Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling Privaatrecht
Sectie Kanton - locatie Alkmaar
Zaaknr/rolnr.: 431693 \ CV EXPL 13-788 WD (hoofdzaak) en Zaaknr/rolnr.: 2136596 CV EXPL 13-2711 WD (vrijwaring)
Uitspraakdatum: 8 januari 2014
Vonnis in de hoofdzaak van:
[naam], wonende te [plaats],
eisende partij in de hoofdzaak in conventie / verweerder in de hoofdzaak in reconventie,
verder ook te noemen: [werknemer],
gemachtigde: mr. W.M. Veldjesgraaf, advocaat te Leeuwarden,
tegen
1.de besloten vennootschap RICOH NEDERLAND B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch,
gedaagde partij in de hoofdzaak,
verder ook te noemen: Ricoh,
gemachtigde: mr. C. Staudt-Bos, advocaat te Eindhoven,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
TOSHIBA TEC GERMANY IMAGING SYSTEMS GMBH,
TOSHIBA TEC GERMANY IMAGING SYSTEMS GMBH,
statutair gevestigd te Neuss (Duitsland) en kantoorhoudende te Houten,
gedaagde partij in de hoofdzaak in conventie / eisende partij in de hoofdzaak in reconventie
verder ook te noemen: Toshiba,
gemachtigde: mr. A.H.F. Kluwen, advocaat te Dordrecht,
en in de vrijwaringzaak van:
de besloten vennootschap
RICOH NEDERLAND B.V.,
RICOH NEDERLAND B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch,
eisende partij in de vrijwaring,
verder ook te noemen: Ricoh,
gemachtigde: mr. C. Staudt-Bos, advocaat te Eindhoven,
tegen
de rechtspersoon naar buitenlands recht
TOSHIBA TEC GERMANY IMAGING SYSTEMS GMBH,
TOSHIBA TEC GERMANY IMAGING SYSTEMS GMBH,
statutair gevestigd te Neuss (Duitsland) en kantoorhoudende te Houten,
gedaagde partij in de vrijwaring,
verder ook te noemen: Toshiba,
gemachtigde: mr. A.H.F. Kluwen, advocaat te Dordrecht.
2.Het procesverloop in de hoofdzaak
in conventie en in reconventie
[werknemer] heeft bij dagvaarding van 13 februari 2013 in conventie een vordering ingesteld.
Ricoh heeft gediend van een conclusie van antwoord in de hoofdzaak, alsmede conclusie van eis in het incident tot oproeping in vrijwaring.
[werknemer] heeft geantwoord in het incident.
Bij vonnis in het incident van 29 mei 2013 heeft de kantonrechter Ricoh toestemming gegeven om Toshiba in vrijwaring op te roepen.
Toshiba heeft in conventie bij antwoord verweer gevoerd en in reconventie een tegenvordering ingesteld.
Na beraad heeft de kantonrechter een comparitie gelast, die is gehouden op 5 december 2013, in aanwezigheid van partijen en hun gemachtigden.
Van deze comparitie heeft de griffier aantekeningen gehouden.
Voorafgaande aan de comparitie heeft [werknemer] nog gediend van een conclusie van antwoord in reconventie.
Toshiba en Ricoh hebben voorafgaande aan de zitting nog aanvullende stukken ingebracht.
De inhoud van de processtukken geldt als hier ingelast.
Ten slotte is heden uitspraak bepaald.
3.Het procesverloop in de vrijwaring
Ricoh heeft bij dagvaarding van 25 juni 2013 een vordering ingesteld.
Toshiba heeft bij antwoord verweer gevoerd.
Na beraad heeft de kantonrechter een comparitie gelast, die is gehouden op 5 december 2013, in aanwezigheid van partijen en hun gemachtigden.
Van deze comparitie heeft de griffier aantekeningen gehouden.
Toshiba en Ricoh hebben voorafgaande aan de zitting nog aanvullende stukken ingebracht.
De inhoud van de processtukken geldt als hier ingelast.
Ten slotte is heden uitspraak bepaald.
4. De vaststaande feiten in de hoofdzaak (in conventie en in reconventie) en in de vrijwaring
4.1.
Stichting Energieonderzoek Centrum Nederland (hierna verder te noemen: “ECN”), gevestigd te Petten, is een onafhankelijke, marktgerichte semi-overheidsorganisatie voor onderzoek, ontwikkeling en kennistransfer op het gebied van duurzame energie.
4.2.
Ricoh is een leverancier van producten en diensten op het gebied van IT en documentmanagement. Ricoh levert multifunctionals, printers, hard- en software en verleent (consultancy)diensten op het gebied van documentbeheer.
4.3.
Toshiba is groothandel in kantoormachines.
4.4.
[werknemer] is op 6 mei 1987 in dienst getreden bij ECN.
4.5.
Tot juli 2005 heeft ECN al het onderhoud van printers en kopieermachines in eigen beheer uitgevoerd. [werknemer] is hier vanaf de aanvang van zijn dienstverband bij ECN mee belast geweest.
4.6.
Vanaf 1 juli 2005 is een deel van deze werkzaamheden, te weten de decentrale werkzaamheden, voor een periode van 7 jaar aanbesteed aan Ricoh. Ricoh heeft daarbij gebruik gemaakt van de arbeid van [werknemer], die vanaf dat moment bij Ricoh in dienst is getreden. Ricoh beschikte daarbij over een ruimte bij ECN met voorraad en materiaal.
4.7.
Begin/ voorjaar 2012 is ECN een openbare aanbestedingsprocedure gestart. NIC B.V., dat ECN in de aanbestedingsprocedure heeft begeleid heeft in opdracht van ECN opgesteld een “Beschrijvend document Europese aanbesteding volgens de openbare procedure voor de levering van multifunctionele print- en kopieerapparatuur ten behoeve van ECN EG.113147\ID” Het document bevat de volgende passage:
“1.3 Beschrijving en doel van de aanbesteding
De aanbestedende dienst wil haar decentrale print- en kopieerapparatuur en multifunctionals (MFC’s) Europees gaan aanbesteden. Het huidige contract loopt af op het moment dat de nieuwe apparatuur is geleverd. Hierbij gaan we uit van ingangsdatum huurovereenkomst op 1 september 2012.
Het betreft de huur van nieuwe printers en multifunctionals, apparatuur welke zowel kan kopiëren/printen/scannen (MFC’s), “all-in”, dus inclusief:
- Huur van de apparatuur
- All-in onderhoud
- Reparaties
- Onderdelen
- Toner
- Doch exclusief eventuele nietjes en/of afdrukmaterialen
- En naast het huurbedrag van de apparatuur/ accessoires één prijs per afdruk zwart(wit) en
één prijs per afdruk kleur.
1.3.1
Doel van de aanbesteding
Het doel van de aanbesteding is het afsluiten van één huurovereenkomst met één leverancier.
De contractondertekening zal z.s.m. na 1 augustus plaatsvinden. De beoogde ingangsdatum
van de huurovereenkomst is 1 september 2012. De einddatum van de huurovereenkomst is dan 31 augustus 2017 met een optie tot een verlenging van één jaar.”
4.8.
Het op 1 juli 2012 aflopende contract tussen ECN en Ricoh is op verzoek van ECN verlengd tot 1 oktober 2012.
4.9.
Uitkomst van de in 2012 opgestarte aanbestedingsprocedure is dat ECN met Toshiba in zee is gegaan per 1 oktober 2012.
4.10.
Op 7 september 2012 bericht de gemachtigde van Ricoh het volgende aan de gemachtigde van [werknemer]:
“Namens cliënte bericht ik u dat cliënte zich op het standpunt stelt dat sprake is van overgang van een onderneming. Dat brengt met zich mee dat de arbeidsovereenkomst van uw cliënt per 1 oktober 2012 bij cliënte zal eindigen en uw cliënt per 1 oktober 2012 in dienst komt van Toshiba (…).”
4.11.
Op 11 september 2012 heeft Toshiba aan de gemachtigde van [werknemer] bericht dat Toshiba van mening is dat de tussen ECN en Toshiba gesloten overeenkomst geen overgang van onderneming inhoudt en dat [werknemer] niet bij Toshiba in dienst komt.
4.12.
[werknemer], Ricoh en Toshiba hebben over deze kwestie in kort geding geprocedeerd. Bij vonnis van de kantonrechter als voorzieningenrechter van deze rechtbank is, kort gezegd, Toshiba veroordeeld tot betaling van salaris aan [werknemer], alsmede tot wedertewerkstelling van [werknemer]. Deze veroordeling in kort geding berust, blijkens het kort geding vonnis d.d.
13 november 2012 op het voorlopige oordeel dat sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in de Europese Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001 en de artikelen 7:662 BW e.v. en dat [werknemer] op grond daarvan per 1 oktober 2012 bij Toshiba in dienst is getreden.
13 november 2012 op het voorlopige oordeel dat sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in de Europese Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001 en de artikelen 7:662 BW e.v. en dat [werknemer] op grond daarvan per 1 oktober 2012 bij Toshiba in dienst is getreden.
4.13.
Toshiba heeft beroep ingesteld tegen het vonnis in kort geding van 13 november 2012 bij het gerechtshof te Amsterdam. Ricoh is in deze tussen Toshiba en [werknemer] gevoerde beroepsprocedure geen partij geweest. Bij arrest van 29 oktober 2013 heeft het gerechtshof het vonnis van 13 november 2012 vernietigd, daarbij, kort gezegd, overwegende dat er geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden en dat de arbeidsovereenkomst van [werknemer] niet van rechtswege op Toshiba is overgegaan.
5.Het geschil in de hoofdzaak
in conventie
5.1.
[werknemer] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
I. Ricoh of Toshiba veroordeelt tot betaling aan [werknemer] van het salaris ten bedrage van
€ 2.538,24 bruto per maand, alsmede alle andere emolumenten uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, vanaf 1 oktober 2012 zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt;
€ 2.538,24 bruto per maand, alsmede alle andere emolumenten uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, vanaf 1 oktober 2012 zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt;
II. Ricoh of Toshiba veroordeelt om [werknemer] binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden (wederom) te gaan verrichten, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat Ricoh danwel Toshiba hiermee in gebreke blijft;
III. Ricoh of Toshiba veroordeelt tot betaling van de wettelijke verhoging over het te laat betaalde salaris conform artikel 7:625 BW, alsmede de wettelijke rente vanaf de vervaltermijnen van betaling van het salaris;
IV. Ricoh of Toshiba te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, begroot op €830,00;
V. Ricoh en/of Toshiba veroordeelt in de kosten van deze procedure.
5.2.
[werknemer] voert daartoe, kort gezegd, het volgende aan. Nu [werknemer] niet weet welke afspraken zijn gemaakt tussen ECN, Ricoh en Toshiba, weet [werknemer] niet of er sprake is van overgang van onderneming. Wat [werknemer] wel weet is dat Ricoh of Toshiba als werkgever van [werknemer] is te beschouwen en dus verplicht is tot betaling van loon en tot het toelaten van [werknemer] tot het verrichten van arbeid, aldus [werknemer].
5.3.
Ricoh voert verweer op de navolgende gronden.
De gunning van de opdracht aan Toshiba heeft tot gevolg dat de verplichtingen van Ricoh als werkgever van [werknemer] zijn overgegaan op Toshiba.
ECN heeft de indiensttreding van [werknemer] bij Toshiba als harde eis dan wel als uitgangspunt gesteld in de aanbestedingsprocedure.
Daarnaast wordt, gelet op het navolgende voldaan aan alle vereisten voor een overgang van onderneming als bedoeld in de Europese Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001 en de artikelen 7:662 BW e.v.,
De dienstverlening aan ECN, die vanaf 1 oktober 2012 onder de verantwoording van Toshiba valt, wijzigt niet. Ook in de nieuwe situatie dient de opdrachtnemer (lees: Toshiba) het onderhoud van de apparaten voor haar rekening te nemen, alsmede het bijvullen/vervangen van verbruiksmaterialen (toner). Voorts is van belang dat het in het onderhavige geval gaat om een arbeidsintensieve sector, allemaal aldus Ricoh.
5.4.
Toshiba voert verweer op de navolgende gronden.
Toshiba is niet als werkgever van [werknemer] te beschouwen.
Toshiba heeft in het kader van de aanbestedingsprocedure nimmer ingestemd met de indiensttreding van [werknemer]. Deze indiensttreding is door ECN ook niet als voorwaarde of uitgangspunt gesteld.
Evenmin is sprake van overgang van onderneming als bedoeld in de Europese Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001 en de artikelen 7:662 BW e.v., omdat niet aan de vereisten wordt voldaan, aldus Toshiba.
in reconventie
5.5.
Toshiba vordert dat de kantonrechter bij vonnis
- i) [werknemer] veroordeelt om binnen 5 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis al hetgeen Toshiba ter uitvoering van het vonnis van 13 november 2012 van de voorzieningenrechter te Alkmaar, dan wel het (op de datum van indiening van deze conclusie) nog te wijzen arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de zaak aanhangig onder zaak- en rolnummer 416692 / KG EXPL 12-104 WD, vermeerderd met wettelijke rente, aan Toshiba terug te betalen;
- ii) verklaart voor recht dat Toshiba geen dwangsommen heeft verbeurd op grond van de beslissingen in het vonnis van de Voorzieningenrechter van 13 november 2012;
- iii) verklaart voor recht dat de executie van voornoemd vonnis onder de gegeven omstandigheden onrechtmatig is geweest;
- iv) [werknemer] veroordeelt om binnen twee dagen na het vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Toshiba te betalen het bedrag dat Toshiba in het kader van executie van het vonnis van 13 november 2012 aan [werknemer] heeft voldaan c.q. mocht hebben voldaan, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Toshiba aan [werknemer] tot aan de dag der algehele terugbetaling;
- v) [werknemer] veroordeelt in de kosten van dit geding.
5.6.
[werknemer] voert verweer.
in conventie en in reconventie
5.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
6.Het geschil in de vrijwaring
6.1.
Ricoh vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad Toshiba veroordeelt om aan [werknemer] te betalen dan wel na te komen datgene waartoe Ricoh als gedaagde in de hoofdzaak jegens [werknemer] mocht worden veroordeeld. Daarnaast vordert Ricoh dat Toshiba wordt veroordeeld in de kosten van dit geding en het geding in de hoofdzaak, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf vijf dagen na dagtekening van het vonnis indien betaling uitblijft.
6.2.
Toshiba voert verweer.
6.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
7.De beoordeling in de hoofdzaak
in conventie
7.1.
[werknemer] woont in Nederland. Toshiba is een Duitse rechtspersoon met een statutaire zetel aldaar. De zaak tussen [werknemer] en Toshiba draagt daarmee een internationaal karakter en de kantonrechter zal zich eerst buigen over de rechtsmacht en het toepasselijke recht.
7.2.
Nu zowel Nederland als Duitsland lidstaat zijn van de Europese Unie dient de rechtsmacht te worden vastgesteld op basis van de Verordening (EG) Nr. 44/2001 (EEX-Verordening).
Ingevolge het bepaalde in de eerste volzin van artikel 24 van de EEX-Verordening is reeds als gevolg van de verschijning van Toshiba in dit geding de kantonrechter bevoegd van de zaak kennis te nemen.
7.3.
Nu zowel [werknemer] als Toshiba in deze procedure geen opmerkingen hebben gemaakt over de vraag welk recht van toepassing is en beide partijen hebben verwezen naar artikelen in het Burgerlijk Wetboek, kan ervan worden uitgegaan dat voornoemde partijen stilzwijgend voor de toepassing van Nederlands recht hebben gekozen.
7.4.
Niet in geschil is dat Ricoh tot 1 oktober 2012 als werkgever van [werknemer] is te beschouwen en dat sprake is van een dienstverband voor onbepaalde tijd. Derhalve heeft als uitgangspunt te gelden dat Ricoh ook na 1 oktober 2012 de werkgever van [werknemer] is, tenzij deze hoedanigheid is overgegaan op Toshiba.
7.5.
Gelet op de inhoud van het processuele debat in deze zaak dient te worden onderzocht of deze hoedanigheid op Toshiba is overgegaan vanwege:
- een voorwaarde die ECN tijdens de aanbestedingsprocedure aan Toshiba heeft gesteld, zoals door Ricoh primair betoogd, of
- overgang van onderneming als bedoeld in de Europese Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001 en de artikelen 7:662 BW e.v., zoals door Ricoh subsidiair is aangevoerd.
overgang als gevolg van voorwaarde?
7.6.
Ricoh stelt primair dat de arbeidsovereenkomst van [werknemer] op Toshiba is overgegaan, omdat ECN in de aanbesteding, meer in het bijzonder in de daarbij behorende Nota van Inlichtingen 1 en Nota van Inlichtingen 2 als harde eis heeft gesteld dat [werknemer] in dienst zou treden bij degene aan wie de aanbesteding zou worden gegund. Voor zover van een harde eis geen sprake is, is de indiensttreding uitgangspunt geweest bij de aanbesteding. Op grond daarvan, zo is Ricoh van mening, mocht erop worden vertrouwd dat Toshiba na gunning daaraan uitvoering zou geven.
7.7.
De kantonrechter overweegt hierover als volgt. Vastgesteld kan worden dat de nota van inlichtingen een instrument is waarbij kandidaten die in aanmerking wensen te komen voor gunning van de door partijen als ECN aan te besteden activiteit, aan laatstegnoemde inlichtingen kunnen vragen, die door c.q. namens deze in hetzelfde document worden beantwoord. Gebleken is dat de vragen anoniem in de nota worden weergegeven, waarna de door c.q. namens ECN gedane beantwoording volgt.
Blijkens deze nota van inlichtingen, overgelegd door Ricoh als productie 23 bij conclusie van antwoord, zijn er over de arbeidsrechtelijke positie van [werknemer] gedurende het aanbestedingsproces twee vragen gesteld, waarbij het antwoord op de eerste vraag de aanleiding heeft gevormd voor het stellen van de tweede vraag.
7.8.
De eerste vraag luidt als volgt:
“De Huidige opdrachtnemer (lees: Ricoh; toevoeging kantonrechter
) zet 1 medewerker PT 70% in voor onderhoud en bevoorrading van het decentrale MP park. Gelieve de overige partijen er op wijzen dat de huidige opdrachtnemer van mening is dat het hier een overgang van onderneming betreft en dat zij er rekening mee dienen te houden dat de betreffende medewerker overgenomen dient te worden door de partij die de aanbesteding gegund krijgt”
) zet 1 medewerker PT 70% in voor onderhoud en bevoorrading van het decentrale MP park. Gelieve de overige partijen er op wijzen dat de huidige opdrachtnemer van mening is dat het hier een overgang van onderneming betreft en dat zij er rekening mee dienen te houden dat de betreffende medewerker overgenomen dient te worden door de partij die de aanbesteding gegund krijgt”
7.9.
Het antwoord luidt als volgt:
“Dit is inderdaad het geval, inschrijvers dienen hier rekening mee te houden.”
“Dit is inderdaad het geval, inschrijvers dienen hier rekening mee te houden.”
7.10.
De tweede vraag luidt als volgt:
“Kunt u uw antwoord betreffende overname van deze medewerker toelichten voor Inschrijver? Bevestigt u dat wij rekening dienen te houden met het feit dat de huidige
opdrachtnemer 1 medewerker T 70% inzet of moeten we rekening houden met de mening van de huidige opdrachtnemer of bevestigt u dat het hier een overgang van onderneming betreft? Indien u hiermee bevestigt dat er sprake is van overgang van onderneming, kunt u dan onderbouwen op basis waarvan u deze mening bent toegedaan?
Inschrijver stelt ter discussie dat er sprake is van overgang van onderneming, zoals de huidige opdrachtnemer dit stelt en heeft deze vraag aan de heer [X] van Ricoh voorgelegd.”
7.11.
Het antwoord luidt als volgt:
“Op basis van de door opdrachtgever verzochte dienstverlening (zoals beschreven in de RFP) en de vigerende landelijke en Europese regel- en wetgeving is de Wet Overgang van onderneming van toepassing. Inschrijvers dienen hiermee rekening te houden.”
“Op basis van de door opdrachtgever verzochte dienstverlening (zoals beschreven in de RFP) en de vigerende landelijke en Europese regel- en wetgeving is de Wet Overgang van onderneming van toepassing. Inschrijvers dienen hiermee rekening te houden.”
7.12.
Naar het oordeel van de kantonrechter kan, anders dan Ricoh stelt, uit de hiervoor weergegeven op beide vragen door ECN gegeven antwoorden, beide antwoorden in onderlinge samenhang bezien, niet worden afgeleid dat ECN de feitelijke indiensttreding van [werknemer] bij de eventuele opvolger van Ricoh als voorwaarde of als uitgangspunt heeft gesteld.
Voor zover uit de formulering van het eerst gegeven antwoord valt af te leiden dat ECN heeft beaamd dat de partij die de aanbesteding gegund zou krijgen [werknemer] in dienst moest nemen, heeft ECN dit in haar antwoord op de vervolgvraag, welke vervolgvraag de indiensttreding van [werknemer] expliciet ter discussie stelt, genuanceerd, in die zin dat ECN in haar tweede antwoord hier niet inhoudelijk op ingaat, maar enkel verwijst naar de landelijke en Europese regelgeving inzake overgang van onderneming. Hieruit volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat ECN zich op dit onderdeel uiteindelijk heeft onthouden van een definitieve stellingname.
Anders dan Ricoh meent, dient geen afzonderlijke betekenis te worden toegekend aan de zinsnede:
“is de Wet Overgang van onderneming van toepassing.”Zonder nadere feitelijke toelichting, welke ontbreekt, kan hieruit niet worden afgeleid dat ECN hiermee heeft willen bedingen, voor zover mogelijk, dat de gunning van de decentrale reprowerkzaamheden als een overgang van onderneming in de zin de Europese Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001 en de artikelen 7:662 BW e.v., met indiensttreding van [werknemer] bij Toshiba tot gevolg.
“is de Wet Overgang van onderneming van toepassing.”Zonder nadere feitelijke toelichting, welke ontbreekt, kan hieruit niet worden afgeleid dat ECN hiermee heeft willen bedingen, voor zover mogelijk, dat de gunning van de decentrale reprowerkzaamheden als een overgang van onderneming in de zin de Europese Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001 en de artikelen 7:662 BW e.v., met indiensttreding van [werknemer] bij Toshiba tot gevolg.
7.13.
Het voorgaande brengt mee dat het primaire verweer van Ricoh moet worden verworpen.
overgang van onderneming?
7.14.
Gelet op het voorgaande dient thans te worden beantwoord de vraag of de hoedanigheid van Ricoh als werkgever van [werknemer] op Toshiba is overgegaan, als gevolg van een overgang van onderneming als bedoeld in de Europese Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001 en de artikelen 7:662 BW e.v.
De kantonrechter overweegt als volgt.
7.15.
Vooropgesteld wordt dat niet iedere overgang van activiteiten als gevolg van een aanbesteding door een partij als ECN moet worden beschouwd als een overgang van onderneming in voormelde zin. Hiervoor is vereist dat sprake is van een overgang van een duurzaam gereorganiseerde economische entiteit, waarbij het begrip entiteit verwijst naar een georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. (Hof van Justitie EG 11 maart 1997, JAR 1997/91 Süzen r.o. 13.
7.16.
De overgang van een economische entiteit in voormelde zin impliceert in dit geval dat er na 1 oktober 2012 sprake is van identiteitsbehoud, waarvoor van belang is of Toshiba de exploitatie (bij ECN) van Ricoh heeft voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.
Om vast te stellen of aan de voorwaarden voor een overgang van een entiteit is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken ondernemingen of vestigingen, het feit dat de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken al dan niet worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het feit dat vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer al dan niet wordt overgenomen, het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten.
Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld (zie Hof van Justitie EG 18 maart 1986, NJ 1987/ 502 r.o. 13 en Hof van Justitie EG 11 maart 1997, JAR 1997/91 Süzen r.o. 14.
Aan de enkele omstandigheid dat Toshiba dezelfde activiteiten als Ricoh zou uitvoeren, hetgeen overigens in geschil is, dient geen doorslaggevende betekenis te worden toegekend, daar een entiteit niet kan worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. (Hof van Justitie EG 11 maart 1997, JAR 1997/91 Süzen r.o. 15)
7.17.
In het licht van het hiervoor beschreven uit te voeren onderzoek acht de kantonrechter het volgende van belang.
Hoewel de feitelijke uitvoering door Toshiba sedert oktober 2012 als gevolg van de technologische vooruitgang zal verschillen in vergelijking met de uitvoering door Ricoh tot dat moment, stelt de kantonrechter vast dat de activiteiten van Toshiba in de kern dezelfde blijven als die van Ricoh, omdat Toshiba moet worden beschouwd als de opvolger van Ricoh als feitelijk en juridisch verantwoordelijke inzake het functioneren van de decentrale reproapparatuur bij ECN.
Niettegenstaande de toegenomen mogelijkheden om de apparatuur van afstand te monitoren en eventuele problemen daarmee op te lossen, blijft onveranderd de locatie waar deze activiteiten in overwegende mate worden uitgevoerd.
7.18.
Deze omstandigheden, die steun geven aan de opvatting van Ricoh, leggen het echter in gewicht af tegen de volgende omstandigheden.
De dienstverlening van voorheen Ricoh en thans Toshiba moet als een kapitaalintensieve activiteit worden aangemerkt. Ricoh heeft anders betoogd, maar in het licht van het aantal machines (ca. 65), het intensieve gebruik daarvan, zoals door [werknemer] onweersproken ter comparitie naar voren is gebracht, afgezet tegen het aantal personeelsleden (0,5 fte bij Ricoh, minder bij Toshiba) dat structureel dagelijks bij de machines betrokken is, kan niet tot een ander oordeel worden gekomen.
Gelet op het voorgaande is gerechtvaardigd de conclusie dat de levering en werking van de materiële activa als belangrijkste onderdeel moet worden beschouwd van de door Toshiba van Ricoh overgenomen activiteit.
Toshiba heeft geen enkele materiële activa van Ricoh overgenomen, maar haar eigen apparatuur aan ECN ter beschikking gesteld.
7.19.
Gelet op het zeer kapitaalintensieve karakter van de overgenomen activiteit en het feit dat geen enkel materieel actief door Toshiba is overgenomen, is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van een overgang van onderneming als bedoeld in de Europese Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001 en de artikelen 7:662 BW e.v.
Het subsidiair door Ricoh gevoerde verweer wordt verworpen.
7.20.Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Ricoh ook na 1 oktober 2012 de werkgever van [werknemer] is.
Hiermee liggen de door [werknemer] jegens Toshiba ingestelde vorderingen voor afwijzing gereed. [werknemer] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Toshiba worden veroordeeld.
7.21.
Met betrekking tot de jegens Ricoh ingestelde vorderingen wordt als volgt overwogen. Niet in geschil is dat het salaris van [werknemer] maandelijks € 2.538,24 bruto per maand bedraagt. Dit bedrag ligt voor toewijzing gereed. [werknemer] vordert voorts betaling van overige emolumenten. Deze vordering ligt voor afwijzing gereed, nu niet duidelijk is welke emolumenten dit betreft. Hierdoor valt niet vast te stellen of in het toewijsbare bruto maandbedrag het aan [werknemer] toekomende vakantiegeld zit inbegrepen. Ricoh kan hierom niet worden veroordeeld tot afzonderlijke betaling van het vakantiegeld.
Het voorgaande laat vanzelfsprekend onverlet dat Ricoh alle financiële verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst gewoon dient na te komen, hetgeen in deze procedure ook is onderkend.
7.22.
Vastgesteld kan worden dat Ricoh in verzuim is in haar verplichting om het salaris tijdig aan [werknemer] door te betalen. De vordering tot betaling van wettelijke rente ligt voor toewijzing gereed.
7.23.
De vordering tot betaling van de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW dient, gelet op de omstandigheden van het geval, te worden gematigd als na te melden.
7.24.
Met betrekking tot de gevorderde wedertewerkstelling wordt als volgt overwogen. Nu de arbeidsovereenkomst nog steeds bestaat, heeft [werknemer] in beginsel recht op wedertewerkstelling. Nu [werknemer] niet heeft weersproken de stelling van Ricoh dat de door [werknemer] uitgevoerde werkzaamheden of andere passende werkzaamheden binnen Ricoh niet voorhanden zijn, ligt toewijzing van de vordering in dit geval niet in de rede. De vordering zal daarom worden afgewezen.
7.25.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport BGK-integraal - worden afgewezen. [werknemer] heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [werknemer] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
7.26.
Ricoh zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [werknemer] worden veroordeeld.
in reconventie
7.27.
De beoordeling in conventie leidt tot de slotsom dat, voor zover Toshiba krachtens het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 13 november 2012 heeft betaald, deze betalingen onverschuldigd zijn geschied en door [werknemer] dienen te worden terugbetaald. De vordering onder (1) kan echter niet worden toegewezen, nu Toshiba het gevorderde bedrag niet voldoende concreet heeft begroot. Dit laatste geldt ook voor de vordering onder (4).
7.28.
De onder (2) en (3) gevorderde verklaringen voor recht zijn niet weersproken en kunnen op grond van het voorgaande worden afgegeven.
7.29.
Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, dienen de proceskosten tussen beiden te worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
8.De beoordeling in de vrijwaring
8.1.
Ricoh is gevestigd in Nederland. Toshiba is een Duitse rechtspersoon met een statutaire zetel aldaar. De zaak tussen Ricoh en Toshiba draagt daarmee een internationaal karakter en de kantonrechter zal zich eerst buigen over de rechtsmacht en het toepasselijke recht.
8.2.
Nu zowel Nederland als Duitsland lidstaat zijn van de Europese Unie dient de rechtsmacht te worden vastgesteld op basis van de Verordening (EG) Nr. 44/2001 (EEX-Verordening).
Ingevolge het bepaalde in de eerste volzin van artikel 24 van de EEX-Verordening is reeds als gevolg van de verschijning van Toshiba in dit geding de kantonrechter bevoegd van de zaak kennis te nemen.
8.3.
Nu zowel Ricoh als Toshiba in deze procedure geen opmerkingen hebben gemaakt over de vraag welk recht van toepassing is en beide partijen hebben verwezen naar artikelen in het Burgerlijk Wetboek, kan ervan worden uitgegaan dat voornoemde partijen stilzwijgend voor de toepassing van Nederlands recht hebben gekozen.
De kantonrechter gaat over tot de inhoudelijke beoordeling van de zaak en overweegt als volgt.
8.4.
Los van de vraag of Ricoh belang heeft bij haar vordering in vrijwaring, hetgeen in geschil is, wordt als volgt overwogen.
8.5.
De vordering van Ricoh berust op dezelfde gronden als waarop zij haar verweer in de hoofdzaak baseert, te weten dat niet Ricoh maar Toshiba als tegenwoordige werkgever van [werknemer] is te beschouwen, primair omdat ECN de indiensttreding van [werknemer] bij Toshiba als harde eis dan wel als uitgangspunt in de aanbestedingsprocedure heeft gesteld, subsidiair omdat wordt voldaan aan alle vereisten voor een overgang van onderneming als bedoeld in de Europese Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001 en de artikelen 7:662 BW e.v.
8.6.
Uit de beoordelingen in de hoofdzaak valt op te maken dat beide gronden die Ricoh aan haar vordering ten grondslag legt, daaraan zijn komen te ontvallen. De vordering ligt voor afwijzing gereed.
8.7.
Ricoh zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Toshiba worden veroordeeld. Gelet op de samenhang van onderhavige zaak met de hoofdzaak worden de proceskosten begroot op nihil.
9.De beslissingen
De kantonrechter:
in de hoofdzaak
in conventie
Veroordeelt Ricoh om aan [werknemer] tegen kwijting te betalen het salaris van € 2.538,24 bruto per maand vanaf 1 oktober 2012 zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt.
Veroordeelt Ricoh om aan [werknemer] tegen kwijting te betalen de wettelijke rente over het verschuldigde salaris vanaf de afzonderlijke vervaltermijnen tot aan de dag van betaling.
Veroordeelt Ricoh om aan [werknemer] tegen kwijting te betalen de in artikel 7:625 BW bedoelde wettelijke verhoging over het te laat betaalde salaris, zulks met een maximum van 25% berekend over elke afzonderlijk te laat betaalde salaristermijn.
Veroordeelt Ricoh in de proceskosten, die tot heden voor [werknemer] worden vastgesteld op een bedrag van € 916,82 [inclusief btw indien en voorzover door Ricoh verschuldigd], waaronder begrepen een bedrag van € 600,00 voor salaris van de gemachtigde van [werknemer] [waarover Ricoh geen btw verschuldigd is].
Veroordeelt [werknemer] in de proceskosten, die tot heden voor Toshiba worden vastgesteld op een bedrag van € 600,00 aan salaris gemachtigde.
Verklaart voorgaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
in reconventie
Verklaart voor recht dat dat Toshiba geen dwangsommen heeft verbeurd op grond van de beslissingen in het vonnis van de kantonrechter als voorzieningenrechter van deze rechtbank van 13 november 2012.
Verklaart voor recht dat de executie van voornoemd vonnis onder de gegeven omstandigheden onrechtmatig is geweest.
Compenseert de kosten van dit geding, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Wijst het meer of anders gevorderde af.
in de vrijwaring
Wijst de vordering af.
Veroordeelt Ricoh in de proceskosten, die tot heden voor Toshiba worden vastgesteld op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. van Rijn, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 8 januari 2014 in het openbaar uitgesproken.
De griffier
De kantonrechter