ECLI:NL:RBNHO:2015:11091

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Sectie Handel & Insolventie

zaaknummer / rolnummer: C/15/234629 / KG ZA 15-891

Vonnis in kort geding van 17 december 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaten mr. P.F.C. Heemskerk en mr. M.W. Speksnijder te Utrecht,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ALKMAAR,

zetelend te Alkmaar,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BERGEN,

zetelend te Alkmaar,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE CASTRICUM,

zetelend te Castricum,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HEERHUGOWAARD,

zetelend te Heerhugowaard,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HEILOO,

zetelend te Heiloo,

6. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE LANGEDIJK,

zetelend te zetelend te Langedijk,

7. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE UITGEEST,

zetelend te zetelend te Uitgeest ,

gedaagden,

advocaat mr. J. Tophoff te Alkmaar.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CONNEXXION TAXI SERVICES B.V.,

gevestigd te IJsselmuiden,

eiseres in het incident tot tussenkomst,

advocaten mr. J.F. van Nouhuys en mr. C.R.V. Lagendijk te Rotterdam.

Partijen zullen hierna ZCN, Gemeente Alkmaar c.s. en Connexxion genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van Connexxion
de mondelinge behandeling d.d. 3 december 2015
de pleitnota van ZCN
de pleitnota van Gemeente Alkmaar c.s.
de pleitnota van Connexxion.

1.2.

Na uitroeping van de zaak verschijnen:

-namens ZCN, mw. [A.], bijgestaan door mr. Heemskerk en mr. Speksnijder voornoemd;

-namens de Gemeente Alkmaar c.s., [B.] (adviseur aanbestedingen), bijgestaan door mr. Tophoff voornoemd;

-namens Connexxion, dhr. [C.] (bedrijfsjurist) bijgestaan door mr. Van Nouhuys en mr. Lagendijk voornoemd.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Gemeente Alkmaar c.s. hebben, onder leiding van de gemeente Alkmaar als penvoerder, in juli 2015 een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor het uitvoeren van “het collectief vraagafhankelijk vervoer voor geïndiceerde reizigers vanuit de deelnemende gemeenten in de regio Noord-Kennemerland”. ZCN is de dienstverlener die dit vervoer tot 1 januari 2016 verzorgt.

2.2.

Op of omstreeks vrijdagmiddag 31 juli 2015 hebben de Gemeente Alkmaar c.s. bij een Nota van Inlichtingen per abuis een vertrouwelijke bijlage met informatie over de bedrijfsvoering van ZCN gepubliceerd op TenderNet. Nadat ZCN de Gemeente Alkmaar c.s. hierop had gewezen is de Nota van Inlichtingen met bijlage de maandag daarop ingetrokken en is de bijlage verwijderd van TenderNet. De gemeente heeft op 3 augustus 2015 de aanbesteding ingetrokken.

2.3.

Op 4 augustus 2015 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de onder anderen [D.] (hierna: [D.]), projectleider WMO-vervoer van de gemeente Alkmaar en een vertegenwoordiger van ZCN. Het verslag van deze bespreking luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“[D.] leidt het gesprek in.

- Hij meldt dat de gemeente Alkmaar het abusievelijk plaatsen van gevoelige gegevens op Tenderned ten zeerste betreurt. Hij geeft aan welke stappen er zijn genomen door de gemeente: intrekking van de aanbesteding en verzoek tot verwijdering van de stukken aan Tenderned.(…)

[D.] geeft aan dat de gemeente Alkmaar alle verantwoordelijkheid op zich neemt ten aanzien van de schending van de privacy gegevens van de cliënten en daarvoor de consequenties aanvaardt. (…)

[D.] geeft aan dat de intentie van de gemeente Alkmaar is om de aanbesteding zo snel mogelijk opnieuw te publiceren. Uitgangspunt daarbij is dat wordt gewaarborgd dat alle aanbieders gelijke kansen hebben ten aanzien van de gunning. De gemeente Alkmaar is nu aan het kijken hoe ze de aanbesteding zo vorm kan geven dat alle partijen gelijkwaardige kansen hebben.(...)”

2.4.

Vervolgens heeft de Gemeente Alkmaar c.s. op 20 augustus 2015 een nieuwe Europese aanbesteding (hierna: de Aanbesteding) aangekondigd en het volgende gepubliceerd:

“Aanbesteding Regiotaxi Noord-Kennemerland

De aanbestedende dienst plaatst bij deze aanbesteding van Regiotaxi Noord-Kennemerland.

Deze aanbesteding is een nieuwe aanbesteding die verband houdt met een aanbesteding is eerder gepubliceerd op 3 juli 2015 en is vroegtijdig beëindigd op 3 augustus 2015. Ten tijde van het afbreken van die procedure waren nog geen inschrijvingen ingediend.

Grond voor het afbreken is geweest, dat er in de procedure sprake was van een omissie aan de zijde van de aanbestedende dienst waardoor naar het oordeel van de aanbestedende dienst niet kon worden ingestaan voor een eerlijke concurrentie van potentiële inschrijvers.

Hierdoor heeft de aanbestedende dienst zich genoodzaakt gezien de aanbesteding van de opdracht vroegtijdig te beëindigen. Hierbij is tevens vermeld dat de opdracht op korte termijn opnieuw zou worden aangekondigd.

In deze gewijzigde aanbesteding is niet zozeer sprake van wijziging van de uit te voeren opdracht maar is met name de gunningssystematiek gecorrigeerd, zodat nu wel ingestaan kan worden voor een level playing field voor alle inschrijvers. De aanbestedende dienst wenst een aantal doelstellingen op het gebied van duurzame brandstoffen en beheersing van het tarief te realiseren, in verband waarmee met name de onderdelen prijs en milieu zijn aangepast in de weging bij de beoordeling en in verband waarmee er voor het onderdeel prijs een bandbreedte is opgenomen waarbinnen geoffreerd moet worden om punten op dit onderdeel te kunnen scoren. Ook de weging van de twee andere kwaliteitscriteria, betrouwbaarheid en risico’s zijn aangepast in de weging.

De aanbestedingsdocumenten en de eerder via Tenderned gepubliceerde Nota’s van Inlichtingen betreffende de afgebroken procedure zijn het vertrekpunt geweest bij het opstellen van de documenten voor de onderhavige aanbesteding. De documenten van de afgebroken procedure maken echter geen deel uit van de documenten voor deze procedure.

De belangrijkste verschillen zijn te vinden in de Inschrijvingsleidraad (planning en hoofdstuk 4 (gunning)).

De aanbestedende is van oordeel, alle belangen en omstandigheden afwegend, dat de beslissing om de eerdere aanbesteding vroegtijdig te beëindigen en de onderhavige procedure op te starten, recht doet aan het belang van alle potentiële inschrijvers om te concurreren op een level playing field. Specifiek ten aanzien van de ondernemingen die inschrijvingen aan het voorbereiden waren in het kader van de eerder afgebroken aanbesteding, verwacht de aanbestedende dienst dat het leeuwendeel van de voorbereidingswerkzaamheden ook ten goede zal kunnen komen aan een eventuele inschrijving in deze aanbesteding.(…)”

2.5.

De Inschrijvingsleidraad (hierna: de Leidraad) van de Aanbesteding luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“(…)4 Gunning

4.1

Criteria gunning

De opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving.

Bij de beoordeling gelden de volgende gunningcriteria:

G1: prijs
G2:betrouwbaarheid
G3: risico-analyse
G4: milieu

De verhouding tussen de gunningcriteria GI, G2, G3 en G4 is respectievelijk 30%:20%:20%:30%.

(…)

4.2

G1: Prijs

De inschrijver geeft op het inschrijfformulier een tarief per declarabele reizigerskilometer op, waarbij het geoffreerde tarief minimaal € 1,40 moet zijn en maximaal € 1 65 (ex. btw) mag zijn.

Het is toegestaan om lager dan € 1,40 en hoger dan € 1,65 te offreren. Dit leidt tot een score van 0 punten in de beoordeling. De inschrijver die het beste scoort (laagste prijs per declarabele kilometer binnen de bandbreedte) krijgt het maximale aantal punten. De aanbiedingen van de overige inschrijvers worden hieraan gerelateerd. Dat wil zeggen dat de inschrijver met de laagste prijs binnen de vastgestelde bandbreedte het maximale aantal van 300,00 punten zal verdienen.

(…)

4.3

G2: Betrouwbaarheid

In het separate document is uitvoerig in het Programma van Eisen beschreven welke minimumeisen worden gesteld aan de stiptheid van de uitvoering en de communicatie met de reiziger hierover.

Inschrijver dient in zijn inschrijving een plan van aanpak (maximaal 10 A4’tjes enkelzijdig) bij te voegen op welke wijze hij de nakoming van dit onderwerp borgt en hoe de communicatie is vormgegeven.

Expliciet dient de inschrijver in te gaan op:

- hoe de inschrijver in samenspraak met de reiziger de ophaaltijd bepaalt;

- in welke mate de inschrijver bij de reserveringsaanvraag en vervolgens tot de start van de rit de ophaaltijd van de reiziger afstemt met de reiziger op basis van de daadwerkelijk beschikbare capaciteit van het vervoerssysteem;

- de mate waarin de inschrijver na de reserveringsaanvraag de reiziger een alternatief aanbod doet dat zorg draagt voor een meer betrouwbare en efficiënte uitvoering en de wijze waarop communicatie hierover plaatsvindt;

- alternatieve voorstellen die bijdragen aan een meer betrouwbare uitvoering voor de reiziger;

- de wijze waarop de inschrijver (voortdurend) communiceert met de reiziger over de verwachte ophaal- en aankomsttijd;

- de wijze waarop de inschrijver gedurende de uitvoering omgaat met ritten vanuit het ziekenhuis. Welke reserveringsmogelijkheden faciliteert de vervoerder? Hoe wordt de trefkans tussen reiziger en chauffeur geoptimaliseerd? Welke ophaaltijd is van toepassing en wordt gegarandeerd?

Dit plan van aanpak zal ter beoordeling worden voorgelegd aan het beoordelingsteam. De wijze van beoordeling is toegelicht in paragraaf 4.5. Het maximaal te behalen punten voor dit gunningscriterium bedraagt 200,00 punten.

(…)

4.5

G4: Milieu

In het separate document is uitvoerig in het Programma van Eisen beschreven welke minimumeisen worden gesteld met betrekking tot milieu, waarbij wordt verwezen naar het regionale actieplan (convenant) met betrekking tot de doelstellingen op het gebied van duurzame brandstoffen (zie bijlage 4 (hoofdstuk 3) in het Programma van Eisen).

Inschrijver dient in zijn inschrijving een beschrijving te geven (maximaal 10 A4’tjes enkelzijdig) over de wijze waarop de inschrijver gedurende de uitvoering van onderhavige opdracht:

- met dit onderwerp omgaat;

- streeft naar een lagere CO2-uitstoot;

- dit onderwerp monitort.

De beschrijving zal ter beoordeling worden voorgelegd aan het beoordelingsteam. De wijze van beoordeling is toegelicht in paragraaf 4.5. Het maximaal te behalen punten voor dit gunningscriterium bedraagt 300,00 punten.

4.6

Wijze van beoordelen

Voor de beoordeling van de criteria G2, G3 en G4 wordt een beoordelingsteam geformeerd.

Dit team bestaat uit vijf vertegenwoordigers van de aanbestedende dienst.

In deze paragraaf is een beschrijving opgenomen van de wijze waarop de gunning plaatsvindt. De opdrachtgever behoudt zich het recht voor om ten aanzien van de opgave van de inschrijvers nadere vragen te stellen of een onderbouwing te vragen.

De beoordelaars beoordelen onafhankelijk van elkaar de offertes, volgens onderstaande systematiek, waarbij elk lid van het beoordelingsteam één stem heeft.

Per criterium beoordeelt de beoordelaar aan de hand van de volgende categorieën:

De individuele beoordelingen worden tijdens het beoordelingsoverleg samengenomen en leiden tot een totaalscore per criterium per inschrijving. Hierbij zijn de volgende zaken van

toepassing:

a.
a) de score van de leden van het beoordelingsteam dienen te allen tijde in twee aangesloten categorieën vallen (beoordelingen in categorie 1 en 3 is niet mogelijk).

b) de puntentoekenning wordt vervolgens: (aantal stemmen * score categorie @) + (aantal stemmen * score categorie @) tussenscore per criterium.

Indien in beginsel niet wordt voldaan aan genoemd punt a, zal discussie binnen het beoordelingsteam alsnog moeten leiden tot beoordelingen in twee aaneengesloten categorieën.

Indien een inschrijver op een gunningcriterium unaniem als onvoldoende (beoordelingen in de categorieën 4 en 5) wordt beoordeeld, wordt de inschrijver uitgesloten en wordt de inschrijving niet verder meegenomen in het aanbestedingsproces.

De inschrijver met de hoogste tussenscore op een criterium krijgt voor het betreffende criterium het maximum aantal te behalen punten. De overige inschrijvers worden hieraan gerelateerd aan de hand van de volgende formule:

tussenscore inschrijver

-----------------------------* maximaal te behalen punten

hoogste tussenscore

Alle scores van de afzonderlijke onderdelen worden afgerond op twee decimalen.

(…)”

2.6.

Het Programma van Eisen (hierna: PvE) van de Aanbesteding luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“(…) 7.3 Milieueisen

De opdrachtgever streeft ernaar om het gebruik van schone en duurzame transportbrandstoffen te stimuleren. Zie bijlage 4 voor aanvullende informatie (regioplan).

Gedurende de looptijd van het contract treden opdrachtgever en opdrachtnemer met elkaar in overleg hoe verder bijgedragen kan worden aan deze doelstelling. Tijdens de overlegmomenten worden de ontwikkelingen besproken.

Ten aanzien van milieuvriendelijkheid worden de volgende eisen gesteld:

• Al het materieel moet minimaal voldoen aan de Euro 5-norm of aantoonbaar maximaal vergelijkbare uitstoot.

• Indien tijdens de looptijd van het contract nieuwe voertuigen worden aangeschaft voor de uitvoering van het onderhavige vervoer, dienen deze te voldoen aan de hoogst geldende milieunorm op het moment van aanschaf.

• Het onderhoudssysteem van de voertuigen moet erop gericht zijn de milieubelasting van de voertuigen tot een minimum te beperken.(…)”

2.7.

Bij brief van 16 oktober 2015 hebben de Gemeente Alkmaar c.s., voor zover hier van belang, het volgende aan ZCN meegedeeld:

“(…)Na een gegronde, afgewogen en gedetailleerde offertebeoordeling heeft het beoordelingsteam uw inschrijving als volgt beoordeeld:

Onderdeel G2 (betrouwbaarheid) is als ruim voldoende tot goed beoordeeld, omdat veel aspecten zijn toegelicht. Ten opzichte van de winnende inschrijving is er minder aandacht besteed aan het aanbieden van alternatieven aan de reiziger, zoals OV-mogelijkheden. Ook de risico-analyse (G3) is als goed beoordeeld, omdat veel risico’s zijn benoemd en concreet zijn toegelicht. Wel heeft het beoordelingsteam geconcludeerd dat veel van de beschreven risico’s voor de hand liggende risico’s zijn. De winnende inschrijver heeft dan ook meer ingespeeld op de gestelde vraag binnen dit gunningscriterium. Met betrekking tot het onderwerp milieu (G4) is er sprake van een totaalbeoordeling van goed tot uitstekend, waarbij de offerte duidelijk meer biedt dan gevraagd in het Programma van Eisen. De winnende inschrijver heeft op dit onderdeel iets hoger gescoord, omdat het geoffreerde nog iets vooruitstrevender is.

Nadat alle kwaliteitsbeoordelingen zijn vastgesteld is op woensdag 14 oktober jongstleden, in het bijzijn van het gehele beoordelingsteam, kluis 2 met de inschrijfprijzen geopend:

Uw totaalscore is 847,25 punten. Het beoordelingsteam heeft geconcludeerd dat uw bedrijf op de vierde plaats is geëindigd en dat Connexxion Taxi Services B.V. de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.(…)”

2.8.

Bij brief van 20 oktober 2015 heeft ZCN de Gemeente Alkmaar c.s. aansprakelijk gesteld voor de vergoeding van de schade die ZCN als gevolg van de fout van de Gemeente Alkmaar c.s. heeft geleden en nog zal lijden. Tevens heeft ZCN aangekondigd ter zake een bodemprocedure aanhangig te zullen maken.

2.9.

Bij e-mail van 23 oktober 2015 heeft ZCN vragen gesteld ter verduidelijking van de gunningsbeslissing. Aangezien de Gemeente Alkmaar c.s. hierop niet heeft gereageerd, heeft de advocaat van ZCN terzake een sommatie verzonden.

2.10.

Bij e-mail van 3 november 2015 heeft [D.] namens de Gemeente Alkmaar c.s. geantwoord. Deze e-mail luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“(…)Leden van het beoordelingsteam.

1. Voor de beoordeling van de offertes is inderdaad een protocol gebruikt. Deze vindt u in de bijlage.

2. De benodigde deskundigheid van de leden van het beoordelingsteam is inherent aan hun werkzaamheden. Een aanvullende borging bestaat uit externe expertise.

3. Het dispuut inzake de eerdere aanbesteding wordt namens de gemeenten uitsluitend gevoerd door mevrouw J. Tophoff, die als zodanig geen onderdeel is van de beoordelingscommissie.

4. Het beoordelingsteam bestaat uit onafhankelijke vertegenwoordigers namens de afzonderlijke gemeenten. Er worden geen individuele namen van de beoordelaars bekend gemaakt.

(…)

Betrouwbaarheid.

1. In de gunningsbeslissing is geen sprake van overheveling van reizigers en daar is dus ook niet op beoordeeld. Betrouwbaarheid gaat mede over de wijze waarop met cliënten gecommuniceerd wordt over mobiliteit en persoonlijke vervoersmogelijkheden.

2. De door u genoemde mogelijke transitie van reizigers naar bijvoorbeeld OV vervoer is geen overheveling zoals u dit noemt en is dan ook op geen enkele wijze strijdig met de uitgangspunten van de Wmo. De Wmo zet nadrukkelijk in op participatie van burgers en het bevorderen van zelfredzaamheid. Dit strekt zich ook uit tot vervoer. Wij hebben dan ook een bandbreedte opgenomen binnen het contract om ruimte te bieden aan initiatieven en ontwikkelingen die kunnen leiden tot een verandering in mobiliteit en de wijze waarop Wmo geïndiceerden hun vervoer vorm geven. Er is geen sprake van dat Wmo geïndiceerden overgeheveld zouden worden naar OV vervoer maar er wordt ingezet op innovatie en participatie van kwetsbare burgers in reguliere vormen van vervoer, geheel in lijn met de uitgangspunten van de wetgever, waarvan wij aannemen dat die ook bij u nagenoeg bekend zijn.

3. Wijzend op de algemeen bekende ontwikkelingen zoals boven geschetst is er in het bestek gevraagd naar de wijze waarop een vervoerder hier mee om denkt te gaan. De verkregen antwoorden zijn objectief beoordeeld en hebben geleid tot de vaststelling dat de gekozen inschrijver op dit punt een innovatievere inschrijving heeft gedaan.

4. De winnende inschrijver is op geen enkele wijze beoordeeld op een verbinding met het OV-vervoer in de regio maar slechts op het gevraagde, gelijk elke inschrijving in de aanbesteding.

(…)

Milieu.

In de vraag die u ons nu stelt doet u het voorkomen alsof dat antwoord tegenstrijdig zou zijn aan het gunningscriterium zoals opgenomen in de inschrijvingsleidraad. Die tegenstrijdigheid zien wij niet.

In uw mail stelt u hele specifieke vragen die - als wij het goed begrijpen - met name betrekking hebben op het regionale convenant. Het gevraagde in hoofdstuk 4 van de Inschrijvingsleidraad geeft duidelijk weer waar het beoordelingsteam op alle ontvangen offertes op beoordeeld heeft. Dit is namelijk de aangeleverde tekst van de inschrijver met betrekking tot milieu over de wijze waarop gedurende de uitvoering van onderhavige opdracht wordt omgegaan met dit onderwerp, gestreefd, wordt naar een lagere CO2-uitstaat en de wijze waarop dit onderwerp wordt gemonitord door de inschrijver.

1. Alle aspecten van bedrijfsvoering zijn meegewogen.

2. Er wordt geen inhoudelijke informatie verstrekt over de bedrijfsvoering van enige inschrijver.

3. Bij de boordeling van dit onderdeel is gekeken naar alle relevante doelstellingen op het terrein van duurzaamheid waarbij reductie van CO2-uitstoot een belangrijk criterium is.

4. Alle initiatieven met betrekking tot duurzaamheid zijn meegewogen.

5. Er is gekeken naar brede doelstellingen en actuele ontwikkelingen waarbij elektrisch en groen gas conform de uitgangspunten in het bestek beoordeeld zijn.

6. Alle relevante keurmerken zijn objectief meegewogen in de beoordeling.(…)”

2.11.

Als bijlage bij voornoemde e-mail is een beoordelingsformulier gevoegd met een aantal punten waarop elke inschrijver expliciet beoordeeld zou worden. Dit beoordelingsformulier kan, voor zover hier van belang, als volgt worden weergegeven:

3.Het geschil

3.1.

ZCN vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad om:

PRIMAIR:

(1) de Gemeenten te gebieden de Gunningsbeslissing aan Connexxion Taxi Services B.V. in te trekken; en

(2) de Gemeenten te gebieden over te gaan tot een herbeoordeling van alle inschrijvingen op basis van (niet het beoordelingsprotocol maar) de Inschrijvingsleidraad, het PvE en overige relevante aanbestedingsdocumenten; en

(3) de Gemeenten te gebieden deze herbeoordeling te laten uitvoeren door een nieuw te benoemen, objectief beoordelingsteam die direct noch indirect betrokken is bij de discussie met ZCN over aansprakelijkheid in verband met onrechtmatig handelen in de eerste aanbesteding.

SUBSIDIAIR:

(1) de Gemeenten te gebieden de Gunningsbeslissing aan Connexxion Taxi Services B.V. in te trekken; en

(2) de Gemeenten te gebieden de gunningsbeslissing nader te motiveren en daarbij ten minste gemotiveerd te reageren op de in deze dagvaarding naar voren gebrachte bezwaren op zodanige wijze dat ZCN in staat zal zijn de rechtmatigheid daarvan te verifiëren;

(3) inschrijvers vervolgens een nieuwe Alcateltermijn van tenminste 20 dagen te bieden waarbinnen dit gunningsbesluit desgewenst opnieuw in rechte ter discussie kan worden gesteld.

MEER SUBSIDIAIR:

(1) de Gemeenten te gebieden de Gunningsbeslissing aan Connexxion Taxi Services B.V. in te trekken; en

(2) de Gemeenten te gebieden de Opdracht, voor zover zij die nog wensen te vergeven, opnieuw aan te besteden met inachtneming van het aanbestedingsrecht en op zodanige wijze dat de eerder bekend gemaakte bedrijfsvertrouwelijke informatie van ZCN niet langer relevant zal zijn.

IN ALLE GEVALLEN:

(1) alles op straffe van een door de Gemeenten aan ZCN te verbeuren dwangsom van EUR 1000.000,-[de rechtbank begrijpt: EUR 100.000,-]
(zegge: honderdduizend euro) dan wel een door uw voorzieningenrechter in goede Justitie te bepalen bedrag voor iedere dag dat de Gemeenten hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven;

(2) alsmede de Gemeenten te veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na dagtekening van het vonnis gewezen in onderhavige procedure zullen zijn voldaan, de Gemeente daarover zonder nadere sommatie wettelijke rente zal zijn verschuldigd.

3.2.

Aan haar vordering legt ZCN – samengevat – ten grondslag dat, in het licht van de voorgeschiedenis met betrekking tot de eerste aanbesteding van juli 2015, met name het lopende geschil over door ZCN geleden schade, in de nieuwe aanbesteding geen objectieve beoordeling door de Gemeente Alkmaar c.s. heeft plaatsgevonden en dat de gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd. Zij voert hiertoe aan dat:

a. er geen sprake is geweest van een onafhankelijk en deskundig beoordelingsteam;

b. de beoordeling van de gunningscriteria G2 niet conform het bestek is geschied;

c. de beoordeling van de gunningscriteria G4 niet conform het bestek is geschied;

d. de Gemeente Alkmaar c.s. de gunningsbeslissing niet deugdelijk hebben gemotiveerd.

3.3.

Gemeente Alkmaar c.s. voert verweer.

3.4.

Connexxion vordert in het incident – kort gezegd – primair dat haar wordt toegestaan tussen te komen in het rechtsgeding tussen ZCN en de Gemeente Alkmaar c.s. en subsidiair dat haar wordt toegestaan zich te voegen aan de zijde van de Gemeente Alkmaar c.s., met veroordeling van ZCN en de Gemeente Alkmaar c.s. in de (na)kosten van het incident, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.5.

ZCN en de Gemeente Alkmaar c.s. hebben dienaangaande geen bezwaren aangevoerd.

3.6.

In de hoofdzaak vordert Connexxion - samengevat - dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis ZCN niet-ontvankelijk verklaart in haar vordering, althans de vorderingen afwijst. Daarnaast vordert Connexxion om de Gemeente Alkmaar c.s. te verbieden de Opdracht aan een ander te gunnen dan aan Connexxion en ZCN, voor zover nodig, te gebieden te gehengen en te gedogen dat de Opdracht aan Connexxion wordt gegund, een en ander met veroordeling van ZCN en de Gemeente Alkmaar c.s. in de (na)kosten van de procedure, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het verzoek van Connexxion om te mogen tussenkomen – waartegen ZCN en de Gemeente Alkmaar c.s. geen bezwaar hebben gemaakt – is ter zitting toegewezen, aangezien Connexxion geacht kan worden belang te hebben bij tussenkomst om benadeling van haar eigen rechten en rechtspositie te voorkomen en aangezien voorts het geding ten gevolge van de tussenkomst niet nodeloos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld wordt.

Ten aanzien van grondslag sub a

4.2.

Het betoog van ZCN komt er kort gezegd op neer dat het beoordelingsteam van de Gemeente Alkmaar c.s. niet objectief, onafhankelijk en onbevooroordeeld is geweest, omdat leden van het beoordelingsteam van de eerste aanbesteding, en met name de projectleider [D.], direct of indirect betrokken zijn geweest bij de beoordeling van de inschrijvingen in de nieuwe aanbesteding.

4.3.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter faalt dit betoog.

ZCN heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waarom de beoordelingscommissie, bestaande uit vijf leden, afkomstig uit de verschillende deelnemende gemeenten, bijgestaan door een externe procesbegeleider, niet in staat zou zijn geweest om de inschrijvingen, waaronder die van ZCN, op objectieve wijze te beoordelen. Van een op objectieve omstandigheden terug te voeren schijn dat de Gemeente Alkmaar c.s. partijdig zou hebben beoordeeld is niet gebleken. Uit niets blijkt dat ten gevolge van de betrokkenheid van een of meer leden van deze commissie bij de eerdere, afgebroken aanbesteding (waarin fouten zijn gemaakt die die door de Gemeente Alkmaar c.s. van meet af aan zijn toegegeven) van een onpartijdige opstelling niet of minder sprake is geweest. Ook levert de omstandigheid dat deze fouten zijn gemaakt, mede gelet op wat er is fout gegaan, geen objectieve grond op om schijn van partijdigheid aan te nemen.

4.4.

ZCN heeft er een groot punt van gemaakt dat de discussie tussen partijen over de aansprakelijkheidskwestie, die vanaf 4 augustus 2015 is gevoerd en nog niet is geëindigd “bepaald vervelend” is geworden. De voorzieningenrechter stelt op grond van de in het geding gebrachte stukken en het debat wat daarover in de context van deze stelling is gevoerd vast dat uit niets blijkt dat [D.] of andere leden van het beoordelingsteam in de aansprakelijkheidsdiscussie tussen ZCN en de Gemeente Alkmaar c.s. zijn betrokken. De voorzieningenrechter kan wel vaststellen dat de e-mailcorrespondentie tussen de aansprakelijkheidsadvocaat van ZCN en mr. Tophoff c.c. naar [D.] is verzonden, maar dat brengt niet mee, dat [D.] met de inhoud van die discussie enige bemoeienis heeft gehad. Ook overigens zijn er geen aanwijzingen dat de discussie over de aansprakelijkheid van Alkmaar c.s. door betrokkenen bij de aanbesteding als vervelend wordt ervaren en/of, dat er sprake zou kunnen zijn van een stemming rondom de deelname van ZCN die een objectieve beoordeling van haar inschrijving in de weg zou kunnen staan.

Ook uit de motivering van de gunningsbeslissing valt dit niet op te maken.

4.5.

Het betoog van ZCN dat valt te betwijfelen of het beoordelingsteam over de vereiste deskundigheid beschikt om het gunningscriterium milieu goed te beoordelen slaagt evenmin. Zoals door Connexxion is aangevoerd komt aan de aanbestedende dienst bij de beoordeling en de waardering van de inschrijvingen op de kwalitatieve gunningscriteria een ruime discretionaire bevoegdheid toe. Zoals in het navolgende nog nader zal worden uiteengezet is de wijze waarop de inschrijving op het punt van milieu is beoordeeld niet zodanig dat daaruit een aanwijzing valt te putten dat het beoordelingsteam de deskundigheid miste om de inschrijvingen op zinvolle wijze met elkaar te vergelijken.

Ten aanzien van grondslag sub b en sub c

4.6.

Volgens ZCN vloeit uit het transparantie-en gelijkheidsbeginsel voort dat inschrijvingen worden beoordeeld conform de beoordelingssystematiek die de aanbestedende dienst vooraf bekend heeft gemaakt. Naar haar mening is dat in het onderhavige geval ten aanzien van de gunningscriteria G2 en G4 niet gebeurd, omdat het beoordelingsprotocol, aan de hand waarvan het beoordelingsteam de beoordeling heeft uitgevoerd, op essentiële punten afwijkt van de gunningssystematiek in de Leidraad.

Ter zake van het betrouwbaarheidscriterium (G2) uit zich dit in het feit dat uit de Leidraad volgt dat de nadruk bij dit gunningscriterium ligt op de stiptheid van de uitvoering en de communicatie met de reiziger hierover, terwijl de eerste alinea uit de Leidraad, waarin verwezen wordt naar de stiptheid en het PvE, niet is opgenomen in het beoordelingsprotocol. Louter het belang van goede communicatie en het voorzien in alternatieven is meegenomen in de beslissing. Elke verwijzing naar stiptheid ontbreekt, terwijl dat op basis van de Leidraad de kern is van het criterium betrouwbaarheid. Deze omstandigheid geeft verdere aanleiding om te twijfelen aan de objectiviteit althans de juistheid van de door het beoordelingsteam uitgevoerde toets, die - als zij het beoordelingsprotocol heeft gevolgd wat toch moet worden aangenomen – stiptheid kennelijk niet heeft meegenomen in haar beoordeling, aldus ZCN.

4.7.

Ter zake van het criterium milieu (G4) geldt volgens ZCN ook dat de eerste alinea uit de Leidraad niet is opgenomen in het beoordelingsprotocol, waardoor het kader waarbinnen de beoordeling van de door inschrijvers ingediende inschrijvingen moeten plaatsvinden, ontbreekt.

Dat kader is het PvE en het regionale actieplan, voor zover die betrekking hebben op de doelstellingen op het gebied van duurzame brandstoffen. Het beoordelingsteam heeft zich dus in strijd met de Leidraad niet beperkt tot de aspecten die terugkomen in het PvE en het regionale actieplan met betrekking tot duurzame brandstoffen, aldus ZCN.

4.8.

De hiervoor weergegeven verwijten berusten op de aanname dat de Gemeente Alkmaar c.s. bij de aanbesteding gebruik heeft gemaakt van een beoordelingsprotocol. Echter, zoals de Gemeente Alkmaar c.s. ter gelegenheid van de zitting hebben toegelicht, is geen sprake van een beoordelingsprotocol, maar van een beoordelings
formulier. Op het formulier zelf wordt het woord protocol niet genoemd. De term is door de Gemeente Alkmaar c.s. in hun e-mail van 3 november 2015 in antwoord op vragen van ZCN inderdaad gebruikt, maar is klaarblijkelijk overgenomen uit de daaraan voorafgaande vraagstelling. Dat de Gemeente Alkmaar c.s. deze term hebben gebruikt in een e-mail aan ZCN is onvoldoende om aan te nemen dat de leden van de beoordelingscommissie aanleiding hebben gezien om slechts acht te slaan op de tekst in dat formulier, met voorbij gaan aan alles wat in de Leidraad (in het bijzonder hoofdstuk 4) en het PvE is opgenomen. Dat brengt mee dat niet aannemelijk wordt geacht dat die documenten bij de beoordeling van de inschrijvingen niet het richtsnoer zijn geweest.

4.9.

Wat betreft G2 is in paragraaf 4.3 van de Leidraad in de eerste alinea aangegeven dat in het PvE uitvoerig is beschreven welke minimumeisen worden gesteld aan de stiptheid van de uitvoering en de communicatie met de reiziger hierover. Vervolgens is een opsomming gegeven van de punten waar de inschrijver expliciet op in moet gaan. Het feit dat in het beoordelingsformulier de eerste alinea ontbreekt, brengt niet mee dat daarmee bij de beoordeling stiptheid geen rol heeft gespeeld. ZCN heeft haar stellingen dienaangaande dan ook onvoldoende onderbouwd.

4.10.

Een en ander geldt ook voor de gunningscriteria G4. Het beoordelingsformulier omvat een open omschrijving waar inschrijvers wordt gevraagd een beschrijving te geven van de wijze waarop zij bij de uitvoering van de opdracht met in het PvE gestelde minimumeisen met betrekking tot het milieu zullen omgaan. Het feit dat in dit formulier de desbetreffende eerste alinea uit de Leidraad is weggelaten is onvoldoende om aannemelijk te achten dat bij leden van de beoordelingscommissie de gedachte heeft kunnen postvatten dat het beoordelingskader op enigerlei wijze anders zou zijn dan in de Leidraad is omschreven. Als vermeld in de e-mail van 3 november 2015 heeft het beoordelingsteam op dit punt alle aspecten van de bedrijfsvoering meegewogen. Volgens ZCN is dit, in het licht van de op voorhand bekend gemaakte criteria, onbegrijpelijk en ziet het bestek op het onderdeel milieu enkel op de inzet van duurzame voertuigen en transportbrandstoffen. Een dergelijke enge interpretatie van dit gunningscriterium volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet uit paragraaf 4.5 van de Leidraad, zoals ZCN blijkens de door haar benadrukte betekenis van haar EMAS-keurmerk voor de te verwachten kwaliteit ook lijkt te beseffen.

4.11.

ZCN heeft voorts nog aangevoerd dat zij op dit punt hoe dan ook een hogere score had moeten behalen dan Connexxion, omdat zij als enige vervoerder beschikt over het EMAS-keurmerk, terwijl Connexxion slechts beschikt over het ISO 14001keurmerk.

Ook dit betoog kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet slagen.

De voorzieningenrechter acht niet aannemelijk dat het bezit van het EMAS-keurmerk uitsluit dat een inschrijver die dat keurmerk niet bezit een inschrijving kan doen waarvan de meerwaarde ten opzichte van andere inschrijvers op inhoudelijke aspecten groot genoeg is om op te wegen tegen de meerwaarde van het EMAS-keurmerk ten opzichte van het ISO 14001 keurmerk. In dit verband verdient opmerkingen dat de scores van Connexxion en ZCN op G4 nauwelijks uiteenliepen.

4.12.

Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat de beoordeling van de gunningscriteria G2 en G4 niet conform het bestek is geschied.

Ten aanzien van grondslag sub d

4.13.

ZCN heeft ten slotte nog betoogd dat op basis van de gegeven motivering niet kan worden vastgesteld dat de beoordeling rechtmatig is verlopen. Redelijke vragen die ZCN in dit verband aan de Gemeente Alkmaar c.s. heeft gesteld zijn niet - althans niet volledig en adequaat - beantwoord. Daarmee is sprake van een onvoldoende deugdelijk gemotiveerde gunningsbeslissing, aldus ZCN.

4.14.

Ook dit betoog faalt. De Gemeente Alkmaar c.s. hebben voldaan aan hun wettelijke verplichting mee te delen om welke redenen Connexxion heeft gewonnen en om welke redenen ZCN niet. Aan ZCN kan worden toegegeven dat de motivering van de Gemeente Alkmaar c.s., dat Connexxion op het gebied van milieu net iets vooruitstrevender was dan ZCN, aan de magere kant is, want niet duidelijk maakt op welke aspecten van de inhoud de winnende inschrijving op de blijkens de Leidraad relevante punten beter heeft gescoord. Gelet echter op het geringe verschil in scores van ZCN en Connexxion kan aan dit motiveringsgebrek niet een zodanige betekenis worden toegekend, dat dit meebrengt dat gunningsbeslissing onrechtmatig is te achten. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat ter gelegenheid van de zitting de door ZCN gevraagde inzichtelijkheid in hoeverre de winnende inschrijver gebruik maakt van duurzame voertuigen en transportbrandstoffen ten aanzien van het gebruikte vervoer alsnog is gegeven.

4.15.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van ZCN alle dienen te worden afgewezen.

4.16.

ZCN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Gemeente Alkmaar c.s. en Connexxion worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van Gemeente Alkmaar c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.429,00

De kosten aan de zijde van Connexxion worden begroot op:

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.429,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt ZCN in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Alkmaar c.s. tot op heden begroot op € 1.429,00,

5.3.

veroordeelt ZCN in de proceskosten, aan de zijde van Connexxion tot op heden begroot op € 1.429,00,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 17 december 2015.^[1]

Tegen dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat.

Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het vonnis al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.

Afwijzing vordering inzake onrechtmatigheid gunningsbeslissing aanbesteding collectief vervoer

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten