ECLI:NL:RBNHO:2014:9344

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling Privaatrecht

Sectie Kanton – locatie Haarlem

zaak/rep.nr.: 3227122 / AO VERZ 14-204

datum uitspraak: 29 augustus 2014

BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FOOD VILLAGE (SCHIPHOL) B.V.

te Amsterdam

verzoekster

hierna te noemen Food Village

gemachtigde mr. C.C. Buijsman-Kip

tegen

[verweerder]

te [woonplaats]

verweerder

hierna te noemen [verweerder]

gemachtigde mr. I. Epe

De procedure

Op 9 juli 2014 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van Food Village. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 19 augustus 2014. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigden van partijen hebben pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.

De feiten

Food Village exploiteert winkels op luchthavens en stations. Op luchthaven Schiphol exploiteert Food Village een supermarkt en een slijterij, genaamd Liquors of the World.

[verweerder] is op 12 juni 1998 bij Food Village in dienst getreden. Hij vervult de functie van Assistent Shop Manager in de supermarkt tegen een salaris van (thans) € 3.533,78 bruto per maand inclusief vakantiegeld.

Tussen Food Village en Schiphol Nederland B.V. (hierna: Schiphol), eigenaar van de bedrijfsruimten op de luchthaven, bestaat sinds 1995 een huur- en concessierelatie met betrekking tot zowel de supermarkt als de slijterij.

Op 17 maart 2011 heeft Schiphol aan Food Village meegedeeld de huur- en de concessieovereenkomsten na 31 augustus 2011 niet te willen verlengen. Food Village is niet akkoord gegaan met de beëindiging van de huur- en concessieovereenkomsten.

Op 7 juni 2011 heeft Food Village Schiphol in rechte betrokken en (onder meer) een verklaring voor recht gevorderd dat de huurovereenkomst en/of concessieovereenkomst tussen Food Village en Schiphol niet op 31 augustus 2011 zou eindigen.

Op 18 juli 2011 heeft Schiphol Food Village gedagvaard in kort geding en ontruiming van de winkelruimten per 31 augustus 2011 gevorderd. Bij vonnis van 15 september 2011 heeft de kantonrechter de vordering afgewezen. Schiphol heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Op 26 maart 2012 zijn Food Village en FNV Bondgenoten een Sociaal Plan overeengekomen met voorzieningen voor het personeel in geval van beëindiging door Food Village van haar bedrijfsactiviteiten op de luchthaven Schiphol. Deze overeenkomst voorzag onder meer in een beëindigingsvergoeding op basis van de kantonrechtersformule met toepassing van een C-factor van 0,65.

Schiphol is met Albert Heijn B.V. (hierna: AH) en Gall&Gall in overleg getreden over de totstandkoming van een huur- en concessieovereenkomst voor de door Food Village gehuurde bedrijfsruimten op de luchthaven Schiphol.

Bij vonnis van 28 maart 2013 heeft de kantonrechter de op 7 juni 2011 door Food Village tegen Schiphol ingestelde vordering afgewezen. Food Village heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

10.

AH en Gall&Gall hebben ieder een huur- en een concessieovereenkomst met Schiphol gesloten met betrekking tot de door Food Village van Schiphol gehuurde bedrijfsruimten.

11.

Op 12 mei 2014 is tussen Food Village en AH een overeenkomst (“Agreement”) tot stand gekomen, waarbij partijen onder meer het volgende zijn overeengekomen: “
Albert Heijn will offer ultimately on 16 June 2014 an employment contract to 75% equal to 36 of 48 of Food Village’s employees, working at the liquor store and supermarket […] per 1 Oktober 2014 […].”

12.

In de overeenkomst is bij (e) onder meer opgenomen dat “
The parties acknowledge and agree that Food Village will not transfer material assets, including stock, know how, data or whatever may be considered as a part of the Food Village business at the Premises and that it does not transfer the goodwill or any other immaterial assets to Albert Heijn. Parties acknowledge that the nature and identity of the business of Food Village at the Premises is materially different from an Albert Heijn supermarket of this size.”

13.

In de overeenkomst is bij (f) opgenomen dat “
The Parties acknowledge that there will be no transfer of undertaking as a result of Albert Heijn running a supermarket at the Premises and taking up the obligations as laid down in this Agreement. Parties also acknowledge that the rights and the obligations under the exployment agreements between the Employees and Food Village will not be transferred to Albert Heijn.”

14.

Artikel 2 van de overeenkomst luidt als volgt: “
Food Village will hold Albert Heijn harmless and indemnifies Albert Heijn against all allegations and/or claims from any Employee […] that this employment agreement with Food Village has been transferred by operation of law to Albert Heijn pursuant to the Transfer of Undertaking Act as described in 7:622 of the Dutch Civil Code and/or claims that the terms and conditions of employment agreement of Food Village (including the Amended Redundancy Plan) apply.”

15.

Eveneens op 12 mei 2014 hebben Food Village en FNV Bondgenoten een amendement op het sociaal plan van 26 maart 2012 ondertekend. Hierbij zijn Food Village en FNV Bondgenoten overeengekomen dat voor de toepassing van het Sociaal Plan onderscheid wordt gemaakt in drie groepen winkelmedewerkers met elke een eigen beëindigings-vergoeding, te weten:

Groep 1 (Aanbod Werknemer A): de werknemer in dienst op datum van sluiting die een aanbod krijgt bij AH in dienst te treden met een totaal arbeidsvoorwaardenpakket dat in zijn geheel genomen (ten minste) gelijkwaardig is aan het arbeidsvoorwaardenpakket waarop hij/zij recht had op het moment van beëindiging van zijn/haar arbeids-overeenkomst met Food Village, komt in aanmerking voor een beëindigingsvergoeding op basis van een C-factor van 0,26.

Groep 2 (Aanbod Werknemer B): de werknemer in dienst op datum van sluiting die een aanbod krijgt bij AH in dienst te treden met een totaal arbeidsvoorwaardenpakket dat tot 15% lager is dan het arbeidsvoorwaardenpakket waarop hij/zij recht had op het moment van beëindiging van zijn/haar arbeidsovereenkomst met Food Village, komt in aanmerking komen voor een beëindigingsvergoeding op basis van een C-factor van 0,4 dan wel, indien het arbeidsvoorwaardenpakket meer dan 15% lager is dan het arbeidsvoorwaardenpakket waarop hij/zij recht had op het moment van beëindiging van zijn/haar arbeidsovereenkomst met Food Village, voor een vergoeding op basis van een C-factor van 0,65.

Groep 3: de werknemer die geen aanbod krijgt van AH krijgt de keuze tussen een beëindigingsvergoeding op basis van een C-factor van 0,65 en een budget van maximaal € 2.000,00 exclusief btw ten behoeve van outplacement of een beëindigingsvergoeding op basis van een C-factor van 0,7 zonder vergoeding voor outplacement.

16.

Op 12 juni 2014 heeft AH aan [verweerder] een aanbod gedaan bij AH in dienst te treden in de functie van Medewerker Verkoopklaar bij één van haar supermarkten tegen een salaris van € 1.648,00 bruto per vier weken. [verweerder] heeft het aanbod niet geaccepteerd.

17.

Op 17 juni 2014 heeft Food Village de winkelmedewerkers laten weten dat zij haar bedrijfsactiviteiten op luchthaven Schiphol met ingang van 1 oktober 2014 zal staken en dat alle arbeidsplaatsen per die datum komen te vervallen.

18.

Op dezelfde datum heeft Food Village aan [verweerder] een vaststellingsovereenkomst gestuurd met het verzoek deze uiterlijk op 24 juni 2014 ondertekend terug te sturen aan Food Village. In de begeleidende brief heeft Food Village [verweerder] erop attent gemaakt dat bij niet tijdige retournering van de vaststellingsovereenkomst, Food Village een beëindigingsprocedure zou starten.

19.

Op 19 juni 2014 heeft Food Village aan [verweerder] op diens verzoek een aangepaste vaststellingsovereenkomst gestuurd. [verweerder] heeft deze aangepaste vaststellingsovereenkomst niet ondertekend aan Food Village retour gestuurd.

Het verzoek

Food Village verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen in de omstandigheden. Food Village legt – samengevat – het volgende aan het verzoek ten grondslag.

Food Village is genoodzaakt haar activiteiten op de luchthaven Schiphol per 1 oktober 2014 te staken. Per die datum komt een einde aan de tussen Schiphol en Food Village bestaande huur- en concessieovereenkomsten. Food Village heeft alles in het werk gesteld om de beëindiging van de huur- en concessieovereenkomsten te voorkomen. De vele gesprekken die Food Village met Schiphol heeft gevoerd en zelfs het entameren van een procedure hebben echter niet tot het gewenste resultaat geleid. Schiphol is blijven vasthouden aan de voorgenomen beëindiging en was evenmin genegen Food Village op een andere manier tegemoet te komen.

Food Village heeft getracht de consequenties voor haar medewerkers van een (mogelijke) sluiting van haar winkels op de luchthaven zoveel mogelijk te verzachten. Zij is daarom in overleg getreden met de vakbonden ten einde een Sociaal Plan op te stellen. Toen bleek dat Schiphol met Albert Heijn verder wilde, heeft Food Village onderzocht of deze bereid zou zijn een deel van haar medewerkers in dienst te nemen. AH bleek bereid 36 van de 48 winkelmedewerkers een arbeidsovereenkomst aan te bieden, op voorwaarde dat hun arbeidsovereenkomsten met Food Village waren beëindigd. Omdat bij AH sprake was van andere functies dan bij Food Village, zegde AH toe zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de functies die de medewerkers bij Food Village bekleedden.

Food Village is vervolgens opnieuw met FNV Bondgenoten om tafel gaan zitten om in het licht van de nieuwe situatie speciale, op maat gemaakte beëindigingregelingen op te stellen voor haar winkelmedewerkers. Daaruit is een verdeling in drie groepen werknemers voortgevloeid, waarvan de eerste twee bestaan uit werknemers die van AH een aanbod hebben gekregen, en de derde uit medewerkers aan wie AH geen aanbod heeft gedaan. Bij elke groep hoort een beëindigingsvergoeding. De meerderheid van de leden van FNV Bondgenoten heeft met het amendement op het Sociaal Plan ingestemd.

AH heeft [verweerder] een arbeidsovereenkomst aangeboden, waarvan het arbeidsvoorwaarden-pakket in zijn geheel meer dan 15% lager is dan waarop [verweerder] recht heeft op het tijdstip van beëindiging van zijn dienstverband met Food Village. [verweerder] heeft dus op grond van het gewijzigd Sociaal Plan als behorend tot groep 2 recht op een vergoeding op basis van C = 0,65, derhalve € 26.415,02 bruto.

Omdat [verweerder] de (aangepaste) vaststellingsovereenkomst niet aan Food Village heeft geretourneerd, verzoekt Food Village thans om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op grond van een wijziging van de omstandigheden. Food Village zal haar bedrijfsactiviteiten op luchthaven Schiphol per 1 oktober 2014 staken. Alle functies komen per die datum te vervallen. Van Food Village kan niet worden verlangd de arbeids-overeenkomst met [verweerder] na die datum voort te zetten. Deze dient dan ook te worden ontbonden per 1 oktober 2014 onder toekenning aan [verweerder] van een vergoeding van € 26.415,02 bruto conform het gewijzigd Sociaal Plan.

Het verweer

[verweerder] concludeert tot afwijzing van het verzoek. [verweerder] voert daartoe het volgende aan.

[verweerder] heeft het aanbod van AH niet aanvaard omdat de functie van Medewerker Verkoopklaar niet passend is en omdat het verschil in salaris veel te groot is. [verweerder] had als Assistent Shop Manager bij Food Village een leidinggevende functie. In de functie die AH hem heeft aangeboden, kan hij geen leiding meer geven, terwijl dit aspect van zijn functie bij Food Village hem juist zo aanspreekt. Het uurloon dat [verweerder] bij AH zal krijgen bedraagt slechts € 10,30. Bij Food Village bedraagt het uurloon € 18,88. Het verschil van bijna € 9,00 is voor [verweerder] niet aanvaardbaar.

Food Village had overeenkomstig het vonnis van de kantonrechter van 28 maart 2013 met Schiphol overleg moeten voeren over een mogelijke verlenging van de concessieovereenkomst voor de slijterij. Niet is gebleken dat Food Village dit heeft gedaan en wat de uitkomst van dit overleg is geweest. Food Village heeft zich er al te gemakkelijk bij neergelegd dat Schiphol met AH verder wilde. Van Food Village had voorts als goed werkgever mogen worden verwacht dat zij zich meer had ingespannen om voor [verweerder] een functie bij Gall&Gall te bedingen. Door dit niet te doen heeft Food Village [verweerder] de werknemersbescherming onthouden die hem op grond van artikel 7:662 e.v. BW toekomt. [verweerder] verzoekt de kantonrechter Food Village en AH op te dragen die werknemersbescherming vorm te geven.

Er is bovendien sprake van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. Bepalend is of bij de overgang een economische eenheid is betrokken die haar identiteit behoudt. Daarvan is in het onderhavige geval sprake. Zowel Food Village als AH exploiteert een supermarkt waar levensmiddelen en huishoudelijke artikelen worden verkocht. De supermarkt van AH wordt in hetzelfde pand geëxploiteerd als die van Food Village. De producten die Food Village verkoopt worden deels ook door AH verkocht. De klantenkring van AH zal grotendeels overeenkomen met die van Food Village. Het zijn de medewerkers van andere winkels en bedrijven op de luchthaven Schiphol, die hun weg zullen vinden naar AH als Food Village er niet meer is. Hetzelfde geldt voor Liquors of the World en haar opvolger Gall&Gall. Dezelfde activiteiten, hetzelfde pand en nagenoeg dezelfde producten en klanten.

Omdat sprake is van overgang van onderneming gaan ingevolge artikel 7:663 BW alle rechten en plichten van de Food Village die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst met [verweerder] over op de verkrijger, in casu AH.

Beëindiging van de arbeidsovereenkomst in verband met bedrijfsovername is niet toegestaan, zodat het verzoek tot ontbinding moet worden afgewezen.

De beoordeling

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst

Tussen partijen is niet in debat dat de huur- en concessieovereenkomsten met Food Village door Schiphol zijn opgezegd, als gevolg waarvan Food Village per 1 oktober 2014 haar bedrijfsactiviteiten op Schiphol zal staken. Het meest verstrekkende verweer van werknemer houdt in dat er geen sprake is van een gewijzigde omstandigheid die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Ten gevolge van overgang van onderneming blijft de functie van werknemer bestaan en treedt hij van rechtswege in dienst bij AH per datum van de overgang (1 oktober 2014).

De kantonrechter stelt voorop dat beantwoording van de vraag of sprake is van overgang van onderneming zich minder goed leent voor behandeling in een ontbindingsprocedure. Er is minder ruimte voor een uitgekristalliseerd debat en tegen de uitspraak staat geen hoger beroep open. Niettemin dient de kantonrechter in deze zaak wel een oordeel hierover te geven in het kader van de beoordeling van de vraag of sprake is van gewijzigde omstandigheden. Het ongewenste – maar onvermijdelijke – gevolg hiervan is dat het dienstverband al dan niet wordt beëindigd, terwijl bij een andersluidend oordeel in een bodemprocedure (en het eventuele hoger beroep daarvan) de gevolgen hiervan moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden.

Ingevolge artikel 7:663 BW gaan door overgang van onderneming de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van die overgang voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege over op de verkrijger. In casu zou dat dus AH zijn. Voor de toepassing van de artikelen 7:662-666 BW, welke bepalingen strekken ter uitvoering van Richtlijn 77/187/EEG, moet

-onder overgang worden verstaan “de overgang, ten gevolge van een overeenkomst (..) van een economische eenheid die haar identiteit behoudt”;

-onder economische eenheid worden verstaan “een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het tot uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit”.

Uit de rechtspraak van het HvJEU blijkt dat het begrip overdracht krachtens overeenkomst ruim moet worden uitgelegd, en voorts dat beslissend is of de identiteit van een bedrijf bewaard blijft. Ten aanzien van het vereiste van
“overdracht krachtens overeenkomst”wordt als volgt overwogen. In het onderhavige geval is ter zitting door Food Village – rijkelijk laat - het overnamecontract tussen haar en AH overgelegd. Hierin zijn uitsluitend de personele gevolgen geregeld. Uit de hiervoor onder 12 en 13 van de feiten weergegeven bepalingen van de overeenkomst blijkt dat partijen uitdrukkelijk hebben bedongen dat geen activa, goodwill en personeel over gaan, en voorts dat partijen niet hebben beoogd de identiteit en uitstraling van het Food Village concept te handhaven. De kantonrechter heeft ter zitting gevraagd aan Food Village of er naast deze overeenkomst nog andere contractuele afspraken zijn tussen Food Village en AH, waarop de gemachtigde van Food Village ontkennend heeft geantwoord.

Ten aanzien van de vraag in hoeverre
de identiteit van de ondernemingbehouden blijft, zijn de zogeheten “Spijkers criteria” (HvJEU 18 maart 1986, NJ 1987,502) van belang, inhoudende dat met alle feitelijke omstandigheden rekening dient te worden gehouden waaronder:

-de aard van de betrokken onderneming of vestiging

-het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen;

-de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van overdracht;

-het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer;

-het al dan niet overdragen van de klantenkring;

-de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen;

-de duur van een eventuele onderbreking van de activiteiten.

In het onderhavige geval staat tussen partijen vast dat een supermarkt en een slijterij moeten worden gekenmerkt als behorend tot de kapitaalintensieve sector. Daarbij is, anders dan bij een arbeidsintensieve sector, de vraag of materiële activa zoals winkelinventaris, producten en voorraden worden overgedragen van belang.

Ten aanzien van de aard van de onderneming staat vast dat AH net als Food Village een supermarkt gaat exploiteren. De aard van deze supermarkt en de uitstraling daarvan, is echter wel verschillend. Food Village is alleen op luchthavens gevestigd en richt zich tot de internationale klant, terwijl haar assortiment bestaat uit A-merken en luxe artikelen. AH is een landelijke supermarktketen die naast A-merken een huismerk voert, en ook een goedkoop assortiment heeft van bijvoorbeeld Euroshopper artikelen. De extensieve uitleg van de richtlijn gaat naar het oordeel van de kantonrechter niet zo ver, dat de identiteit van de onderneming enkel is gelegen in het exploiteren van een supermarkt. Feit is immers dat supermarkten onderling verschillen vertonen, zowel in assortiment als in klantenkring. Het feit dat de klantenkring op Schiphol – vanwege de locatie en het feit dat op Schiphol, behoudens twee AH-to go’s, verder geen supermarkten gevestigd zijn - grotendeels hetzelfde zal zijn doet hieraan niet af.

Food Village heeft onderbouwd en onweersproken gesteld dat alle voorraden worden teruggenomen door de leveranciers, dat de winkel geheel leeg en ontdaan van inventaris wordt opgeleverd en dat AH in het geheel géén activa van Food Village overneemt. De winkel gaat ca 4 weken dicht na 1 oktober 2014 om verbouwd te worden. Onder omstandigheden kán ook sprake zijn van overgang van onderneming indien er geen activa worden overgedragen, echter in het onderhavige geval is de omstandigheid dat in het geheel geen activa worden overgenomen er één die naast de overige omstandigheden bijdraagt aan de conclusie dat geen sprake is van overgang van onderneming.

Vast staat dat van de 48 medewerkers van Food Village, er 36 een arbeidsovereenkomst aangeboden hebben gekregen bij AH. Daarmee staat vast dat een groot gedeelte van het personeel bij AH in dienst treedt. Tijdens de zitting is echter onweersproken gesteld dat de betreffende werknemers grotendeels in andere filialen van AH te werk zullen worden gesteld en niet in het nieuwe filiaal van AH op Schiphol. Slechts 8 ex-medewerkers van Food Village worden in het filiaal van AH op Schiphol geplaatst.

Daarmee kan niet gezegd worden dat de overgang van personeel van Food Village naar AH, wezenlijk bijdraagt aan behoud van de identiteit van de onderneming. Dat AH bereid is gebleken om de gevolgen van verlies van arbeidsplaatsen bij Food Village deels op te vangen door de betreffende werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden, doet hieraan niet af.

10.

Resumerend is de kantonrechter voorshands van oordeel dat per 1 oktober 2014 geen sprake zal zijn van overgang van onderneming. Nu tussen partijen niet in debat is dat Food Village haar bedrijfsactiviteiten op Schiphol staakt per 1 oktober 2014, vervalt per deze datum de functie van werknemer. Dit vormt een gewijzigde omstandigheid die ontbinding van de arbeidsovereenkomst op korte termijn rechtvaardigt, zodat het verzoek in zoverre toewijsbaar is.

Vergoeding

Food Village heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerder] behoort tot de hiervoor genoemde groep 2, de groep van werknemers die een aanbod heeft gehad van AH met een arbeidsvoorwaardenpakket dat in zijn geheel meer dan 15 % lager ligt dan het arbeidsvoorwaardenpakket waar hij recht op had ten tijde van beëindiging van het dienstverband. De kantonrechter ziet geen aanleiding om af te wijken van het gewijzigd Sociaal Plan zoals dat is vastgesteld tussen Food Village en de vakbonden. Aan [verweerder] zal derhalve een vergoeding worden toegekend op basis van C = 0,65, derhalve € 26.415,02 bruto. De kantonrechter heeft er begrip voor dat werknemer moeite heeft het aanbod van AH te accepteren gelet op het aanzienlijke verschil in beloning. Nu echter geen sprake is van overgang van onderneming staat het AH vrij om een dergelijk aanbod te doen.

Vanwege de aard van deze procedure draagt iedere partij de eigen kosten.

De beslissing

De kantonrechter:

- ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2014;

- kent aan [verweerder] ten laste van Food Village een vergoeding toe van € 26.415,02 bruto, ineens te voldoen, als aanvulling op een uitkering op grond van een sociale verzekeringswet of een lager inkomen uit arbeid;

- veroordeelt Food Village tot betaling van die vergoeding;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. T.S. Pieters en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier.

Coll.