Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
zaaknummer / rolnummer: C/15/209702 / KG ZA 13-651
Vonnis in kort geding van 3 februari 2014 (bij vervroeging)
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZWART INFRACARE B.V.,
gevestigd te Wervershoof,
eiseres,
advocaat mr. J.J. de Boer,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HOORN,
zetelend te Hoorn,
gedaagde,
advocaat mr. S.P. Dalmolen.
Partijen zullen hierna Zwart en Gemeente Hoorn genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de bij brief van 20 januari 2014 van mr. Dalmolen ontvangen producties
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Zwart
- de pleitnota van Gemeente Hoorn.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Gemeente Hoorn heeft via Tenderned door middel van een bestek van 28 oktober 2013, getiteld “Baggerwerkzaamheden Hoorn 2013, besteknummer H-208, versie 3 van de Gemeente Hoorn” (hierna: het bestek) de aanbesteding van baggerwerkzaamheden aangekondigd. De aanbesteding wordt uitgevoerd volgens de onderhandse procedure van het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (hierna: ARW 2012).
2.2.
Onder hoofdstuk 1., Algemeen, van het bestek is als volgt vermeld:
(…)
1.07
Onderaanneming en inhuur
(…)
3. De aannemer dient er rekening mee te houden dat niet meer dan 50% van het werk, financieel gewogen, in onderaanneming of inhuur mag worden uitgevoerd.
(…)
2.3.
In de Nota van inlichtingen behorende bij het bestek is, voor zover van belang, onder meer vermeld:
(…)
Vraag:
Paragraaf 1.07, 3e lid
U stelt dat niet meer dan 50% in onderaanneming/inhuur mag worden uitgevoerd. Is dit van toepassing op de daadwerkelijke uitvoering van het baggerwerk of voor het gehele werk? We vragen opdrachtgever deze bepaling te schrappen.
Antwoord:
Betreft hier niet meer dan 50% in onderaanneming/inhuur van de aanneemsom. Bepaling wordt niet geschrapt.
(…)
2.4.
De aanbesteding is gehouden op 4 november 2013
2.5.
Bij de procedure heeft Gemeente Hoorn 5 inschrijvingen ontvangen voor de uitvoering van de baggerwerkzaamheden, waaronder de inschrijving van Zwart.
2.6.
Op basis van het gunningscriterium van de laagste prijs is Gemeente Hoorn voornemens het werk te gunnen aan Baggerbedrijf West Friesland B.V. te Andijk (hierna: BWF). Zwart is tweede geworden.
2.7.
De advocaat van Zwart heeft Gemeente Hoorn op 8 november 2013 verzocht om een bespreking teneinde haar bezwaren tegen de voorgenomen gunning toe te lichten.
Gemeente Hoorn heeft aan dat verzoek niet voldaan.
2.8.
Bij brief van 16 december 2013 aan Zwart heeft Gemeente Hoorn de voorgenomen gunning aan BWF bekend gemaakt.
2.9.
Bij brief van 17 januari 2014 van BWF aan Gemeente Hoorn is onder meer als volgt vermeld:
(…)
Door middel van uw brief d.d. 17 januari 2014 heeft u ons verzocht om aan te geven of wij kunnen voldoen aan de eis die is opgenomen in punt 1.07 onder deel 3 van het bestek “H-208, baggerwerkzaamheden Hoorn 2013-2014”, namelijk dat niet meer dan 50% van het werk, financieel gewogen, in onderaanneming of inhuur mag worden uitgevoerd.
In antwoord op uw vraag kunnen wij u berichten dat wij aan deze eis kunnen voldoen: grofweg kunnen wij de werkzaamheden met circa 60% eigen middelen uitvoeren.
(…)
3.Het geschil
3.1.
Zwart vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, – samengevat –
Primair:
Gemeente Hoorn zal verbieden een overeenkomst te sluiten met BWF aangaande “Baggerwerkzaamheden Hoorn 2013-2014”
Gemeente Hoorn zal gebieden de inschrijving van BWF alsnog af te wijzen of ter zijde te leggen
Gemeente Hoorn zal gebieden de opdracht te gunnen aan Zwart en dienovereenkomstig een overeenkomst te sluiten
Subsidiair:
4. Gemeente Hoorn zal gebieden de inschrijvingen van Zwart en BWF te herbeoordelen (op de aangegeven punten van bezwaar) en een nieuw besluit van gunning te nemen
Meer subsidiair:
5. Gemeente Hoorn zal gebieden de aanbesteding “Baggerwerkzaamheden Hoorn 2013-2014” te beëindigen en voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te vergeven dit te doen door middel van een nieuwe meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure en daarbij Zwart uit te nodigen in te schrijven op een bestek conform het ARW 2012
Uiterst subsidiair:
6. Elke andere voorlopige voorziening zal treffen die de voorzieningenrechter passend acht
Met bepaling dat Gemeente Hoorn een dwangsom verbeurt van € 100.000,- per overtreding van elk van de hiervoor onder 1 tot en met 6 genoemde geboden en verboden, en met veroordeling van Gemeente Hoorn in de kosten van deze procedure.
3.2.
Zwart legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Gemeente Hoorn in strijd met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht handelt. Daartoe voert Zwart aan dat BWF, aan wie Gemeente Hoorn voornemens is de opdracht te gunnen, niet kan voldoen aan één van de voorwaarden zoals gesteld in het bestek, te weten dat niet meer dan 50% van het werk in onderaanneming of inhuur mag worden uitgevoerd. Zwart stelt dat zij het bedrijf van BWF goed kent omdat de beide bedrijven tot voor kort hebben samengewerkt. Op basis van een eigen berekening stelt Zwart dat BWF financieel gezien voor ongeveer 82% van de aanneemsom zal moeten inhuren. Voorts stelt Zwart dat Gemeente Hoorn ten onrechte weigert in te gaan op het verzoek van Zwart om tezamen met BWF en Gemeente Hoorn over de bezwaren van Zwart in gesprek te gaan.
3.3.
Gemeente Hoorn voert verweer en stelt dat sprake is van een uitvoeringseis waarvan controle bij de uitvoering zal plaatsvinden. Daarnaast voert Gemeente Hoorn aan dat BWF zich door inschrijving conformeert aan de bepalingen en gegevens zoals in het bestek omschreven en dat BWF expliciet heeft verklaard aan de betreffende eis te kunnen voldoen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het geschil tussen partijen ziet op de vraag of BWF kan voldoen aan het in het bestek bepaalde, zoals vermeld onder 2.2, dat niet meer dan 50% van het werk, financieel gewogen, in onderaanneming of inhuur mag worden uitgevoerd. Zwart stelt te weten dat BWF daar niet aan kan voldoen. Gemeente Hoorn stelt dat zij afgaat op de bewering van BWF dat zij aan die eis kan voldoen, en voorts dat de controle of dat inderdaad zo is, pas behoeft plaats te vinden tijdens de uitvoering van het werk. Zwart betwist dat en stelt dat sprake is van een eis waarvan Gemeente Hoorn dient na te gaan of de inschrijvers daaraan beantwoorden. De vraag die in dit geding dient te worden beantwoord is of de betreffende bepaling van paragraaf 1.07 een uitvoeringseis in het bestek betreft waarvan pas tijdens de uitvoering van de opdracht dient te blijken of BWF daaraan voldoet.
4.2.
Bij de uitleg van de betreffende bepaling heeft als volgt te gelden.
Bij aanbestedingen dienen ingevolge de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel te worden gerespecteerd. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers strekt ertoe de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen, en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsheeft.
Daarnaast geldt dat bij de uitleg van de in het bestek vermelde bepalingen eveneens acht dient te worden geslagen op de bewoordingen van de betreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van alle relevante aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld.
4.3.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat Gemeente Hoorn terecht aanvoert dat de bepaling waar het in dit geding over gaat een uitvoeringseis betreft waaraan pas bij de uitvoering van de opdracht moet kunnen worden voldaan. Dat volgt immers uit de formulering van de eis, waarbij in de tekst het woord
uitgevoerdis vermeld. Voorts wijst de plaatsing van de bepaling in hoofdstuk 1 Algemeen, en niet in hoofdstuk 0.04 waarin de eisen waaraan een inschrijver moet voldoen zijn vermeld, erop dat de betreffende bepaling niet ziet op een geschiktheidseis, uitsluitingsgrond of gunningscriterium. Mede gelet op de omstandigheid dat, anders dan Zwart betoogt, pas tijdens de uitvoering van de werkzaamheden controle kan plaatsvinden of aan de gestelde eis is voldaan, kwalificeert de bepaling als een uitvoeringseis.
uitgevoerdis vermeld. Voorts wijst de plaatsing van de bepaling in hoofdstuk 1 Algemeen, en niet in hoofdstuk 0.04 waarin de eisen waaraan een inschrijver moet voldoen zijn vermeld, erop dat de betreffende bepaling niet ziet op een geschiktheidseis, uitsluitingsgrond of gunningscriterium. Mede gelet op de omstandigheid dat, anders dan Zwart betoogt, pas tijdens de uitvoering van de werkzaamheden controle kan plaatsvinden of aan de gestelde eis is voldaan, kwalificeert de bepaling als een uitvoeringseis.
4.4.
Indien sprake is van een uitvoeringseis kan worden volstaan met een verklaring voorafgaand aan de uitvoering van de opdracht waaruit blijkt dat de inschrijver zich conformeert overeenkomstig het bestek te zullen uitvoeren. Dat lijdt echter uitzondering in het geval dat op voorhand duidelijk is dat een inschrijvende partij niet aan de uitvoeringseisen zal kunnen voldoen en vaststaat dat zij toerekenbaar zullen tekortschieten in de nakoming van het in het bestek bepaalde. Zwart stelt dat daarvan sprake is en voert daartoe aan te weten dat BWF niet aan het criterium, zoals vermeld onder 2.2, kan voldoen.
4.5.
Gelet op de brief van BWF, zoals vermeld onder 2.9, heeft Zwart niet aannemelijk weten te maken dat op voorhand duidelijk is dat BWF niet aan de betreffende uitvoeringseis kan voldoen. Naar eigen zeggen van Zwart is de wetenschap dat BWF niet aan het vereiste kan voldoen uitsluitend gebaseerd op gegevens die via internet zijn verkregen en op de eigen ervaring van Zwart bij eerdere samenwerking met BWF in het verleden. Gesteld noch gebleken is dat aan de stellingen van Zwart een verklaring of bewering van BWF ten grondslag ligt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mocht Gemeente Hoorn genoegen nemen met de expliciete verklaring in de brief van 17 januari 2014, die BWF Gemeente Hoorn desgevraagd heeft gegeven, namelijk dat zij aan dit uitvoeringsvereiste kan voldoen. Een nadere, meer cijfermatig onderbouwde, mededeling van BWF behoeft Gemeente Hoorn niet te verlangen. In hoeverre BWF op dit moment aan de eis voldoet is niet relevant. Dat BWF bij de inschrijving heeft verklaard zich te conformeren aan de betreffende eis is voldoende.
4.6.
Aan het hiervoor overwogene kan niet afdoen de stelling van Zwart – nog daargelaten de juistheid daarvan – dat Gemeente Hoorn geen belang heeft bij controle of BWF aan het bepaalde in 2.2 voldoet. De voorzieningenrechter gaat er immers vanuit dat Gemeente Hoorn, zoals ter zitting bij monde van mr. Dalmolen aangekondigd, bij controle op de uitvoering van de baggerwerkzaamheden ook daadwerkelijk op de betreffende eis van 1.07 onder 3 van het bestek zal controleren, nu zij die eis niet alleen gesteld heeft maar ondanks een verzoek daartoe niet heeft laten vallen.
4.7.
De conclusie van het voorgaande is dat de stellingen van Zwart niet tot toewijzing van de vorderingen kunnen leiden. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat in de onderhavige aanbesteding de beginselen van het aanbestedingsrecht zijn geschonden, zodat geen aanleiding bestaat om een voorlopige voorziening te treffen. De vorderingen van Zwart zullen worden afgewezen.
4.8.
Zwart zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Daaraan doet - anders dan door Zwart betoogd - niet af dat Gemeente Hoorn geweigerd heeft om nader overleg te voeren met Zwart, nu Gemeente Hoorn daartoe in de onderhavige omstandigheden niet toe verplicht was.
De kosten aan de zijde van Gemeente Hoorn worden begroot op:
- griffierecht € 608,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.424,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt Zwart in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Hoorn tot op heden begroot op € 1.424,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Zwart tevens in de nakosten, aan de zijde van Gemeente Hoorn bepaald op € 131,00 voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,00 voor nasalaris advocaat en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. A.R. ten Berge op 3 februari 2014. [1]