ECLI:NL:RBNHO:2014:8707

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Sectie Handel & Insolventie

zaaknummer / rolnummer: C/15/214861 / KG ZA 14-301

Vonnis in kort geding van 26 augustus 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BWASTE INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Deventer,

eiseres in de hoofzaak,

verweerster in het incident,

advocaat mr. J.R. Beversluis te Deventer,

tegen

naamloze vennootschap

N.V. HVC,

gevestigd te Alkmaar,

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

procesadvocaat mr. M.M. Kroone te Alkmaar

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KONINKLIJKE BAMMENS B.V.,

gevestigd te Maarssen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WEGENBOUWBEDRIJF J. RUTTE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verzoeksters tot tussenkomst, subsidiair voeging aan de zijde van HVC,

advocaat mr. S.G Tichelaar te Rotterdam.

Partijen zullen hierna BWaste, HVC, Bammens en Rutte worden genoemd.

Bammens en Rutte zullen gezamenlijk worden aangeduid als de Combinatie.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de incidentele conclusie houdende verzoek tot tussenkomst, subsidiair voeging van de Combinatie
de akte wijziging eis
de mondelinge behandeling
het mondeling vonnis waarbij de voorzieningenrechter de incidentele vordering van de Combinatie tot tussenkomst heeft toegewezen
de pleitnota van BWaste
de pleitnota van HVC
de pleitnota van de Combinatie.

1.2.

Ter zitting waren aanwezig:

[A] en [B] namens BWaste, bijgestaan door mr. Beversluis voornoemd
[C] en [D] namens HVC, bijgestaan door mr. Hoppe voornoemd
[E] namens de Combinatie, bijgestaan door mr. Tichelaar voornoemd.

Na sluiting van de mondelinge behandeling is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

BWaste is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het leveren, onderhouden en reinigen van onder- en bovengrondse afvalcontainers. HVC is een samenwerkingsverband van en voor overheden dat zich ten doel stelt te komen tot een milieuverantwoord afvalbeheer. De Combinatie houdt zich eveneens bezig met plaatsing en onderhoud van afvalsystemen.

2.2.

Op 3 maart 2014 heeft HVC de Europese openbare aanbesteding aangekondigd van het leveren en plaatsen van ondergrondse afvalcontainers voor de periode juli 2014 tot en met juli 2017. De opdracht was opgedeeld in twee percelen. Perceel 1 zag op plaatsing van nieuwe containers en perceel 2 op vervanging van containers. De opdracht betrof containers voor verschillende soorten fracties: glas (met verschillende kleurencompartimenten), restafval, papier, GFT, textiel en kunststof.

2.3.

In de aanbestedingsleidraad is aangegeven dat het totaal aantal af te nemen containers en het aantal containers per fractie niet vast stond. In de leidraad is vermeld dat de komende jaren behoefte is aan 260 nieuwe containers en 180 vervangende. Voorts wordt aangegeven dat daarnaast mogelijk 240 nieuwe en 320 vervangende containers nodig zullen zijn. In het prijsinvulformulier diende voor elke fractie de prijs per eenheid te worden opgegeven.

2.4.

Als gunningscriterium gold de economisch meest voordelige aanbieding. De inschrijvingen zouden worden beoordeeld op prijs en kwaliteit. Op het subcriterium prijs konden maximaal 700 punten worden behaald. Daarnaast zou worden beoordeeld in hoeverre een inschrijving voldeed aan het Programma van Wensen, waarvoor maximaal 300 punten zouden worden toegekend. Ingevolge artikel 17.5 van het Programma van Eisen dienden de inschrijvers te bevestigen dat zij een reëel/marktconform voorstel hebben ingediend. In artikel 1.2. van de Aanbestedingsleiddraad is bepaald dat inschrijvers die niet voldeden aan de eisen gesteld in het bestek zouden worden uitgesloten.

2.5.

In april 2014 zijn acht Nota’s van Inlichtingen verschenen.

2.6.

BWaste heeft op beide percelen ingeschreven.

2.7.

Bij brief van 2 mei 2014 heeft HVC BWaste medegedeeld dat zij de door BWaste geboden prijzen niet marktconform en realistisch achtte en dat zij meende dat sprake was van een manipulatieve inschrijving. BWaste werd uitgenodigd om op de voet van artikel 6.7 van de aanbestedingsleidraad een schriftelijke verduidelijking te geven van de opgegeven prijzen en die verduidelijking mondeling toe te lichten.

2.8.

BWaste heeft HVC daarop bij e-mail van 4 mei 2014 verzocht aan te geven ten aanzien van welke onderdelen van de inschrijving zij een verduidelijking wenste.

2.9.

HVC heeft hierop bij e-mail van 6 mei 2014 geantwoord dat de inschrijfprijzen van BWaste te grote verschillen vertoonden. HVC noemde als voorbeeld dat de prijs voor containers voor restafval aanzienlijk hoger was dan de prijs van containers voor de overige fracties, terwijl er tussen die containers nauwelijks verschil bestaat. HVC meldde dat zij had geconstateerd dat de prijs voor bijvoorbeeld de GFT-containers te laag was en daarom niet marktconform en realistisch.

2.10.

BWaste heeft hierop bij e-mail van diezelfde datum geantwoord en op 13 mei 2014 haar standpunt mondeling toegelicht.

2.11.

Bij brief van 10 juni 2014 heeft HVC BWaste bericht dat haar inschrijving als ongeldig terzijde was gelegd, omdat sprake was van een manipulatieve inschrijving aangezien de door BWaste geboden prijzen niet marktconform en realistisch waren. Voorts meldde HVC dat de opdracht zou worden gegund aan Bammens.

2.12.

Daartegen heeft mr. Beversluis voornoemd namens BWaste bij brief van 12 juni 2014 bezwaar gemaakt. HVC werd verzocht tot herbeoordeling van de inschrijvingen over te gaan.

2.13.

HVC heeft bij brief aan mr. Beversluis van 20 juni 2014 haar standpunt nogmaals uiteengezet en hem bericht dat zij haar beslissing om de inschrijving van BWaste terzijde te leggen niet zou herzien.

3.Het geschil

3.1.

BWaste vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

HVC zal verbieden om (a) perceel 1 of perceel 2 definitief te gunnen aan de Combinatie en (b) de opdracht te verlenen aan de Combinatie wat betreft perceel 1 of perceel 2,

HVC zal veroordelen, behoudens ingeval de aanbesteding wat betreft perceel 1 en perceel 2 rechtsgeldig volledig wordt beëindigd vóór het hierna te noemen tijdstip, om binnen vier werkdagen na het te wijzen vonnis de voorlopige gunning aan de Combinatie van perceel 1 en perceel 2 in te trekken,

HVC zal veroordelen, behoudens ingeval de aanbesteding wat betreft perceel 1 en perceel 2 rechtsgeldig volledig wordt beëindigd vóór het hierna te noemen tijdstip, om binnen acht werkdagen na het te wijzen vonnis over te gaan tot herbeoordeling van perceel 1 en perceel 2 in de aanbesteding, daarbij uitgaande van een geldige inschrijving van BWaste op beide percelen en vervolgens een nieuwe gunningsbeslissing te nemen met inachtneming van een standstillperiode,

althans

HVC zal veroordelen, indien zij de opdracht wat betreft perceel 1 of perceel 2 alsnog wil plaatsen, over te gaan tot heraanbesteding,

één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, en

HVC zal veroordelen in de kosten van het geding en deze kosten, inclusief de nakosten, te voldoen aan BWaste binnen 7 dagen na betekening van het vonnis, onder bepaling dat, indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag de wettelijke rente verschuldigd is.

3.2.

HVC voert verweer.

3.3.

De Combinatie vordert in het incident primair dat de voorzieningenrechter haar zal toestaan tussen te komen in de procedure tussen BWaste en HVC, subsidiair haar zal toestaan zich in die procedure te voegen aan de zijde van HVC.

3.4.

In de hoofdzaak vordert de Combinatie primair dat de voorzieningenrechter BWaste in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans die vorderingen zal afwijzen, HVC, voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven, zal verbieden de opdracht voor perceel 1 en perceel 2 te gunnen aan een ander dan de Combinatie en BWaste zal veroordelen te gehengen en te gedogen dat de opdracht voor perceel 1 en perceel 2 aan de Combinatie wordt gegund. Subsidiair vordert de Combinatie, voor zover HVC de opdracht nog wenst te vergeven, HVC te verbieden de opdracht voor perceel 1 en perceel 2 te gunnen voordat zij met inachtneming van het te wijzen vonnis tot heraanbesteding is overgegaan.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

In het incident

4.1.

De primaire incidentele vordering van de Combinatie om in de hoofdzaak te mogen tussenkomen is ter zitting toegewezen. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling in het incident.

In de hoofdzaak

t.a.v. de vordering van BWaste

4.2.

BWaste stelt dat HVC de door haar geboden prijzen ten onrechte als niet realistisch en niet-marktconform heeft aangemerkt en haar inschrijving ten onrechte terzijde heeft gelegd. BWaste voert daartoe in de eerste plaats aan dat HVC in de aanbestedingsdocumenten aparte prijzen vraagt voor iedere mogelijke variant, naar fractie en hijssysteem. HVC vraagt dus niet één prijs voor de containers voor de fracties rest, GFT, textiel en plastic, welke containers vrijwel gelijk zijn. De aanbestedingsdocumentatie stelt, aldus BWaste, ook geen eisen ten aanzien van de onderlinge verhoudingen van de prijzen. De enige eis die wordt gesteld is dat de prijzen realistisch en marktconform moeten zijn. De aanbestedingsstukken geven geen uitsluitsel over wat daaronder precies moet worden verstaan. Volgens BWaste kan de eis dat realistische en marktconforme prijzen moeten worden geboden, zonder nadere precisering in de aanbestedingsdocumenten, die ontbreekt, niet inhouden dat de prijzen voor de verschillende varianten gelijk zijn of binnen een bepaalde bandbreedte vallen. BWaste stelt zich op het stadpunt dat in de gegeven omstandigheden onder realistisch moet worden verstaan “uitvoerbaar zonder vrees voor terugklauwen” en onder marktconform “binnen wat men in de markt ziet”. Daaraan voldoen de door BWaste geboden prijzen. Van een manipulatieve inschrijving is daarom, aldus BWaste, geen sprake.

4.3.

Voort stelt BWaste dat de argumentatie die HVC hanteert om de inschrijving van BWaste terzijde te leggen niet consistent is. Aanvankelijk verweet HVC BWaste dat zij een te lage prijs had geboden voor bijvoorbeeld GFT-containers. In de brief van 10 juni 2014 meldt HVC dat de door BWaste geboden prijzen manipulatief zijn. In de brief van 20 juni 2014 komt HVC met een aantal nieuwe argumenten. Daarin ligt het accent op de onderlinge verschillen tussen de prijzen van BWaste en de verschillen tussen de prijzen van BWaste en de andere inschrijvers. Bij die vergelijking wordt één inschrijver - geheel of gedeeltelijk - buiten de vergelijking gehouden. BWaste wijst er in dit verband op dat uitsluiting van een inschrijver op grond van de mate waarin diens prijzen afwijken van het gemiddelde de mededinging beperkt en daarom niet is toegestaan.

4.4.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Zoals HVC ter zitting heeft toegelicht heeft zij in de aanbestedingsdocumenten uitdrukkelijk gevraagd om eenheidsprijzen voor de verschillende soorten containers, omdat op voorhand niet goed is in te schatten welke hoeveelheden zij van de verschillende fracties zal afnemen. In het Programma van Eisen (17.5) en het prijzenblad is bepaald dat de inschrijving als geheel en de afzonderlijke tarieven en prijzen per onderdeel realistisch en marktconform dienen te zijn. Voorts bepaalt de Aanbestedingsleiddraad dat inschrijvingen die niet aan de eisen voldoen ter zijde worden gelegd.

4.5.

HVC en de Combinatie hebben onweersproken gesteld dat containers voor restafval, GFT, textiel en plastic vrijwel identiek zijn. Het materiaal, het formaat en de techniek voor de verschillende fracties zijn gelijk. Vast staat voorts dat de inschrijving van BWaste, anders dan die van andere inschrijvers, aanzienlijke verschillen vertoont tussen de prijzen per fractie. Daarbij valt met name op dat BWaste voor de fractie restafval een substantieel hogere prijs biedt dan voor de overige fracties. HVC schrijft daarover in haar brief aan mr. Beversluis van 20 juni 2014

Perceel 1

De afvalinzamelsystemen voor de laatst genoemde vijf fracties zijn grotendeels gelijk aan elkaar. BWaste heeft door de fractie restafval ingeschreven met een prijs van EUR 13.500,-. Voor de overige vier fracties (derhalve papier, gft, textiel en kunststof) is ingeschreven met een prijs van EUR 8.250,-. De fractie restafval is daarmee 39% duurder ten opzichte van de overige vier fracties in dezelfde inschrijving, terwijl deze fracties grotendeels gelijk zijn.

Perceel 2

BWaste heeft voor onderdeel A van perceel 2 (…) voor de fractie restafval ingeschreven met een prijs van EUR 11.270,-. Voor de overige fracties is ingeschreven met een prijs van EUR 6.560,-. De fractie restafval is derhalve 42 % duurder dan de overige vier, vergelijkbare fracties in dezelfde inschrijving.

4.6.

BWaste heeft voor dit aanzienlijke prijsverschil geen afdoende verklaring gegeven. Bij containers voor restafval moet weliswaar een elektronisch toegangscontrolesysteem worden ingebouwd, maar aangezien dit een kostenpost betreft van slechts circa € 300,- per container is daarmee het verschil tussen de geboden prijzen voor containers voor restafval en de overige fracties niet te verklaren.

4.7.

BWaste voert aan dat het feit dat er een verschil is tussen de prijzen voor containers voor restafval en die voor de andere fracties nog niet betekent dat de geboden prijzen niet realistisch en marktconform zijn, mede omdat in de aanbestedingsstukken geen nadere invulling wordt gegeven van wat precies onder realistisch en marktconform dient te worden verstaan. De voorzieningenrechter volgt BWaste hierin niet. De enkele omstandigheid dat BWaste voor containers voor restafval substantieel hogere prijzen heeft geboden dan voor containers voor GFT, textiel en kunststof, terwijl de containers voor die vier fracties vrijwel identiek zijn, rechtvaardigt naar het oordeel van de voorzieningenrechter reeds de conclusie dat de door BWaste geboden prijzen niet realistisch en marktconform zijn. Dit betekent reeds dat HVC de inschrijving van BWaste terecht ter zijde heeft gelegd.

4.8.

De inschrijving van BWaste is voorts ook als manipulatief aan te merken. Daartoe is het volgende redengevend. HVC heeft onweersproken aangevoerd dat zij bij eerdere aanbestedingen telkens substantieel meer restafvalcontainers heeft afgenomen dan containers voor de overige fracties. De prijs die BWaste offreert voor de containers voor restafval is aanzienlijk hoger dan die van de andere containers. In de e-mail aan HVC van 6 mei 2014 schrijft BWaste over dat prijsverschil het volgende.

Voor het geval en voor zover HVC eigenlijk vooral een toelichting wil op het verschil in prijs tussen de restafval-container en (bijv.) de GFT-container - of de containers voor de fracties papier, textiel en kunststof kan ik het volgende opmerken. De aanbestedingsleidraad verbindt de te behalen score op het punt van prijs aan de totaalprijs voor 8 verschillende fracties en drie verschillende opnamesystemen, zonder aan te geven welke aantallen precies zullen worden besteld en hoe de verdeling zal zijn over de fracties en de opnamesystemen. Daar heeft HVC het kennelijk bewust willen overlaten aan de inschrijver om een eigen inschatting te maken. (…) BWaste heeft zich laten leiden door de verwachting dat een niet verwaarloosbaar aantal restafval containers zullen worden besteld en overigens met heel lage (maar wel realistische en marktconforme) prijzen haar kans op gunning willen optimaliseren, dit alles mede tot voordeel van HVC.

4.9.

BWaste heeft dus, in de kennelijke verwachting dat van de fractie restafval meer containers zouden worden afgenomen, voor die fractie een hogere eenheidsprijs geboden en lagere prijzen voor de overige fracties. Dit heeft tot gevolg dat, indien de opdracht aan BWaste zou worden gegund en HVC inderdaad een substantieel groter aantal containers voor restafval zou afnemen, HVC aan BWaste in totaal aanzienlijk meer zou moeten betalen dan aan een inschrijver die voor de verschillende fracties (ongeveer) hetzelfde bedrag heeft geboden. Tegen die achtergrond moet de inschrijving van BWaste als manipulatief worden gekwalificeerd.

4.10.

De stelling van BWaste dat HVC in haar argumentatie niet consistent is wordt verworpen. In de e-mails en brieven van 2 en 6 mei en 10 en 20 juni 2014 heeft HVC telkens aangegeven dat zij de prijzen van BWaste niet realistisch en marktconform achtte.

4.11.

Al het voorgaande voert tot de conclusie dat er geen plaats is voor toewijzing van de door BWaste gevraagde voorzieningen. BWaste zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van HVC en aan de zijde van de Combinatie worden voor elk van hen begroot op:

- griffierecht € 608,00

- salaris
816,00

Totaal € 1.424,00

t.a.v. de vorderingen van de Combinatie

4.12.

De Combinatie heeft in de hoofdzaak nog gevorderd dat de voorzieningenrechter HVC, voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven, zal verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan de Combinatie. De Combinatie heeft bij deze vordering geen belang, nu gesteld noch gebleken is dat er redenen zijn om aan te nemen dat HVC de opdracht aan een ander dan de Combinatie zou willen gunnen. De door de Combinatie gevraagde voorziening zal daarom worden geweigerd. De Combinatie zal worden veroordeeld in de kosten van HVC. Die kosten zullen worden begroot op nihil, aangezien niet aannemelijk is dat HVC in verband met deze vordering van de Combinatie extra kosten heeft gemaakt.

4.13.

Voorts vordert de Combinatie om BWaste te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat de opdracht voor perceel 1 en perceel 2 aan de Combinatie wordt gegund. Gelet op hetgeen ten aanzien van de vorderingen van BWaste werd overwogen is die vordering voor toewijzing vatbaar. BWaste zal worden veroordeeld in de kosten van de Combinatie. Die kosten zullen worden begroot op nihil, aangezien niet aannemelijk is dat de Combinatie voor haar onderhavige vordering naast het verweer tegen de vordering van BWaste nog extra kosten heeft gemaakt

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

t.a.v. de vordering van BWaste

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2.

veroordeelt BWaste in de kosten van het geding tot aan de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van HVC en aan de zijde van de Combinatie voor elk van hen begroot op

€ 1.424,00,

5.3.

verklaart vorenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

t.a.v. de vorderingen van de Combinatie

5.4.

weigert de jegens HVC gevraagde voorziening,

5.5.

veroordeelt de Combinatie in de kosten, aan de zijde van HVC begroot op nihil,

5.6.

veroordeelt BWaste om te gehengen en te gedogen dat de opdracht voor perceel 1 en perceel 2 aan de Combinatie wordt gegund,

5.7.

veroordeelt BWaste in de kosten, aan de zijde van de Combinatie begroot op nihil,

5.8.

verklaart de veroordeling onder 5.6 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 26 augustus 2014.^[1]