Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaringen van 15 januari 2014
in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: C/15/198289 / HA ZA 12-544 van
[eiser],
wonende te [woonplaats 1],
eiser,
advocaat mr. R. Le Grand te Rotterdam,
tegen
1. de maatschap
[A] NOTARISSEN,
gevestigd te Zaandam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEDEN VERSCHEEN B.V.,
gevestigd te Zaanstad,
3.
[de notaris],
[de notaris],
wonende te [woonplaats 2],
gedaagden 1 t/m 3,
advocaat mr. J. Mencke te Amsterdam,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
DIENST VOOR HET KADASTER EN DE OPENBARE REGISTERS,
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagde,
advocaat mr. A.T. Bolt te Arnhem,
en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/15/203717 / HA ZA 13-270 van
1. de maatschap
[A] NOTARISSEN,
gevestigd te Zaandam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEDEN VERSCHEEN B.V.,
gevestigd te Zaanstad,
3.
[de notaris],
[de notaris],
wonende te [woonplaats 2],
eisers,
advocaat mr. J. Mencke te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DIENST VOOR HET KADASTER EN DE OPENBARE REGISTERS,
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagde,
advocaat mr. A.T. Bolt te Arnhem,
en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/15/203587 / HA ZA 13-266 van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DIENST VOOR HET KADASTER EN DE OPENBARE REGISTERS,
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagde,
advocaat mr. A.T. Bolt te Arnhem.
tegen
1. de maatschap
[A] NOTARISSEN,
gevestigd te Zaandam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEDEN VERSCHEEN B.V.,
gevestigd te Zaanstad,
3.
[de notaris],
[de notaris],
wonende te [woonplaats 2],
eisers,
advocaat mr. J. Mencke te Amsterdam,
Eiser in de hoofdzaak zal hierna [eiser] worden genoemd. Gedaagden 1 t/m 3 in de hoofdzaak, tevens eisers in de vrijwaringszaak met zaaknummer 203717 en gedaagden in de vrijwaringszaak 203587, zullen gezamenlijk de notaris c.s. en afzonderlijk de maatschap, Heden Verscheen B.V. respectievelijk de notaris worden genoemd. Gedaagde 4 in de hoofdzaak, tevens eiser in de vrijwaringszaak met zaaknummer 203587 en gedaagde in de vrijwaringszaak 203717, zal het Kadaster worden genoemd.
1.De procedure in de hoofdzaak met zaaknummer 198289
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident van 10 april 2013,
- het vonnis in het incident van 24 april 2013,
- het proces-verbaal van comparitie van 27 augustus 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De procedure in de vrijwaringszaak met zaaknummer 203717
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 augustus 2013,
- het proces-verbaal van comparitie van 27 augustus 2013.
3.De procedure in de vrijwaringszaak met zaaknummer 203587
3.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 augustus 2013,
- het proces-verbaal van comparitie van 27 augustus 2013.
3.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
4.De feiten
4.1.
Op 17 juli 2009 is een recht van eerste hypotheek gevestigd ten laste van Trinca B.V. (hierna: Trinca) ten behoeve van de heer [B] (hierna: [B]) op het registergoed gelegen aan de [adres] (hierna: het pand) voor € 4.000.000,-, te vermeerderen met rente en kosten, begroot op € 2.400.000,-, derhalve in totaal € 6.400.000,- tot zekerheid voor de terugbetaling van een geldlening van € 3.000.000,-, welke lening binnen één jaar verhoogd mocht worden tot € 4.000.000,-.
4.2.
Op diezelfde dag is op het pand een recht van hypotheek, tweede in rang, gevestigd ten laste van Trinca ten behoeve van [B] Beheer B.V. voor € 2.000.000,-, te vermeerderen met rente en kosten, begroot op € 1.200.000,-, derhalve in totaal € 3.200.000,- tot zekerheid voor de terugbetaling van een geldlening van € 1.000.000,-, welke lening binnen één jaar verhoogd mocht worden tot € 2.000.000,-.
4.3.
In een taxatierapport van Stolp makelaardij van 30 augustus 2010 is naar aanleiding van een opname en inspectie op 25 augustus 2010 de onderhandse vrije verkoopwaarde van het pand vrij van huur en gebruik getaxeerd op € 13.600.000,- en de executiewaarde van het pand vrij van huur en gebruik op € 12.240.000,-. In dit rapport is tevens vermeld dat in de waardering rekening is gehouden met een door de betrokkene (nog) aan werkzaamheden voor de (ver)bouw van het pand tot hotel te besteden bedrag van circa € 6.500.000,- en dat het pand op dat moment verhuurd is voor een kale huursom van € 800.000,- per jaar.
4.4.
Op 31 december 2010 heeft de notaris onderzoek naar de hypothecaire voorbelasting op het pand gedaan in de basisregistratie van het Kadaster. Hierin stond dat de hypothecaire voorbelasting € 5.000.000,- bedroeg, terwijl uit de onder 4.1 en 4.2 weergegeven feiten voortvloeit dat die voorbelasting toen € 6.000.000,- bedroeg exclusief de extra bedragen van in totaal € 3.600.000,- voor rente en kosten.
4.5.
Op 31 december 2010 heeft de notaris een akte van hypotheek verleden waarin ten laste van Trinca ten behoeve van [eiser] een recht van hypotheek derde in rang op het pand is gevestigd voor € 700.000,- tot zekerheid van de terugbetaling door PVH Adviesgroep B.V. (hierna: PVH) van een door [eiser] aan haar verstrekte geldlening van € 500.000,-. De lening was bedoeld ter financiering van de (ver)bouw van het pand. Hierin is vermeld voor zover hier relevant:
“Voormeld registergoed is niet anders bezwaard dan met:
-
een eerste hypothecaire inschrijving groot driemiljoen euro (€ 3.000.000,00) ten behoeve van de heer [B], […] en
een eerste hypothecaire inschrijving groot driemiljoen euro (€ 3.000.000,00) ten behoeve van de heer [B], […] en
-
een tweede hypothecaire inschrijving groot tweemiljoen euro (€ 2.000.000,00) ten behoeve van [B] Beheer B.V. […]
een tweede hypothecaire inschrijving groot tweemiljoen euro (€ 2.000.000,00) ten behoeve van [B] Beheer B.V. […]
-
een derde hypothecaire inschrijving groot een miljoen euro (€ 1.000.000,00) ten behoeve van PVH Adviesgroep B.V. […]
een derde hypothecaire inschrijving groot een miljoen euro (€ 1.000.000,00) ten behoeve van PVH Adviesgroep B.V. […]
De comparant sub A2 in zijn sub a gemelde hoedanigheid(bestuurder PVH, toevoeging rb)
verklaarde dat de krachtens de onderhavige akte ten behoeve van de heer [eiser] te vestigen hypotheek en pandrechten een hogere rangorde hebben dan het recht van hypotheek ten behoeven van PVH Adviesgroep B.V. , gevestigd bij de hiervoor vermelde hypotheekakte […]”
verklaarde dat de krachtens de onderhavige akte ten behoeve van de heer [eiser] te vestigen hypotheek en pandrechten een hogere rangorde hebben dan het recht van hypotheek ten behoeven van PVH Adviesgroep B.V. , gevestigd bij de hiervoor vermelde hypotheekakte […]”
4.6.
Op 15 december 2011 is PVH failliet gegaan. [eiser] is niet batig gerangschikt in het faillissement. De curator heeft laten weten dat er geen uitkering aan concurrente crediteuren te verwachten valt.
4.7.
Op 22 juni 2012 is het pand executoriaal verkocht voor € 4.660.000,-. De eerste twee hypotheekhouders konden uit deze opbrengst niet (volledig) worden voldaan. Aan [eiser] als houder van het recht van derde hypotheek heeft geen uitkering plaats gevonden.
4.8.
Op 12 oktober 2012 heeft [C], directeur van PVH, voor zover hier relevant schriftelijk verklaard:
“[…] Uit een destijds recent taxatierapport d.d. 25 augustus 2010 bleek dat het onroerend goed in de toenmalige staat een executiewaarde had van € 5.900.000,-.
[…] Met de “toetreding” van [D] Beheer B.V. zou hij([eiser], toevoeging rb
) samen met […] de derde plaats in gaan nemen, hetgeen een voor hem onaanvaardbare verzwakking van zijn zekerheidspositie tot gevolg zou hebben. Omdat hij dat risico te groot vond gezien zijn inschatting van de waarde van zijn hypothecaire onderpand, heeft hij kenbaar gemaakt zich terug te zullen trekken als financier indien niet bewerkstelligd zou worden dat hij als enige op de derde plaats achter de 1e en de 2e hypotheekhouder zou staan.
) samen met […] de derde plaats in gaan nemen, hetgeen een voor hem onaanvaardbare verzwakking van zijn zekerheidspositie tot gevolg zou hebben. Omdat hij dat risico te groot vond gezien zijn inschatting van de waarde van zijn hypothecaire onderpand, heeft hij kenbaar gemaakt zich terug te zullen trekken als financier indien niet bewerkstelligd zou worden dat hij als enige op de derde plaats achter de 1e en de 2e hypotheekhouder zou staan.
Hierop werd door P.V.H. […] besloten aan de wensen van de heer [eiser] tegemoet te komen. De heer [eiser] werd 3e hypotheekhouder […]
De zekerheid die de heer [eiser] dacht te hebben gekregen met zijn 3e hypotheekrecht was derhalve cruciaal voor de beslissing van de heer [eiser] bij het nemen van het besluit om P.V.H. [..] de gevraagde financiering te verstrekken. De heer [eiser] heeft voorafgaand aan de door hem aan P.V.H. [..] verstrekte financiering meermaals kenbaar gemaakt de financiering niet te verstrekken indien geen deugdelijke zekerheid kon worden geboden. Ik weet dan ook zeker dat de heer [eiser] de financiering aan P.V.H. [..] nooit verstrekt zou hebben indien hij kennis had gedragen van de hypothecaire voorbelasting van euro 6.000.000,- op voornoemd onroerend goed van Trinca.”
5.Het geschil
in de hoofdzaak
5.1.
[eiser] vordert samengevat en uitvoerbaar bij voorraad:
- A) hoofdelijke veroordeling van de maatschap en het Kadaster tot betaling van € 500.000,-, vermeerderd met rente en kosten;
- B) een verklaring voor recht dat Heden Verscheen B.V. en de notaris aansprakelijk zijn voor een gelijke som en gelijk deel van de door [eiser] gevorderde schade ad € 500.000,-, vermeerderd met rente en kosten.
5.2.
De notaris c.s. voeren verweer.
5.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak met zaaknummer 203717
5.4.
De notaris c.s. vorderen – samengevat en uitvoerbaar bij voorraad – dat het Kadaster wordt veroordeeld om aan de notaris c.s. te betalen al hetgeen waartoe de notaris c.s. in de hoofdzaak mochten worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van het Kadaster in de kosten van de vrijwaring.
5.5.
Het Kadaster voert verweer.
5.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak met zaaknummer 203587
5.7.
Het Kadaster vordert – samengevat en uitvoerbaar bij voorraad – dat de notaris c.s. worden veroordeeld om aan het Kadaster te betalen primair al hetgeen waartoe het Kadaster in de hoofdzaak jegens [eiser] mocht worden veroordeeld, subsidiair een zodanig deel van hetgeen waartoe het Kadaster in de hoofdprocedure zal worden veroordeeld als deze rechtbank juist acht, primair en subsidiar met veroordeling van de notaris c.s. in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring inclusief nakosten en rente.
5.8.
De notaris c.s. voeren verweer.
5.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
6.De beoordeling
in de hoofdzaak en de vrijwaringzaken
6.1.
Gelet op de nauwe verwevenheid van de ingestelde vorderingen in de hoofdzaak en de vrijwaringzaken en de daaraan ten grondslag liggende stellingen, zullen deze vorderingen in het hiernavolgende zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld.
6.2.
Tussen partijen is in geschil of de notaris c.s. en/of het Kadaster aansprakelijk zijn/is voor de door [eiser] gestelde schade. Hiertoe stelt [eiser] ten aanzien van het Kadaster – samengevat – dat het Kadaster een foutieve, te lage, voorbelasting in de basisregistratie heeft opgenomen en dat het Kadaster op grond van artikel 117, derde lid, in verband met artikel 48 Kadasterwet voor die fout aansprakelijk is. Ten aanzien van de notaris stelt [eiser] – samengevat – dat de notaris wanprestatie heeft gepleegd jegens hem en/of dat hij jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door in strijd te handelen met zijn wettelijke plicht ex artikel 17 lid 1 Wet op het notarisambt. Zo heeft de notaris de hypotheekakte als vermeld in r.o. 4.5 verleden zonder de wettelijke toestemming ex artikel 3:262 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) van alle eerdere hypotheekhouders voor de door [eiser] gewenste rangwijziging, meer in het bijzonder zonder deze toestemming van [B] en [B] Beheer als eerste en tweede hypotheekhouder. Daarnaast heeft de notaris de hypotheekakte als vermeld in r.o. 4.5 verleden zonder de contractueel bedongen toestemming van de eerdere hypotheekhouders [B] en [B] Beheer terwijl die toestemming in de eerdere hypotheekaktes waarbij de onder 4.1 en 4.2 bedoelde hypotheken zijn gevestigd, was opgenomen als vereiste voor het mogen vestigen van latere hypotheekrechten. Bovendien heeft de notaris in de hypotheekakte als vermeld in r.o. 4.5 ten onrechte vermeld dat de hypothecaire voorbelasting € 5.000.000,- betrof in plaats van € 6.000.000,-. Tot slot heeft de notaris geen gedegen onderzoek gedaan nu hij enkel de basisregistratie van het Kadaster heeft bekeken terwijl hij tevens de eerdere hypotheekaktes had moeten opvragen en onderzoeken.
6.3.
[eiser] stelt zich op het standpunt dat hij ten gevolge van voormeld handelen van het Kadaster en de notaris schade heeft geleden. De door hem verstrekte lening van € 500.000,- is niet terug betaald en de bedongen zekerheid in de vorm van een derde recht van hypotheek is na executoriale verkoop van het pand waardeloos gebleken. Voor de geleden schade houdt [eiser] het Kadaster en de notaris, alsmede (voor wat betreft het handelen van de notaris) de maatschap en Heden Verscheen B.V. aansprakelijk. Als [eiser] had geweten dat de hypothecaire voorbelasting € 1.000.000,- hoger was geweest (namelijk € 6.000.000,-), dan had hij – zo stelt hij – de financiering nooit verstrekt. Dit blijkt aldus [eiser] zowel uit de verklaring van [C] als vermeld in r.o. 4.8 als uit de door [eiser] verlangde en in de hypotheekakte als vermeld in r.o. 4.5 opgenomen rangwisseling. Met die rangwisseling heeft hij de hypothecaire voorbelasting (feitelijk) met exact € 1.000.000,- verlaagd. [eiser] heeft erop gewezen dat deze verlaging voor hem van cruciaal belang was omdat de in augustus 2010 getaxeerde executiewaarde van het pand ad € 12.240.000,- minus de nog uit te voeren werkzaamheden ad € 6.500.000,- ongeveer € 5.740.000,- bedroeg. Gezien de door hem veronderstelde hypothecaire voorbelasting van € 5.000.000,- en het door hem te verkrijgen recht van hypotheek voor € 700.000,- was dit een acceptabel risico, aldus [eiser]. Daarbij heeft [eiser] – zo heeft hij ter comparitie aangegeven – zich gerealiseerd dat er naast het hem bekende hypotheekrecht voor de hoofdsom ad € 5.000.000,- nog een extra hypotheekrecht op het pand zou rusten ten behoeve van de rente en kosten naast die hoofdsom.
6.4.
De rechtbank overweegt als volgt. In het midden kan blijven of het Kadaster en/of de notaris een of meer fouten hebben/heeft gemaakt, nu de vorderingen van [eiser] reeds afstuiten op het ontbreken van causaal verband tussen het gestelde handelen van het Kadaster respectievelijk de notaris en de gestelde door [eiser] geleden schade. Het ligt voor de hand dat [eiser] probeerde de best mogelijke positie te bewerkstelligen onder de omstandigheden zoals die op dat moment bestonden. Die omstandigheden waren kennelijk aldus dat [eiser] de reeds bestaande eerste en tweede hypothecaire voorbelasting voor lief moest nemen, maar dat hij wel kon bewerkstelligen dat hij derde hypotheekhouder werd, hetgeen hij dan ook – met de hem daartoe beschikbare middelen (dreiging om anders geen financiering te verstrekken) – heeft gerealiseerd. Gezien (a) de hoogte van de hoofdsom van de eerste twee hypotheekrechten waarmee [eiser] stelt rekening te hebben gehouden (totaal € 5.000.000,-) en (b) het bij die hypotheekrechten behorende extra hypotheekrecht voor bijkomende rente en kosten (totaal € 3.600.000,-), waarmee [eiser] stelt eveneens rekening te hebben gehouden, is zijn stelling dat bij het verstrekken van de geldlening voor hem doorslaggevend is geweest dat de op het pand gevestigde zekerheden inclusief het aan hem te verstrekken recht van derde hypotheek onder de (netto berekende) executiewaarde van € 5.740.000,- bleven, feitelijk onjuist. De stelling dat hij geen lening had verstrekt als hij had geweten dat het recht van eerste en tweede hypotheek was gevestigd voor (in hoofdsom) € 6.000.000,- in plaats van € 5.000.000,- acht de rechtbank dan ook ongeloofwaardig. Uit het enkele feit dat [eiser] rangwisseling wenste, kan ook niet worden afgeleid dat [eiser] geen financiering had verstrekt als de hypothecaire voorbelasting € 1.000.000,- hoger had gelegen. Hieruit volgt slechts dat, zoals eerder overwogen, [eiser] probeerde de best mogelijke positie te bewerkstelligen onder de omstandigheden zoals die op dat moment bestonden. Ter zitting heeft [eiser] nog wel toegelicht waarom hij vertrouwen had in de investering, maar ook hieruit volgt niet dat een extra hypothecaire voorbelasting van € 1.000.000,- voor [eiser] doorslaggevend was. Nu [C] in diens verklaring als vermeld onder 4.8 uitgaat van dezelfde premisse als [eiser] in deze procedure heeft gesteld, werpt deze geen ander licht op de zaak, zodat ook die het voorgaande niet anders maakt. Een en ander betekent dat de rechtbank ook niet aan nadere bewijslevering toekomt.
6.5.
Het bovenstaande betekent dat de vorderingen van [eiser] in de hoofdzaak worden afgewezen, hetgeen tot gevolg heeft dat de vorderingen in de vrijwaringzaken eveneens worden afgewezen.
Proceskosten in de hoofdzaak
6.6.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de notaris c.s. en aan de zijde van het Kadaster worden voor ieder afzonderlijk begroot op:
- griffierecht € 3.621,00
- salaris advocaat
5.160,00(2,0 punten × tarief € 2.580,00)
5.160,00(2,0 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 8.781,00
6.7.
De door de notaris c.s. gevorderde nakosten en wettelijke rente zijn eveneens toewijsbaar.
Proceskosten in het incident
6.8.
Nu de vorderingen in de hoofdzaak zijn afgewezen, zijn de incidenten waarbij de notaris c.s. respectievelijk het Kadaster hebben/heeft gevorderd elkaar in vrijwaring te mogen oproepen, onnodig opgeworpen. De kosten die de notaris c.s. respectievelijk het Kadaster in dit kader hebben/heeft gemaakt, dienen derhalve voor hun rekening te blijven. Gezien de referte van [eiser] in beide incidenten begroot de rechtbank diens kosten in de incidenten op nihil.
Proceskosten in de vrijwaringzaken
6.9.
Nu de notaris c.s. en het Kadaster over en weer een vordering in vrijwaring hebben ingesteld die beide worden afgewezen, compenseert de rechtbank de kosten in de beide vrijwaringzaken uit praktische overwegingen aldus dat ieder de eigen kosten draagt.
7.De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
7.1.
wijst de vorderingen af,
7.2.
veroordeelt [eiser] in de kosten van de hoofdzaak, aan de zijde van de notaris c.s. tot op heden begroot op € 8.781,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
7.3.
veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van de notaris c.s. begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de notaris c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 131,00 met ingang van 14 dagen na dagtekening van dit vonnis en het bedrag van € 68,00 14 dagen na de betekening tot de dag van volledige betaling,
7.4.
veroordeelt [eiser] in de kosten van de hoofdzaak, aan de zijde van het Kadaster tot op heden begroot op € 8.781,00,
7.5.
verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
in de zaak in vrijwaring 203717
7.6.
wijst de vorderingen af,
7.7.
compenseert de kosten aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt,
in de zaak in vrijwaring 203587
7.8.
wijst de vorderingen af,
7.9.
compenseert de kosten aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.M. Bruin, mr. E.C.M. van Mierlo en mr. M.P.E. Oomens en in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2014. [1]