de aard van de geleverde diensten, de positie en kwalificaties van de betrokken beroepsbeoefenaar, et cetera. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook een te restrictieve uitleg gegeven aan de Beleidsregels. Dit klemt te meer aangezien eiseres heeft gesteld dat nu juist die omstandigheden aanleiding waren om tot een hoger uurtarief te komen. Gegeven het vorenstaande is verweerder hieraan ten onrechte zonder meer aan voorbijgegaan zodat het bestreden besluit lijdt aan een motiveringsgebrek.
9. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. De rechtbank ziet aanleiding om van deze mogelijkheid gebruik te maken en verweerder in het kader van een zogeheten “bestuurlijke lus” in de gelegenheid te stellen om hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit, het motiveringsgebrek te herstellen. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op vier weken na verzending van deze tussenuitspraak.
10. Als verweerder geen gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen, moet hij dat op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb en om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk meedelen aan de rechtbank. Als verweerder wel gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseres in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beide gevallen en in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank in beginsel zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
11. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
Beslissing
De rechtbank:
- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen vier weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Terwiel-Kuneman, voorzitter, mr. drs. J.H.A.C. Everaerts en mr. D.M. de Feijter, leden, in aanwezigheid van C.H. Kuiper, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2015.
griffier rechter/voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.