Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
zaaknummer / rolnummer: C/15/209016 / KG ZA 13-609
Vonnis in kort geding van 30 januari 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LAPPSET NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Hof van Twente,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HAARLEMMERMEER,
zetelend te Hoofddorp,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst,
advocaat mr. R.M. Sluijter te Haarlem.
waarin is tussengekomen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KOMPAN B.V.,
gevestigd te Zaltbommel,
eiseres in het incident tot tussenkomst,
advocaat mr. C. Visser te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Lappset, de gemeente en Kompan genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 11
- de brief d.d. 19 december 2013 van de zijde van Lappset, met productie 12
- de incidentele conclusie met verzoek tot tussenkomst, subsidiair voeging, van de zijde van Kompan, met een productie
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Lappset
- de pleitnota van de gemeente
- de pleitnota van Kompan
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 28 februari 2013 heeft de gemeente aankondiging gedaan van een Europese, niet-openbare aanbestedingsprocedure (hierna: de aanbestedingsprocedure) voor een raamovereenkomst ter zake van de renovatie en herinrichting van speelplekken. De gemeente wenst de raamovereenkomst aan te gaan met drie ondernemingen. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.
2.2.
De aanbestedingsprocedure en de daarmee in de markt gezette opdracht (hierna “de Opdracht”) zijn omschreven in de Selectieleidraad met kenmerk 2012-057 d.d. 28 februari 2013 (hierna: de Selectieleidraad) en de Gunningleidraad met kenmerk 2012-057 d.d. 9 augustus 2013 (hierna: de Gunningleidraad).
2.3.
De Selectieleidraad luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“7.2 Bezwaar
Indien een gegadigde zich niet kan verenigen met de selectiebeslissing van de aanbestedende dienst, kan deze uitsluitend bezwaar maken door binnen 15 kalenderdagen na ontvangst van de mededeling een kort geding aanhangig te maken bij de Rechtbank Haarlem. Deze termijn is een vervaltermijn. De aanbestedende dienst kan nader te bepalen vervaltermijnen voor het maken van bezwaar hanteren op andere beslissingen in het kader van deze aanbestedingsprocedure.”
2.4.
In paragraaf III van bijlage B van de Selectieleidraad zijn de geschiktheidseisen opgenomen die door de gemeente worden gesteld. Deze paragraaf luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)M5 Minimumeis: Duurzaamheid: ISO 14001
Gegadigde dient te beschikken over een NEN-EN-lSO 14001 gecertificeerd milieumanagementsysteem of een gelijkwaardig gecertificeerd milieumanagementsysteem. Het certificaat is van toepassing op de volgende werkzaamheden: renovatie en herinrichting van speelplekken. (…)
(…)M6 Minimumeis: Kwaliteitsborging
Gegadigde dient te beschikken over een NEN-EN-ISO 9001 gecertificeerd kwaliteitssysteem of een gelijkwaardig gecertiticeerd kwaliteitssysteem. Het certificaat is van toepassing op de volgende werkzaamheden: renovatie en herinrichting van speelplekken. (…)”
2.5.
Bij brief van 2 mei 2013 heeft de gemeente aan Lappset onder meer meegedeeld dat zij voorlopig is geselecteerd om een offerte uit te brengen. Kompan is een van de andere geselecteerde inschrijvers.
2.6.
Bij brief van 15 november 2013 heeft de gemeente aan Lappset meegedeeld dat zij voornemens is om de opdracht aan Kompan en twee andere inschrijvers te gunnen (derhalve niet aan Lappset).
2.7.
Bij e-mail van 18 november 2013 heeft Lappset aan de gemeente, voor zover hier van belang, het volgende meegedeeld:
“In eerste instantie waren we uiteraard teleurgesteld dat onze organisatie niet bij de partijen zit waaraan (voorlopig) is gegund. We hebben ons volop ingezet om tot een zo goed en passend mogelijk resultaat te komen. Wanneer dat in een vierde plek resulteert dan leggen wij ons daar uiteraard bij neer.
We kregen zojuist echter een tip binnen dat de partij Kompan waaraan mede voorlopig is gegund niet aan de (minimum)eis voldoet! Volgens tipgever zou Kompan Benelux, met zekerheid op het moment van inschrijven, niet beschikken over het vereiste ISO14001 of gelijkwaardig certificaat voor haar organisatie Kompan Benelux, betreffende haar bedrijfsvoering en uitvoering zoals vereist.
Er kan zoals helder aangegeven in de aanbestedingleidraad/Nota van Inlichtingen niet worden teruggevallen op certificaten van andere organisaties dan de inschrijvende entiteit zelf daar het om het inschrijver eigen milieumanagementsysteem gaat. Derhalve dient het certificaat terecht in het bezit te zijn van zowel de inschrijvende entiteit als ook eventuele onderaannemer zoals u eist. De huidig gegunde nummer 1 Kompan schijnt mogelijk gebruik te hebben gemaakt van een locaal certificaat van de Kompan Organisatie (en dus bedrijfsvoering) in Tsjechië of Denemarken. Helaas bestaat er geen systeem/database waarin wij kunnen nagaan over welke certificaten de Organisatie Kompan Benelux beschikt, mogelijk beschikt Kompan Benelux derhalve wel over een geldig ISO14001 certificaat verstrekt door een geaccrediteerde organisatie en is deze ingediend. In dat geval ontvangen we graag een afschrift van het certificaat en feliciteren we alle partijen met genoegen.
Graag willen wij u daarom met klem verzoeken om per omgaande zowel de ISO9001 en ISO14001 certificaten tegen het licht te houden van de voorlopig gegunde inschrijvers om zo te zien of de inschrijvende organisatie (Kompan Benelux) inderdaad over deze certificaten beschikte voor haar eigen bedrijfsvoering en uitvoering op het moment van inschrijven.
Onze organisatie neemt certificering en minimum eisen daaromtrent zeer serieus en kunnen ons niet voorstellen dat partijen hier op andere wijze mee omgaat.
Mocht een voorlopig gegunde inschrijver feitelijk niet zelf over het ISO 14001 (als ook ISO9001) certificaat beschikken dan vinden wij dat natuurlijk zeer bezwaarlijk! De minimum eis is immers helder beschreven en ook in de Nota van Inlichtingen uitvoerig toegelicht (zie onderstaand). Ons belang als huidige nummer 4 zal ook helder zijn daar drie partijen een overeenkomst aangeboden zullen krijgen. Het niet voldoen aan de minimumeis(en) betekent dat er geen sprake kan zijn van een gunning en dat onze organisatie naar plek 3 verschuift. (…)”
2.8.
Bij brief van 25 november 2013 heeft de gemeente aan Lappset, voor zover hier van belang, het volgende meegedeeld:
“(…) U heeft de mogelijkheid gehad om bezwaar te maken tegen het voornemen van de selectiebeslissing, maar hiervan heeft u geen gebruik gemaakt. De bezwaartermijn was een vervaltermijn wat inhoudt dat u uw rechten wat de selectiebeslissing heeft verwerkt.(…)”
3.Het geschil
In het incident
3.1.
Kompan heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Lappset en de gemeente en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeente.
3.2.
Lappset en de gemeente hebben zich ter zake gerefereerd.
3.3.
Kompan is ter zitting vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
In de hoofdzaak
3.4.
Lappset vordert om bij vonnis in kort geding uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
de Gemeente te verbieden de derde raamovereenkomst voor de Opdracht te gunnen aan Kompan, althans aan enig ander dan aan Lappset, een en ander voor zover de gemeente de Opdracht nog in de markt wenst te zetten, zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van EUR 1.000.000,-;
Subsidiair
de gemeente te verbieden de derde raamovereenkomst voor de Opdracht aan Kompan te gunnen en de gemeente te gebieden tot een herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen over te gaan, zulks met inachtneming van het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van EUR 1.000.000,--;
Meer subsidiair
voor zover gedurende het kort geding mocht komen vast te staan dat de procedure onvoldoende objectief en transparant is geweest, de gemeente te verbieden enige Raamovereenkomst voor de Opdracht te gunnen en de gemeente te gebieden tot heraanbesteding van de Opdracht, althans voor zover de gemeente de Opdracht nog wenst te plaatsen, zulks met inachtneming van het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van EUR 1.000.000,--;
Primair, subsidiair en meer subsidiair
de gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door Lappset gemaakte kosten van juridische bijstand daaronder begrepen, alsmede de nakosten ten bedrage van EUR 131,- zonder betekening en van EUR 199,- met betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is
3.5.
De gemeente en Kompan voeren verweer. Kompan heeft daarbij gevorderd de gemeente te gebieden de Opdracht aan Kompan te verstrekken, indien en voor zover de gemeente de Opdracht nog immer wenst te verstrekken.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
De vordering van Lappset
4.1.
Lappset legt aan haar vordering - samengevat - ten grondslag dat de gemeente ten onrechte heeft gemeend dat de aanbieding van Kompan kan worden aanvaard en met deze aanbieder een raamovereenkomst kan worden gesloten. De gemeente had de aanbieding van Kompan moeten uitsluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure c.q. voor de gunning moeten passeren, omdat Kompan naar thans blijkt niet voldoet aan gestelde eis(en) van technische bekwaamheid/beroepsbekwaamheid, nu Kompan niet beschikt over het door de gemeente geëiste ISO 14001 gecertificeerd milieu management systeem en het ISO 9001 gecertificeerd kwaliteitssysteem.
4.2.
Als meest verstrekkend verweer voert de gemeente aan dat Lappset niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen omdat zij de onderhavige kort geding procedure niet tijdig aanhangig heeft gemaakt, nu zij niet binnen 15 dagen na de dag van de selectiebeslissing van 2 mei 2013 (derhalve uiterlijk op 17 mei 2013) bezwaar heeft gemaakt tegen de selectiebeslissing, zoals voorgeschreven in paragraaf 7.2 van de Selectieleidraad. Aan deze vervaltermijn moet volgens de gemeente strikt de hand worden gehouden. Indien pas in de gunningsfase alsnog met succes de selectie ter discussie zou kunnen worden gesteld bestaat het gevaar dat ofwel moet worden overgegaan tot heraanbesteding of dat de gemeente door moet met vier gegadigden, hetgeen fnuikend is voor de beoogde concurrentie en bovendien in strijd met artikel 44 lid 5 Bao Pro. Indien niet strikt de hand gehouden wordt aan de regeling van de vervaltermijn zal dat volgens de gemeente tot een praktijk leiden waarin meer gegadigden de neiging vertonen hun klachten over de selectie pas in de gunningsfase kenbaar te maken. In ieder geval rust op Lappset een bijzonder zware stelplicht en bewijslast terzake het feit dat zij niet eerder bezwaar kon maken. Met de enkele stelling dat Lappset van een tipgever heeft gehoord dat Kompan niet voldoet aan de certificeringseisen heeft Lappset daaraan niet voldaan. De door Lappset in het geding gebrachte certificaten (productie 9 en 11 bij de dagvaarding) zijn bovendien niet de certificaten die door Kompan bij haar aanmelding heeft ingediend, aldus de gemeente. Kompan heeft zich bij dit verweer aangesloten.
4.3.
Lappset heeft hiertegen aangevoerd dat voornoemde termijn haar niet kan worden tegengeworpen omdat zij niet eerder dan een half jaar na ontvangst van de selectiebeslissing bekend is geworden met de omstandigheid dat Kompan zich in het kader van de selectie mogelijk heeft beroepen op ISO-certificaten van haar Tsjechische zusteronderneming. Lappset was niet eerder dan 18 november 2013 op de hoogte van deze nieuwe feiten en omstandigheden en kon om die reden haar bezwaren niet eerder aan de voorzieningenrechter voorleggen. Bovendien mag Lappset er op vertrouwen dat de gemeente als professionele aanbesteder aanmeldingen zorgvuldig toetst aan de door haar gestelde minimumeisen. Door deze toets niet zorgvuldig uit te voeren handelt de gemeente onrechtmatig jegens Lappset. Gelet hierop is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de gemeente Lappset aan de vervaltermijn wenst te houden, aldus Lappset.
4.4.
De voorzieningenrechter overweegt te dien aanzien als volgt. De hiervoor onder r.o. 2.3. weergegeven vervaltermijn is een voor de selectiefase specifiek opgenomen contractuele vervaltermijn die naar geldend recht door een aanbesteder rechtsgeldig in zijn aanbestedingsstukken kan worden opgenomen. Na het verstrijken van deze termijn kan een selectiebeslissing in beginsel niet meer worden aangevochten. Het door de gemeente met de separate vervaltermijn in deze aanbesteding geïntroduceerde stelsel strekt er blijkens de door de gemeente gegeven en door Lappset niet weersproken toelichting toe wezenlijke belangen als behoud van concurrentie en snelheid in de procedure alsmede duidelijkheid voor partijen tot gelding te brengen. De gemeente heeft terecht betoogd dat van die strekking weinig zou overblijven indien het enkel stellen van een nieuw aan het licht getreden omstandigheid er reeds toe zou kunnen leiden dat de discussie over de door de gemeente in het kader van de selectie verrichte beoordeling van de geschiktheid van kandidaten alsnog kan worden gevoerd en voldoende zou zijn om een aanbestedende dienst tot additionele motivering of herbeoordeling van de selectie te nopen. Dat brengt mee dat voor het terzijde stellen van de vervaltermijn vereist is dat er niet alleen (a) een plausibele verklaring wordt gegeven waarom van de feitelijke omstandigheden waarop een beroep wordt gedaan niet eerder melding kon worden gemaakt, maar ook dat (b) die omstandigheden zelf van dien aard zijn dat er aanleiding is voor aarzelingen over de juistheid van de beoordeling die de aanbestedende dienst heeft uitgevoerd.
4.5.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat in het onderhavige geval aan geen van beide eisen wordt voldaan:
Ad (a)
Lappset heeft op dit punt niet meer gesteld dan dat zij enige dagen nadat de gemeente haar gunningsvoornemen had kenbaar gemaakt van een tipgever (een concurrent) heeft vernomen dat Kompan niet (zelf) kan beschikken over het vereiste ISO 14001 of gelijkwaardig certificaat (zie de hierboven onder r.o. 2.7 weergegeven e-mail van Lappset, alsmede haar pleitnota). Daarnaast neemt Lappset bij gebrek aan wetenschap aan dat Kompan evenmin beschikt over het ISO 9001 certificaat (dagvaarding sub 36).
Uit die stellingen volgt in het geheel niet waarom Lappset niet veel eerder over de betreffende informatie heeft kunnen beschikken. Onduidelijk is of Lappset in een eerder stadium pogingen heeft gedaan om zicht te krijgen op de certificeringen van haar mede-inschrijvers. Ook is de identiteit van de tipgever/concurrent niet medegedeeld en is onduidelijk gebleven of Lappset heeft geverifieerd waar deze tipgever/concurrent de informatie vandaan had en waarom deze daarmee niet eerder is gekomen. Het is nodig om deze eisen aan de stelplicht te stellen om aldus het strategisch gebruik van snippers informatie te ontmoedigen. Wat betreft het ISO 9001 certificaat komt Lappset niet verder dan veronderstellen, hetgeen eens te meer onvoldoende is.
Ad (b)
De gemeente en Kompan hebben onweersproken aangevoerd dat de door Lappset overgelegde certificaten niet de certificaten zijn die Kompan bij haar aanmelding heeft ingediend. Dat brengt mee dat de exegese van deze certificaten, waarop de inhoudelijke stellingen van Lappset zijn gebaseerd, geen betekenis kan hebben voor een oordeel over de vraag of de gemeente de beoordeling van de inschrijvers in het licht van de geschiktheidseisen deugdelijk heeft uitgevoerd.
4.6.
De slotsom van het voorgaande is dat niet kan worden gezegd dat het door de gemeente gedane beroep op de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat brengt mee dat Lappset niet ontvankelijk is in haar vorderingen en dat de overige verweren van de gemeente en Kompan geen bespreking meer behoeven.
De vordering van Kompan
4.7.
In de stellingen van de gemeente ligt besloten dat zij voornemens is de opdracht definitief te gunnen aan (onder anderen) Kompan. Gelet hierop en op de beslissing op de vorderingen van Lappset heeft Kompan geen belang (meer) bij toewijzing van haar vorderingen. Deze zullen dan ook worden afgewezen.
Proceskosten
4.8.
Lappset zal als de in het ongelijk gestelde partij in de procedure tegen de gemeente in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 608,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.424,00
4.9.
Lappset moet in de procedure tegen Kompan eveneens worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Lappsett was immers te voorkomen dat de opdracht aan Kompan wordt gegund en, bij voortzetting van de procedure, dat Kompan nog verder kan meedingen naar de opdracht, welke doelen niet zijn bereikt. Lappset zal dan ook worden veroordeeld in de proces- en nakosten van Kompan.
De proceskosten aan de zijde van Kompan worden begroot op:
- griffierecht € 608,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.424,00
4.10.
Kompan zal in het door haar gevoerde geding tegen de gemeente als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de gemeente. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de gemeente als gevolg van die vorderingen extra kosten heeft moeten maken.
4.11.
De nakosten zullen worden toegewezen met inachtneming van de daarvoor geldende standaardbedragen volgens het gebruikelijk tarief, zoals hierna in het dictum vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verklaart Lappset niet ontvankelijk in haar vorderingen,
5.2.
wijst de vorderingen van Kompan af,
5.3.
veroordeelt Kompan voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de gemeente in de kosten van de gemeente, tot op dit vonnis begroot op nihil,
5.4.
veroordeelt Lappset in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel de gemeente als Kompan telkens begroot op € 1.424,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis,
5.5.
veroordeelt Lappset tevens in de nakosten, aan de zijde van Kompan bepaald op € 131,00 voor nasalaris advocaat, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris advocaat en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan, alsmede met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis,
5.6.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 30 januari 2014. [1]