ECLI:NL:RBNHO:2014:4026

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Sectie Handel & Insolventie

zaaknummer / rolnummer: C/15/171778 / HA ZA 10-1022

Vonnis van 26 maart 2014

in de zaak van

de stichting

STICHTING TABIJN,

gevestigd te [woonplaats],

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. B.J.H. Kesnich

tegen

1.[gedaagde 1],

wonende te [woonplaats],

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats],

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat aanvankelijk mr. J.P.S. van Schaik, thans mr J.I. Vervest

Partijen zullen hierna Tabijn en respectievelijk [gedaagde 1], [gedaagde 2] en (gedaagden gezamenlijk) [gedaagden]genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 16 mei 2012
het deskundigenbericht van 8 juli 2013
de conclusie na deskundigenbericht van Tabijn van 4 september 2013
de antwoordconclusie na deskundigenbericht tevens overlegging nadere producties van [gedaagden]van 16 oktober 2013
de akte van Tabijn van 20 november 2013

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

In conventie en reconventie

Deskundigenbericht

2.1.

In voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank een deskundigenbericht bevolen teneinde vast te kunnen stellen tot welke financiële gevolgen een vergelijking leidt van de situatie voortvloeiende uit de nietige overeenkomst (hierna: de overeenkomst) en de situatie voortvloeiende uit de omgezette overeenkomst, zoals die is beschreven in het tussenvonnis van 22 februari 2012.

2.2.

Partijen hebben tijdens het onderzoek van de deskundige en voorafgaand aan het conceptrapport de gelegenheid gehad de deskundige van alle – naar hun inzicht relevante – informatie te voorzien. Partijen zijn daarna in de gelegenheid gesteld te reageren op het conceptrapport van de deskundige, van welke gelegenheid zij gebruik hebben gemaakt. De opmerkingen en de reactie van de deskundige daarop zijn in het deskundigenrapport opgenomen. Op het rapport is door beide partijen bij conclusie gereageerd.

2.3.

Tegen de inhoud van het deskundigenbericht is bij akte gemotiveerd verweer gevoerd. De rechtbank zal de verweren hierna afzonderlijk behandelen.

2.4.

[gedaagden]hebben gesteld dat dat de deskundige ten onrechte niet heeft gerekend met het formatiebudgetsysteem en de daarbij behorende verzilveringswaarden. Bovendien heeft de deskundige in de berekening ten onrechte gerekend met de cao van 2006 voor de jaren 2002 tot en met 2005, terwijl die op dat moment nog niet van toepassing was, aldus nog steeds [gedaagden]De rechtbank overweegt dat de deskundige de bedragen heeft berekend naar aanleiding van de cijfers zoals die zijn opgenomen in producties 22 en 23. Het had op de weg van [gedaagden]gelegen al tijdens het onderzoek de deskundige te voorzien van de relevante informatie over het formatiebudgetsysteem en de cao-bepalingen, dan wel in hun reactie op het conceptrapport hun bedenkingen ten aanzien van de gebruikte (grond)cijfers kenbaar te maken. [gedaagden]hebben echter eerst ná het definitieve deskundigenbericht een nieuwe berekening van de cijfers in het geding gebracht. Nu de deskundige die cijfers niet bij haar rapport heeft kunnen betrekken, is deze nieuwe berekening thans – en derhalve in het licht van de deskundigenrapportage – tardief, zodat het verweer op dit punt faalt.

2.5.

[gedaagden]hebben verder gesteld dat de deskundige in de berekening ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de regeling Bevordering Arbeidsparticipatie Ouderen (de BAPO-regeling). De rechtbank begrijpt de stelling van [gedaagden]aldus dat op grond van die regeling het daadwerkelijk ontvangen loon van [gedaagde 2] lager zou moeten uitkomen in de eindberekening van de deskundige. Ook dit verweer faalt. Uit productie 12 bij de dagvaarding blijkt dat bij berekening van de grondcijfers door Tabijn – die hebben geresulteerd in de bedragen genoemd in producties 22 en 23 – steeds rekening is gehouden met gebruikmaking van de BAPO-regeling door [gedaagde 2].

2.6.

Indien [gedaagden]hebben bedoeld te stellen dat door gebruikmaking van de BAPO-regeling tegen een te hoog tarief vrije dagen zijn ingekocht – te weten tegen het tarief horend bij het hogere salaris en niet tegen het lagere salaris waarmee na conversie wordt gerekend – had het op hun weg gelegen in hun berekening te betrekken wat het verschil is tussen de kosten van vrije dagen in situatie vóór conversie en in de situatie daarna. Nu zij dat niet hebben gedaan, maar enkel de kosten in de situatie vóór conversie hebben opgevoerd, is de gegeven berekening zonder nadere onderbouwing – die ontbreekt – onbegrijpelijk, zodat het verweer ook aldus gelezen faalt.

2.7.

[gedaagden]hebben voorts gesteld dat de deskundige het overwerk van [gedaagde 1] ten onrechte niet in de berekening heeft betrokken. Dit verweer slaagt evenmin. De rechtbank wijst dienaangaande op overweging 2.4. van het tussenvonnis van 22 februari 2012, waarin is overwogen dat onvoldoende is gesteld dat overwerk van [gedaagde 1] (apart) werd vergoed. De rechtbank ziet geen reden die overweging te herzien.

2.8.

Het verweer van [gedaagden]dat de deskundige ten onrechte niet de inkoop van twee pensioenjaren door [gedaagde 1] in de berekening heeft betrokken, slaagt ook niet. De rechtbank overweegt dienaangaande dat [gedaagden]onvoldoende onderbouwd hebben gesteld dat [gedaagde 1] twee pensioenjaren heeft ingekocht. Ook nadat de deskundige in haar brief van 28 juni 2013 had aangegeven dat de inkoop niet was meegenomen omdat hiervan niet bleek uit de overgelegde stukken is verdere onderbouwing achterwege gebleven.. De deskundige heeft daar dan ook terecht geen rekening mee gehouden.

2.9.

Tabijn heeft aangevoerd dat de deskundige ten onrechte EUR 8.587,17 te weinig heeft berekend ten aanzien van de werkelijke loonkosten van [gedaagde 1], aangaande de maand juli 2006. De rechtbank overweegt dat uitbetaling van loon over de maand juli 2006 terecht door de deskundige buiten beschouwing is gelaten. In de geconverteerde situatie wordt immers uitgegaan van een arbeidsovereenkomst tussen Tabijn en [gedaagde 1] in de periode van 1 juli 2002 tot 1 juli 2006. Derhalve faalt ook dit verweer.

2.10.

In het voorgaande heeft de rechtbank geen reden gezien af te wijken van het oordeel van de deskundige. Ten aanzien van het navolgende is dat anders.

2.11.

[gedaagden]hebben betwist dat in 2006 een nabetaling voor het bedrag van EUR 147.511,01 aan [gedaagde 2] is uitbetaald. Volgens hen is namelijk slechts EUR 133.384,72 uitbetaald (wegens verwijzing naar productie 23, begrijpt de rechtbank dat hier kennelijk is bedoeld EUR 133.834,72). De EUR 9.600,00 vermeerderd met werkgeverslasten aan vakantiegeld die daarbij in de berekening worden opgeteld zijn nooit aan [gedaagde 2] uitgekeerd, aldus [gedaagden]Anders dan Tabijn stelt in haar conclusie van 20 november 2013 is deze betwisting door [gedaagden]reeds bij akte na tussenvonnis van 28 september 2011 gedaan (zodat deze niet als tardief terzijde kan worden geschoven). Tabijn heeft deze betwisting onbeantwoord gelaten, zodat de rechtbank tot de conclusie komt dat zij in het licht daarvan onvoldoende heeft gesteld dat (ook) het vakantiegeld aan [gedaagde 2] is uitgekeerd. De rechtbank zal dan ook uitgaan van uitbetaling van EUR 133.834,72 en derhalve het onverschuldigd betaalde bedrag corrigeren met EUR 13.675,73 ten voordele van [gedaagde 1] c.s.

2.12.

In de conceptrapportage van 1 maart 2013 is door de deskundige in bijlage 4 ten aanzien van de werkelijk voor [gedaagde 2] gemaakte loonkosten uitgegaan van een totaalbedrag van EUR 679.897,11. Naar aanleiding van de reactie van [gedaagden]op het conceptrapport heeft de deskundige bij brief van 28 juni 2013 de tabel van bijlage 4 aangepast, waarmee het totaalbedrag van die loonkosten op EUR 650.723,77 is gesteld. Reden voor de aanpassing was, zo begrijpt de rechtbank, dat voor de bedragen achter ‘2006 2e halfjaar’, ‘naheffing ABP over 2006’, ‘2007’, ‘2008’ en ‘2009 jan-mrt’ niet de bedragen in productie 22 genoemd onder ‘basis-berekening’, maar de bedragen onder ‘kantonrechter’ hadden moeten worden gebruikt. Onbegrijpelijk op grond van die reactie van de deskundige is dat in de definitieve rapportage de tabel uit de conceptrapportage is opgenomen. Navraag bij de deskundige leerde dat inderdaad sprake was van een kennelijke misslag (een ‘copy-pastefout’): in de definitieve rapportage had de tabel bij de brief van 28 juni 2013 moeten zijn opgenomen. Nu Tabijn reeds in de conclusie van antwoord in reconventie onder 4 heeft gesteld dat over de bedragen zoals vastgesteld door de kantonrechter geen werkgeverslasten verschuldigd waren, heeft de rechtbank geen reden gezien haar hierover een nader standpunt te laten innemen. Immers blijkt daaruit dat Tabijn het standpunt deelt dat dient te worden gerekend met de bedragen onder ‘kantonrechter’, zodat het beginsel van hoor en wederhoor voldoende in acht is genomen. De rechtbank zal het deskundigenbericht van 8 juli 2013 dan ook aldus begrijpen dat daarin onder Bijlage 4 de tabel uit de brief van 28 juni 2013 dient te worden ingelezen, zodat het totaalbedrag van de loonkosten van [gedaagde 2] onder ‘werkelijk’ neerkomt op EUR 650.723,77. Zij zal het deskundigenbericht dienaangaande dan ook lezen met een correctie van EUR 29.173,34 ten voordele van [gedaagden](en bij de tabel onder ‘verschil’ uitgaan van het totaalbedrag van EUR 436.648,49).

2.13.

Tabijn heeft verder aangevoerd dat de deskundige ten onrechte niet de naheffing van het ABP van EUR 10.740,00, de naheffingsaanslag loonbelasting van EUR 41.468,00 en de fiscale boete van EUR 8.000,00 bij berekening heeft betrokken. De deskundige heeft in haar reactie van 28 juni 2013 gemotiveerd dat deze kostenposten niet onder de berekening van de (reguliere) loonkosten dienen te vallen. De rechtbank overweegt dat zij de deskundige volgt voor zover het de fiscale boete betreft. Ten aanzien van de naheffingsaanslag voor ingehouden loonbelasting en de naheffing van het ABP is de rechtbank echter van oordeel dat die behoren tot de reguliere loonkosten. Dat deze pas later zijn opgeëist – kennelijk na herberekening – maakt dat niet anders, omdat deze reeds bij loonbetaling verschuldigd zijn geworden. De bedragen zijn bovendien ten bate van [gedaagden]betaald. Gelet daarop zal de rechtbank het onverschuldigd betaalde bedrag corrigeren met EUR 41.468,00 + EUR 10.740,00 = EUR 52.208,00 ten voordele van Tabijn.

2.14.

De rechtbank komt tot de conclusie dat voldoende uit de verslaglegging is op te maken waarop de resultaten van het deskundigenbericht zijn gebaseerd. Afgezien van voornoemde correcties door de rechtbank is het deskundigenbericht op alle onderdelen begrijpelijk en voldoende gemotiveerd, zodat de rechtbank de daarbij horende overige conclusies uit het deskundigenbericht overneemt. De financiële gevolgen van een vergelijking van de situatie voortvloeiende uit de nietige overeenkomst en de situatie voortvloeiende uit de omgezette overeenkomst zijn naar het oordeel van de rechtbank dan ook de navolgende.

- Aan/ten behoeve van [gedaagde 1] is EUR 337.744,00 te weinig betaald;

- Aan/ten behoeve van [gedaagde 2] is EUR 436.648,49 -/- EUR 13.675,73 + EUR 52.208,00 = EUR 475.180,76 te veel betaald;

In totaal is door Tabijn aan [gedaagden]EUR 475.180,76 -/- EUR 337.744,00 = EUR 137.436,76 onverschuldigd betaald. De vordering zal tot dit bedrag worden toegewezen.

2.15.

In het tussenvonnis van 22 februari 2012 is door de rechtbank overwogen dat EUR 133.834,72 als onverschuldigd betaald dient te worden terugbetaald. Nu dat bedrag echter in de voorgaande berekening door de deskundige als uitbetaling aan [gedaagde 2] is meegenomen, zou afzonderlijke toewijzing van dat bedrag tot dubbeltelling leiden. Dit bedrag moet dan ook geacht worden in het voornoemde toe te wijzen bedrag te zijn verdisconteerd.

en voorts in conventie

2.16.

Na beoordeling van de nietigheid van de overeenkomst en de daarbij horende conversie, waarmee thans vaststaat dat een bedrag onverschuldigd door Tabijn aan [gedaagden]is betaald, dient te worden beoordeeld of – zoals Tabijn stelt – bovendien sprake is van een onrechtmatige daad door [gedaagde 1] c.s.

2.17.

De rechtbank overweegt dat nu [gedaagde 2] en [gedaagde 1] werknemer, respectievelijk werknemer en bestuurder, van Tabijn zijn geweest, ten eerste van belang is de vraag te beantwoorden of ten aanzien van hun handelen sprake is van een onrechtmatige daad, om vervolgens – indien daarvan sprake is – aan de hand van de toetsingskaders van 7:661 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en 2:9 BW te beoordelen of [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] daarvoor jegens Tabijn aansprakelijk zijn.

[gedaagde 1]

2.18.

Tabijn heeft in het bijzonder met het rapport van [A] en [B], werkzaam bij ProBoardS, en de daarbij gevoegde gespreksverslagen de hierna genoemde omstandigheden en handelingen van [gedaagde 1] voldoende onderbouwd gesteld. Deze zijn door [gedaagden]in het licht van dat rapport onvoldoende onderbouwd betwist, zodat de rechtbank die als uitgangspunt zal nemen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onrechtmatige daad. Dit leidt tot de navolgende overwegingen.

2.19.

Eind 2001/begin 2002 heeft [gedaagde 1] een voorstel uitgewerkt voor de overeenkomst, dat hij heeft toegelicht in een gesprek tussen hem, [C] en een fiscaal adviseur van Baker&McKenzie. Dit heeft geresulteerd in het advies van Baker&McKenzie van 4 maart 2002 (zie overweging 2.6. van het tussenvonnis van 14 september 2011). Naar aanleiding van dit advies heeft [gedaagde 1] aan het bestuur/de Raad van Toezicht van Tabijn (hierna: RvT) – kortgezegd – laten weten dat zijn voorstel in deze vorm niet haalbaar was, maar dat hij het zou aanpassen. Maanden later heeft [gedaagde 1] het voorstel opnieuw ter sprake gebracht, uitgewerkt en toegelicht. Hij heeft vervolgens de brief van 3 januari 2003 (2.8. van het tussenvonnis van 14 september 2011) en de overeenkomst opgesteld. Een en ander heeft geleid tot het aangaan van die overeenkomst door Tabijn en [gedaagde 2]. [gedaagde 1] heeft het bestuur/de RvT voorgehouden dat de overeenkomst in deze vorm ‘in orde’ was. Bovendien heeft hij het bestuur/de RvT steeds voorgehouden dat uitgangspunt van de overeenkomst was dat 400% van het salaris van [gedaagde 1] gelijk stond aan 800% van het salaris van [gedaagde 2], zodat het aangaan van de overeenkomst voor Tabijn kostenneutraal was.

2.20.

De rechtbank overweegt dat [gedaagde 1] Tabijn heeft bewogen tot het aangaan van de overeenkomst door het opzettelijk doen van de onjuiste mededeling dat de overeenkomst in de vorm van 28 januari 2003 (wel) in orde was. Hij heeft daarbij bovendien opzettelijk verzwegen dat ten aanzien van het punt waarom de overeenkomst in strijd is met de openbare orde (overweging 4.5. van het tussenvonnis van 14 september 2011) vrijwel niets was veranderd ten opzichte van het voorstel dat hij aan Baker&McKenzie had voorgelegd. Zeker van een persoon in zijn positie kon worden verwacht dat hij wist dat het laten uitbetalen van salaris aan een ander, zonder daarvan opgaaf te doen, in strijd is met zowel de wet, wegens het bewust verkeerd registreren van inkomsten, als (in dit geval ook) met het FPU-reglement. Na het advies van Baker&McKenzie kon hierover bij hem geen twijfel meer bestaan. Uit de omstandigheden waaronder Tabijn de overeenkomst is aangegaan blijkt echter dat bij het bestuur/de RvT na de hernieuwde voordracht van [gedaagde 1] het idee bestond dat de overeenkomst (in haar nieuwe vorm) wel juridisch haalbaar was.

2.21.

De rechtbank overweegt verder dat [gedaagde 1] Tabijn bovendien heeft bewogen tot het aangaan van de overeenkomst door het opzettelijk doen van de onjuiste mededeling dat die overeenkomst voor Tabijn kostenneutraal zou zijn. Op initiatief van [gedaagde 1] is het salaris van [gedaagde 2] in de periode tussen de eerste bespreking van de (hoofdlijnen van de) overeenkomst begin 2002 en het aangaan van de overeenkomst begin 2003 namelijk (ingrijpend) verhoogd. Hoewel derhalve de verhoudingen tussen zijn salaris en het salaris van [gedaagde 2] aanzienlijk anders waren komen te liggen – en de overeenkomst onmogelijk nog kostenneutraal kon zijn op grond van de eerdere 800%/400%-berekening – heeft hij daarvan bij de toelichting van de overeenkomst nadien geen melding gedaan. Tabijn is dan ook bij het aangaan van de overeenkomst van die verkeerde voorstelling van zaken uitgegaan.

2.22.

In het kader van voornoemde kostenneutraliteit is het verder opmerkelijk dat [gedaagde 1] na januari 2003 een aanstelling van 0,25 fte heeft aanvaard (overwegingen 2.10. en 2.11. van het tussenvonnis van 14 september 2011). Immers zou Tabijn, gelet op de overeenkomst, voor [gedaagde 1] in de periode van begin 2003 tot juli 2006 geen loonkosten maken (althans die werden verrekend met het salaris van [gedaagde 2] voor de periode na juli 2006). Door de aanstelling voor 0,25 fte wordt van dat uitgangspunt echter afgeweken. [gedaagde 1] werd op deze manier zelfs feitelijk tweemaal betaald voor hetzelfde werk. Immers werd het salaris van [gedaagde 1] voor die periode ten aanzien van zijn werk voor 1,0 fte aan [gedaagde 2] uitbetaald en het salaris voor de losse aanstelling van 0,25 fte aan hemzelf, terwijl daartegenover geen andere werkzaamheden stonden. [gedaagde 1] heeft bij deze aanstelling voor 0,25 fte een actieve rol gespeeld. Hoewel de rechtbank begrijpt dat een aanstelling noodzakelijk was om Tabijn te kunnen vertegenwoordigen, had hij deze echter ook kunnen – en in het licht van de gemaakte afspraken moeten – aannemen zonder dat daar salaris tegenover stond. Door deze aanstelling in de gegeven situatie aan te gaan heeft hij tegenover Tabijn onzorgvuldig gehandeld.

2.23.

De rechtbank concludeert dat [gedaagde 1] Tabijn heeft bewogen tot het aangaan van de overeenkomst door haar opzettelijk verkeerd in te lichten over enerzijds de juridische haalbaarheid van de overeenkomst en anderzijds over de kostenneutraliteit daarvan. In het vervolg heeft [gedaagde 1] bovendien de zorgvuldigheid die van hem verwacht kon worden niet in acht genomen door van de gemaakte afspraken in zijn eigen voordeel (en ten nadele van Tabijn) af te wijken en zich (ten dele) dubbel te laten uitbetalen voor hetzelfde werk. Deze omstandigheden leiden tot de slotsom dat sprake is van een onrechtmatige daad door [gedaagde 1] jegens Tabijn.

2.24.

De rechtbank concludeert dat geen sprake is van een onrechtmatige daad ten aanzien van de uitbetaling van EUR 123.641,45 in december 2005. Evenmin is daarvan sprake ten aanzien van de aanstelling van [gedaagde 1] voor juli en augustus 2006. Deze overeenkomsten staan los van de overeenkomst van 28 januari 2003 en worden daardoor niet beïnvloed. Partijen hebben dienaangaande bewust gebruik gemaakt van de mogelijkheid een extra vergoeding voor de werkzaamheden van [gedaagde 1] overeen te komen. Niet kan worden uitgesloten dat partijen ook in de geconverteerde situatie gebruik gemaakt zouden hebben van die (contract)vrijheid. Terzijde merkt de rechtbank op dat deze uitbetalingen wellicht jegens het FPU-fonds een onrechtmatige daad kunnen opleveren, maar dat dat fonds in onderhavige procedure geen partij is, zodat die vraag in het midden kan worden gelaten.

[gedaagde 2]

2.25.

Zoals hiervoor is overwogen heeft [gedaagde 2] op 3 juli 2002 een arbeidsovereenkomst ontvangen waarin wordt uitgegaan van een werktijdfactor van 1,2 en waarbij zij is ingedeeld in de hogere salarisschaal LB. [gedaagde 2] is echter nadien hetzelfde werk blijven doen. Op 23 januari 2003 is vervolgens de overeenkomst getekend door Tabijn en [gedaagde 2]. Eind 2005 heeft Tabijn aan [gedaagde 2] een betaling gedaan van EUR 123.641,45. In augustus 2006 heeft Tabijn aan [gedaagde 2] een betaling gedaan van EUR 133.835,00. Gelet op deze feiten in het bijzonder, gaat de rechtbank ervan uit dat [gedaagde 2] op de hoogte was van de constructie die [gedaagde 1] had bedacht voor hun gezamenlijke vervroegde uittreden.

2.26.

Naar het oordeel van de rechtbank mocht van [gedaagde 2] worden verwacht dat zij begreep dat het laten uitbetalen van salaris aan een ander, zonder daarvan opgaaf te doen, in strijd is met de wet, wegens het bewust verkeerd registreren van inkomsten. Bovendien had het ontvangen van een (veel) hogere vergoeding voor haar eigen werkzaamheden in combinatie met het ontvangen van beloningen voor werk van een ander, haar moeten nopen nadere vragen te stellen omtrent de deugdelijkheid van de overeenkomst. [gedaagde 2] heeft tijdens de pleidooizitting verklaard dat zij die vragen niet heeft gesteld. Ondanks duidelijke aanwijzingen dat in strijd met de wet dan wel de openbare orde werd gehandeld, heeft zij nagelaten onderzoek te doen naar de (juridische) haalbaarheid van de constructie die door [gedaagde 1] in het leven was geroepen. Dit nalaten onder de geschetste omstandigheden kwalificeert als een nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en aldus heeft [gedaagde 2] jegens Tabijn onrechtmatig gehandeld en Tabijn heeft daarvan schade geleden, zodat ook ten aanzien van haar handelen sprake is van een onrechtmatige daad.

Aansprakelijkheid [gedaagde 1]

2.27.

Voorop staat dat [gedaagde 1] werknemer van Tabijn was tot 1 juli 2002 en vanaf 1 januari 2003 tot 23 september 2003. Vanaf 23 september 2003 tot 1 augustus 2006 was hij bestuurder van Tabijn. Ten aanzien van het handelen met betrekking tot het initiëren van de overeenkomst geldt voor [gedaagde 1] derhalve de maatstaf ex artikel 7:661 BW terwijl voor het onzorgvuldig handelen van na die overeenkomst de maatstaf ex artikel 2:9 BW geldt.

2.28.

Artikel 7:661 BW bevat een norm ter zake van de vergoeding van schade die door de werknemer aan de werkgever is toegebracht bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Eerst indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, is hij jegens de werkgever aansprakelijk voor de door hem toegebrachte schade. Artikel 2:9 BW houdt een norm in voor het handelen van een bestuurder van een rechtspersoon bij de vervulling van de hem opgedragen taak. In de rechtspraak is aangenomen dat aansprakelijkheid wegens schending van die norm slechts bestaat indien de bestuurder van zijn handelen een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

2.29.

De rechtbank overweegt dat bij [gedaagde 1] ten aanzien van het onjuist inlichten van Tabijn bij het initiëren van de overeenkomst sprake was van opzet. Ten aanzien van de uitvoering van de overeenkomst in zijn tijd als bestuurder kan hem bovendien een ernstig verwijt worden gemaakt, omdat hij doelbewust onzorgvuldig heeft gehandeld in zijn eigen voordeel en ten nadele van Tabijn. Derhalve is [gedaagde 1] aansprakelijk voor de uit zijn onrechtmatige daad voortvloeiende schade.

Aansprakelijkheid [gedaagde 2]

2.30.

Voor [gedaagde 2], als werknemer, geldt de maatstaf van Artikel 7:661 BW. Naar het oordeel van de rechtbank is, omdat zij ondanks duidelijke aanwijzingen dat ondeugdelijk werd gehandeld, heeft nagelaten onderzoek te doen naar de (juridische) haalbaarheid van de overeenkomst en doordat zij daar bovendien ten koste van Tabijn van heeft geprofiteerd, sprake van bewuste roekeloosheid. Derhalve is ook zij aansprakelijk voor de uit haar onrechtmatige daad voortvloeiende schade.

Schade

2.31.

Tabijn heeft gesteld dat zij schade heeft geleden doordat zij op grond van de overeenkomst teveel loon heeft betaald aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. Nu hiervoor is besproken dat het bedrag groot EUR 137.436,76 onverschuldigd aan [gedaagden]is betaald, en de vordering voor dat bedrag zal worden toegewezen (zie overweging 2.14), resteert dienaangaande thans geen schade.

2.32.

Verder stelt Tabijn dat zij schade heeft geleden door de belastingboete en de naheffingsaanslag van de belastingdienst. Zoals hiervoor is overwogen, heeft de rechtbank de naheffingsaanslag van de belastingdienst bij de loonkostenberekening betrokken, zodat dienaangaande geen schade resteert (zie overweging 2.13). Door Tabijn is verder gesteld dat haar een belastingboete van EUR 8.000,00 is opgelegd. Deze schadecomponent is door [gedaagden]onvoldoende weersproken, zodat de rechtbank de schade voor dit bedrag zal aannemen.

2.33.

Tabijn heeft verder gesteld dat zij schade heeft geleden door navorderingen van het ABP. Deze stelling heeft Tabijn anders dan ten aanzien van de navordering van EUR 10.740,00 niet onderbouwd. Nu die navordering door de rechtbank reeds bij de loonkostenberekening is betrokken (zie overweging 2.13), resteert dienaangaande geen schade.

2.34.

Tabijn heeft tot slot gesteld dat zij van het ministerie een terugvordering verwacht. De rechtbank is met [gedaagden]van oordeel dat voor die schade geen enkele onderbouwing is gegeven, zodat de schade voor dat deel onvoldoende is gesteld.

2.35.

Nu Tabijn overigens geen schade heeft gesteld, zal de rechtbank op grond van voorgaande overwegingen uitgaan van schade tot het bedrag van EUR 8.000,00.

Eigen schuld

2.36.

[gedaagden]hebben verweer gevoerd door – zo begrijpt de rechtbank – te stellen dat sprake is van eigen schuld van Tabijn. Gelet op voornoemde rapportage van ProBoardS en de overige stukken in het dossier slaagt dit verweer ten dele. De controlemechanismen van de RvT en het bestuur van Tabijn hebben in de onderhavige periode meermalen gefaald. In het bijzonder heeft de heer [D] van Tabijn bij de totstandkoming van de overeenkomst onvoldoende ingezien wat de gevolgen daarvan zouden zijn. Dit kan evenwel de ernst van het verwijt dat aan de zijde van [gedaagden]wordt gemaakt niet in het geheel wegnemen, zodat de rechtbank het percentage van de eigen schuld zal bepalen op 50%.

Slotsom

2.37.

Tabijn komt op basis van artikel 6:162 BW vergoeding toe van de schade die zij heeft geleden door de onrechtmatige daad van [gedaagde 1] en [gedaagde 2], verminderd met het percentage van de eigen schuld. Derhalve concludeert de rechtbank dat [gedaagden]aansprakelijk zijn tot het bedrag van 50% over EUR 8.000,00, zijnde EUR 4.000,00. Zij zal de vordering tot dat bedrag toewijzen.

2.38.

Nu de rechtbank gelet op het voorgaande de schade zelfstandig kan begroten ziet zij geen reden de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen. Een voorschot op de schade is evenmin aan de orde, zodat deze vorderingen worden afgewezen.

Kosten deskundigenbericht

2.39.

Bij tussenvonnis van 16 mei 2012 heeft de rechtbank mevrouw mr. [E], werkzaam bij Deloitte Belastingadviseurs B.V. te Hoorn (hierna: Deloitte), benoemd tot deskundige. In dat vonnis is onder meer het volgende bepaald:

“- de deskundige dientbinnen drie wekenna de datum van deze beslissing een begroting van de kosten op te geven aan de griffie van de rechtbank, gespecifieerd naar het verwachte aantal te besteden uren, het uurtarief en de overige kosten

- (…)

- indien niet of niet tijdig bezwaar wordt gemaakt, wordt de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundige reeds nu voor alsdan vastgesteld op het door de deskundige begrote bedrag

(…)

wijst de deskundige er op dat:

de deskundige voor aanvang van het onderzoek dient kennis te nemen van de Leidraad deskundigen in civiele zaken (te raadplegen op www.rechtspraak.nl of desgevraagd te verkrijgen bij de griffie),
de deskundige het onderzoek onmiddellijk dient te staken en contact dient op te nemen met de griffier, indien tijdens de uitvoering van de werkzaamheden het voorschot niet toereikend blijkt te zijn,

(…)

draagt de deskundige op om uiterlijk vier maanden na het schriftelijk bericht van de griffier omtrent de betaling van het voorschot een schriftelijk en ondertekend bericht in drievoud ter griffie van de rechtbank in te leveren, onder bijvoerging van een gespecificeerde declaratie.”

2.40.

Bij brief van 12 juni 2012 heeft de deskundige een begroting van het voorschot gestuurd. Daarin heeft zij geschreven:
“Wij schatten in dat wij ten miste 2 volledige werkdagen nodig hebben voor: inlezen, uitzoeken, maken berekeningen, horen partijen en het opstellen van het deskundigenbericht. Ons voorschot bedraagt dan ook 16 x € 351 = € 5.616.”Na verrekening van btw is door de deskundige een bedrag van EUR 6.683,04 in rekening gebracht, hetwelk op 29 augustus 2012 door Tabijn is voldaan. Daarna heeft de deskundige van de rechtbank bericht gekregen dat zij met het onderzoek kon aanvangen.

2.41.

Bij het eindrapport van de deskundige van 8 juli 2013 heeft de deskundige een factuur gestuurd ter hoogte van EUR 22.084,92. Hiertegen heeft Tabijn bij brief van 17 juli 2013 bezwaar gemaakt. Zij stelt daarin – kort gezegd – dat deze kosten niet eerder kenbaar zijn gemaakt, het voorschot ver overschrijden en bovendien niet gespecificeerd zijn. Dit bezwaar is op 27 augustus 2013 door [gedaagden]onderschreven.

2.42.

Bij brief van 27 augustus 2013 heeft de deskundige een urenspecificatie gegeven waarin een totaal van 90,02 uur wordt gespecificeerd. Zij heeft in die brief tevens aangegeven dat zij ervoor gekozen heeft geen nader bericht naar de rechtbank of partijen te doen uitgaan omdat zij (verdere) vertraging wilde voorkomen.

2.43.

Bij brief van 12 september 2013 heeft Tabijn haar bezwaar gehandhaafd en opgemerkt dat zij de kostenbegroting buitensporig hoog vindt in verhouding tot het verrichte onderzoek en het gemaakte rapport.

2.44.

De rechtbank ziet zich thans genoodzaakt om – rekening houdend met het standpunt

van alle betrokkenen (partijen en deskundige) – de kosten van de deskundige te begroten op

grond van artikel 199 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

2.45.

De rechtbank heeft met de hiervoor vermelde bepalingen uit het tussenvonnis van 16 mei 2012 tot uitdrukking gebracht dat de deskundige haar onderzoek in beginsel voor het door haar begrote voorschot diende te verrichten en dat, indien tijdens de uitvoering van de werkzaamheden het voorschot niet toereikend zou blijken, de deskundige het onderzoek onmiddellijk diende te staken en contact diende op te nemen met de griffier. Een en ander moet voor de deskundige duidelijk zijn geweest. Dat zij dat ook aldus heeft begrepen volgt uit haar brief van 27 augustus 2013. De deskundige heeft evenwel geen contact opgenomen met de griffier, noch partijen anderszins op de hoogte gesteld van een mogelijke overschrijding van de begrote kosten.

2.46.

Daarbij komt dat het uiteindelijk gedeclareerde bedrag van EUR 22.084,92 dusdanig veel hoger is dan vastgestelde voorschot van EUR 6.683,04, dat de deskundige er niet in redelijkheid van had mogen uitgaan dat zij de kosten van het onderzoek, zonder nader overleg met de rechtbank en zonder dat partijen zich daarover hadden kunnen uitlaten (vergelijk Hoge Raad 5 maart 1999, ECLI:NL:HR:ZC2864), tot dat bedrag kon laten oplopen. Niet ondenkbaar is, dat partijen de voorkeur hadden gegeven aan een andere deskundige, of hadden afgezien van een deskundigenonderzoek als de (werkelijke) omvang van de daaraan verbonden kosten van tevoren bekend was. Ook zouden zij hebben kunnen besluiten het onderzoek stop te zetten als de deskundige de extra kosten van tevoren zou hebben bekendgemaakt. In ieder geval had dan overleg kunnen worden gevoerd over de vraag hoe verder zou moeten worden gehandeld. Die mogelijkheden heeft de deskundige de partijen ontnomen. Dat zij hieraan ten grondslag heeft gelegd dat zij (verdere) vertraging wilde voorkomen, doet daar niet aan af.

2.47.

Op grond van het voorgaande kunnen de kosten van de deskundige niet worden begroot op het door haar gevorderde bedrag, maar zullen zij redelijkerwijs worden begroot op het bij brief van 12 juni 2012 berekende voorschot van EUR 6.683,04.

2.48.

Nu het vastgestelde voorschot toereikend is, komt een bevelschrift ex artikel 199 lid 2 Rv niet meer aan de orde.

Proceskosten

2.49.

Tabijn vordert [gedaagden]te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen, omdat Tabijn heeft verzuimd de beslagstukken in het geding te brengen.

2.50.

[gedaagden]zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Tabijn op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding EUR 80,89

- griffierecht 3.111,60

- deskundige 6.683,04

- salaris advocaat
8.526,00(6,0 punten × tarief EUR 1.421,00)

Totaal EUR 18.401,53

Rente

2.51.

Tabijn heeft geen rente over de hoofdsom gevorderd. De rente over de proceskosten zal worden toegewezen.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

2.52.

[gedaagden]hebben verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. Zij stellen dat zij onevenredig schade zullen leiden door de executie van dit vonnis, omdat zij voorzien bij toewijzing van een hoog bedrag failliet te worden verklaard. De rechtbank ziet hierin geen reden de uitvoerbaarheid bij voorraad af te wijzen. De executie van dit vonnis valt onder het risico van Tabijn. Indien [gedaagden]daarvan schade ondervinden, en de executie blijkt – bij appel – onterecht te zijn geweest, kunnen [gedaagden]de daardoor geleden schade van Tabijn terugvorderen.

en voorts in reconventie

2.53.

Gelet op hetgeen hiervoor in conventie (en in eerder genomen tussenvonnissen) is besloten, worden de vorderingen in reconventie afgewezen.

2.54.

[gedaagden]zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Tabijn worden begroot op:

- salaris advocaat
2.131,50(3,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 1.421,00)

Totaal EUR 2.131,50

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1.

veroordeelt [gedaagden]hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Tabijn te betalen een bedrag van EUR 141.437,76 (éénhonderdéénenveertig duizendvierhonderdzevenendertig euro en zesenzeventig eurocent),

3.2.

veroordeelt [gedaagden]hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Tabijn tot op heden begroot op EUR 18.401,53, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

3.3.

veroordeelt [gedaagden]in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

3.4.

verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,

3.5.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

3.6.

wijst de vorderingen af,

3.7.

veroordeelt [gedaagden]in de proceskosten, aan de zijde van Tabijn tot op heden begroot op EUR 2.131,50 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

3.8.

verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Wolfs, mr. M.A.C. Hofman en mr. J.J. Maarleveld en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2014.^[1]