Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 13/4423
uitspraak van de meervoudige kamer van 23 juni 2014 in de zaak tussen
Libanees Restaurant B.V., te [vestigingsplaats], eiser
(gemachtigde: mr. E.T.P. Scheers),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. J.J.A. Huisman).
Procesverloop
Bij besluit van 4 juni 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 12.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 11 september 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 mei 2014. De gemachtigde van eiseres is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.
Tijdens een controle van de arbeidsinspectie op 14 december 2012 bij de[plaats] vestiging van eiseres hebben arbeidsinspecteurs een Turkse vreemdeling aangetroffen in de keuken die arbeid verrichtte, bestaande uit het snijden van groenten. De vreemdeling heeft de arbeidsinspecteurs zijn Turkse paspoort getoond, met daarop een verblijfssticker van de Immigratie- en Naturalisatiedienst met de tekst “Arbeid niet toegestaan”. De vreemdeling beschikte niet over een verblijfsvergunning op grond waarvan hij arbeid mocht verrichten en de vreemdeling kon volgens verweerder gelet op de waarnemingen van de inspecteurs, zijn eigen verklaring en de verklaring van [naam], bestuurder van eiseres, niet als zelfstandige worden aangemerkt. Omdat eiseres de vreemdeling werkzaamheden liet verrichten zonder over een tewerkstellingsvergunning te beschikken, was volgens verweerder sprake van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op grond van welk artikel het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2.
Eiseres voert in beroep allereerst aan dat het bestreden besluit in strijd met artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is genomen, omdat verweerder niet heeft gewacht met het nemen van het besluit totdat duidelijkheid bestond over de verblijfsstatus van de vreemdeling. De vreemdeling heeft op 31 mei 2012 een aanvraag om een verblijfsvergunning met als verblijfsdoel 'arbeid als zelfstandige' ingediend. Deze aanvraag is afgewezen en het bezwaar tegen de afwijzende beslissing is ongegrond verklaard. De vreemdeling heeft beroep ingesteld tegen het besluit op bezwaar. Volgens eiseres wordt met de eventuele verlening van een verblijfsvergunning vastgesteld dat door de vreemdeling rechtmatig arbeid mag worden verricht, hetgeen ook geldt voor de arbeid die eerder is verricht.
3.
De rechtbank stelt voorop dat de aangevraagde verblijfsvergunning, zoals ook door partijen bevestigd, in het voor de vreemdeling meest gunstige geval met terugwerkende kracht kan worden verleend met ingang van de aanvraagdatum, zijnde 31 mei 2012. Nu zowel de vreemdeling als eiseres heeft verklaard dat de vreemdeling in de maanden maart, april en mei 2012 werkzaamheden heeft verricht, en daarmee dus ook vóór de eventuele ingangsdatum van een verblijfsvergunning, hoefde verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet te wachten met zijn besluitvorming omtrent de Wav-boete. De beroepsgrond slaagt niet.
4.
Eiseres voert voorts aan dat de standstill-bepaling van artikel 41 van Pro het Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst tussen de EEG en de Republiek Turkije aan boeteoplegging in de weg staat. Op grond van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol voeren de Overeenkomstsluitende partijen onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten. Het protocol op 1 januari 1973 in werking getreden. De vreemdeling dient gelet op de tussen hem en eiseres gesloten overeenkomst van opdracht als zelfstandige te worden aangemerkt. De zelfstandigheid blijkt verder uit het feit dat hij een aanvraag heeft ingediend voor verblijf als zelfstandige, hij feitelijk als zelfstandige arbeid heeft verricht en dat hij in Nederland een bedrijf heeft opgericht. Eiseres stelt in dit verband ten slotte dat de vreemdeling meerdere opdrachtgevers heeft.
Ten tijde van de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol mocht een zelfstandige, net als nu, enkel werken indien in het bezit van een verblijfsvergunning als zelfstandige. Echter, verweerder heeft niet aangetoond dat ten tijde van de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol het verbod om zonder verblijfsvergunning als zelfstandige te werken werd gehandhaafd. De handhaving van de plicht voor de vreemdeling om in het bezit te zijn van een verblijfsvergunning als zelfstandige vormt volgens eiseres om deze reden een nieuwe beperking met betrekking tot de vrijheid van vestiging van de vreemdeling in de zin van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol.
Ten tijde van de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol was een opdrachtgever, anders dan nu, niet verplicht om een tewerkstellingsvergunning voor een Turkse zelfstandige opdrachtnemer aan te vragen indien deze niet in het bezit was van een verblijfsvergunning. Sterker nog: een dergelijke vergunning kon destijds alleen worden aangevraagd voor een vreemdeling in loondienst. Het vereiste om een tewerkstellingsvergunning aan te vragen is dus ook een nieuwe beperking in de zin van de standstill-bepaling van artikel 41 van Pro het Aanvullend Protocol. Eiseres stelt zich op grond van het bovenstaande op het standpunt dat aan haar geen boete kan worden opgelegd.
5.
De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of de vreemdeling valt onder het toepassingsbereik van artikel 41 van Pro het Aanvullend Protocol. Daarvoor is nodig dat de vreemdeling als zelfstandige in de zin van de Associatieovereenkomst was aan te merken.
Uit de verklaringen van de vreemdeling en [naam], die bij het boeterapport zijn gevoegd, blijkt dat de vreemdeling door eiseres werd gebeld zodra hij nodig was en dat hij geen sleutel van het restaurant had. De vreemdeling was aldus niet vrij te bepalen wanneer hij arbeid verrichtte. Eiseres hield voorts toezicht op de werkzaamheden van de vreemdeling en stelde daar bepaalde eisen aan. De facturen van de vreemdeling werden volgens de vreemdeling gemaakt met behulp van medewerkers van eiseres. De vreemdeling heeft tot slot verklaard dat hij met eiseres afspraken had gemaakt over het loon en dat eiseres bijhield hoeveel uren hij had gewerkt.
Gegeven deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de vreemdeling niet als zelfstandige in de zin van de Associatieovereenkomst was aan te merken en derhalve niet onder het toepassingsbereik van artikel 41 van Pro het Aanvullend Protocol valt.
Gegeven deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de vreemdeling niet als zelfstandige in de zin van de Associatieovereenkomst was aan te merken en derhalve niet onder het toepassingsbereik van artikel 41 van Pro het Aanvullend Protocol valt.
De rechtbank komt derhalve niet toe aan de vraag of eiseres een geslaagd beroep kan doen op dit artikel. De beroepsgrond faalt.
6.
Eiseres doet subsidiair een beroep op de standstill-bepaling artikel 13 van Pro het Besluit nr. 1/80 betreffende de ontwikkeling van de Associatie genomen (Besluit nr. 1/80). Op grond van laatstgenoemd artikel mogen de lidstaten van de Gemeenschap en Turkije geen nieuwe beperkingen invoeren met betrekking tot de toegang tot de werkgelegenheid van werknemers en hun gezinsleden wier verblijf en arbeid op hun onderscheiden grondgebied legaal zijn. Deze bepaling is met ingang van 1 december 1980 van toepassing. Eiseres stelt dat geen vergunningplicht voor haar had gegolden op of vóór 1 december 1980 op grond van de destijds geldende Wet arbeid buitenlandse werknemers. Destijds was alleen de werkgever die de ander krachtens arbeidsovereenkomst liet werken verplicht over een tewerkstellingsvergunning te beschikken en de tussen eiseres en de vreemdeling opgemaakte overeenkomst van opdracht is uitdrukkelijk geen arbeidsovereenkomst.
Deze standstill-bepaling is volgens eiseres, anders dan verweerder heeft gesteld, ook van toepassing op Turkse onderdanen die voornemens zijn toe te treden tot de arbeidsmarkt.
Deze standstill-bepaling is volgens eiseres, anders dan verweerder heeft gesteld, ook van toepassing op Turkse onderdanen die voornemens zijn toe te treden tot de arbeidsmarkt.
7.
Ook de beroepsgrond met betrekking tot de standstill-bepaling van artikel 13 van Pro Besluit nr. 1/80 faalt, reeds omdat de vreemdeling ten tijde van de werkzaamheden geen rechtmatig verblijf had in Nederland. De rechtbank wijst in dit verband op punt 84 van het arrest van 21 oktober 2003 van het Hof van Justitie van de EU (voorheen: het Hof van Justitie van de Europese gemeenschap) in de zaken Abatay en Sahin (nrs. C-317/01 en C-369/01; ECLI:NL:XX:2003:AM2833) waarin het volgende is overwogen: 'Al is de draagwijdte van artikel 13 van Pro besluit nr. 1/80 (dus) niet beperkt tot Turkse onderdanen die reeds tot de arbeidsmarkt van een lidstaat behoren, neemt dit niet weg dat de bepaling spreekt van 'werknemers en hun gezinsleden wier verblijf en arbeid op hun onderscheiden grondgebied legaal zijn'. Uit dit woordgebruik volgt dat de standstill-bepaling alleen aan een Turkse onderdaan ten goede kan komen, indien hij zich heeft gehouden aan de regels van de lidstaat van ontvangst op het gebied van de toegang, het verblijf en eventueel het verrichten van arbeid, en hij zich derhalve legaal op het grondgebied van die lidstaat bevindt'.
8.
Eiseres heeft tot slot aangevoerd dat er aanleiding bestaat om de boete te matigen, indien aan de vreemdeling alsnog een verblijfsvergunning als zelfstandige wordt verleend. Daarmee zou immers worden vastgesteld dat de vreemdeling met zijn werkzaamheden voorziet in een behoefte. De vaststelling dat de vreemdeling in ieder geval vanaf de ingangsdatum van zijn verblijfsvergunning is toegestaan arbeid te verrichten, maakt de overtreding volgens eiseres minder ernstig dan in het geval dit nimmer zou worden vastgesteld.
9.
Nu de vreemdeling ten tijde van het bestreden besluit - en ook ten tijde van het onderzoek ter zitting - niet in het bezit was van een verblijfsvergunning voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, bestaat er geen aanleiding voor matiging van de boete.
10.
Gelet op het vorenstaande is het beroep ongegrond.
11.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Janse van Mantgem, voorzitter, mr. M.M. Kaajan en mr. R.A.J. Hübel, leden, in aanwezigheid van R.I. ten Cate, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2014.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.