ECLI:NL:RBNHO:2014:12921

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Sectie Handel & Insolventie

PV/SV

zaaknummer / rolnummer: C/14/44570 / HA ZA 00-150

Vonnis in incident van 25 juni 2014

in de zaak van

1. de rechtspersoon naar het recht van Ierland

voorheen
CHURCH & GENERAL INSURANCE PLC,

thans
ALLIANZ CORPORATE IRELAND PLC.

gevestigd te Dublin, Ireland,

2. de rechtspersoon naar het recht van Ierland

MULLGLEN LIMITED,

gevestigd te Killubegs, Co.Donegal,

eiseressen in de hoofdzaak,

verweersters in het incident,

advocaat mr. A. Heijner te Alkmaar,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

voorheen
[EISERES IN HET INCIDENT],

thans
DAMEN SHIPYARDS DEN HELDER B.V.,

gevestigd te Den Helder,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

advocaat mr B.J.H. Kesnich te Alkmaar.

Partijen zullen hierna Church & General c.s. voor eiseressen gezamenlijk, Church & General voor eiseres sub 1, Mullglen voor eiseres sub 2 en [eiseres in het incident] genoemd worden.

1.De procedure en de feiten

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding d.d. 17 februari 2000,
de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring van 26 juni 2013, met producties (1 t/m 10c),
de incidentele conclusie van antwoord van 7 augustus 2013, met producties (1 t/m 4),
de brief van de rechtbank d.d. 31 januari 2014,
de antwoordbrief van [eiseres in het incident] d.d. 5 februari 2014,
de antwoordbrief van Church & General c.s. d.d. 6 februari 2014,
de akte overlegging producties van [eiseres in het incident] d.d. 10 februari 2014 (11a t/m 11c)
het proces-verbaal van pleidooi in het incident van 10 februari 2014 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.De feiten en de beoordeling

In het incident en in de hoofdzaak

2.1.

Tussen partijen zijn de volgende feiten onomstreden:

Mullglen is een rechtspersoon, opgericht door de heer [oprichter] teneinde daarin onder te brengen zijn enige vissersboot ‘Pacelli’. Tot de oprichting van deze rechtspersoon heeft [oprichter] de ‘Pacelli’ als eenmanszaak bedrijfsmatig geëxploiteerd.

Op 10 april 1998 heeft [eiseres in het incident] een offerte uitgebracht aan Mullglen voor werkzaamheden aan de ‘Pacelli’. De werkzaamheden betreffen een reguliere dokbeurt en het aanbrengen van een ballastkiel en sonarruimte ten bedrage van in totaal € 82.286,23. Mullglen heeft deze offerte geaccepteerd, waardoor tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen (hierna: de overeenkomst).

De voorzijde van de offerte vermeldt (ook in de Engelse taal) dat op alle offertes en alle overeenkomsten de aan de ommezijde vermelde voorwaarden van toepassing zijn. De achterzijde van de offerte vermeldt onderaan de volgende tekst:

“Op al onze offertes en alle overeenkomsten zijn van toepassing:

A.
onze Algemene Voorwaarden (…) en B. (aanvullend) de Cebosine-bepalingen (…)”

Daaronder staat een vertaling in de Engelse taal van deze tekst.

Artikel 18 van de eigen algemene voorwaarden van [eiseres in het incident] (hierna: de [naam-voorwaarden]) luidt, voor zover relevant:

“18.1 Alle geschillen (…) tussen partijen zijn onderworpen aan arbitrage overeenkomstig de statuten van de Raad van Arbitrage voor Metaalnijverheid en Handel.(…)

2. Ondernemer behoudt zich evenwel het recht voor om vorderingen en geschillen, wanneer die daarvoor naar zijn oordeel in aanmerking komen, te onderwerpen aan het oordeel van de gewone rechter”.

Artikel 16.1 van de Cebosine-voorwaarden (thans geheten en hierna ook: VNSI-voorwaarden) luidt, voor zover relevant:

“Alle geschillen welke tussen partijen bestaan zullen uitsluitend worden berecht door de bevoegde rechter te Rotterdam.”

Het schip was door Mullglen verzekerd bij Church & General.

Op 17 juni 1998 is het schip tijdens de uitvoering van de overeenkomst op de werf van [eiseres in het incident] door brand beschadigd.

Door Church & General is terzake de schade veroorzaakt door de brand een uitkering uit hoofde van de verzekering genoemd onder sub f. aan Mullglen gedaan.

Church & General c.s. hebben in een kort geding-procedure en een bodemprocedure bij de rechtbank te Rotterdam terzake de uitgekeerde schade een vordering ingesteld tegen de verzekeraar van [eiseres in het incident]. In afwachting van de uitkomst hiervan hebben partijen gezamenlijk telkens verzocht de onderhavige procedure in de hoofdzaak aan te houden.

Tweemaal eerder, in 1994 door [oprichter] en in 1997 door Mullglen, is een overeenkomst met [eiseres in het incident] tot stand gekomen voor werkzaamheden aan de ‘Pacelli’. In 1994 ging het om een verbouwing ad € 593.602,55, in 1997 ging het om een verbouwing ad € 482.368,36. Beide overeenkomsten waren schriftelijk vastgelegd en bevatten – voor zover hier van belang – de volgende bepalingen:

“Applicable to this Contract are:

(a)
The General Terms Of The Yard (…) and (b) – additional – The Cebosine Conditions. (…)

In case of any conflict between the conditions mentioned under a) and b) above the conditionms of this Contract, the conditions of this Contract shall prevail.

(…)

19. Differences of opinion

Any dispute which may arise in interpretation of the Specification, equipment supplied or workmanship to be referred to Arbitration in Dublin, mutually agreed upon.

Any other difference of opinion, which may occur due to this Contract or Agreements relating thereto, shall be presented to the District Court of Rotterdam, The Netherlands (…).”

2.2.

In de hoofdzaak vordert Church & General c.s. - kort gezegd - om [eiseres in het incident] te veroordelen tot betaling van fl. 1.307.786,50 en IEP 21.412,60, alsmede wettelijke rente daarover en buitengerechtelijke incassokosten. Zij stelt als grondslag hiervoor een toerekenbare tekortkoming van [eiseres in het incident] in de nakoming van de overeenkomst, waardoor [eiseres in het incident] aansprakelijk zou zijn voor de brandschade.

2.3. [

eiseres in het incident] vordert bij incidentele conclusie dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. Zij stelt dat op grond van de overeenkomst tussen Mullglen en haarzelf algemene voorwaarden van toepassing zijn. Dit betreft de [naam-voorwaarden] en alleen aanvullend de VNSI-voorwaarden. Daarbij betekent ‘aanvullend’: voor zover een punt in de [naam-voorwaarden] niet is geregeld, moet ter aanvulling naar de VNSI-voorwaarden gekeken worden. Indien de [naam-voorwaarden] en de VNSI-voorwaarden een zelfde punt (anders) regelen, gelden de [naam-voorwaarden]. Bij eerdere overeenkomsten in 1994 en 1997 was dit reeds aldus aan [oprichter] bekend gemaakt, en zijn de voorwaarden hem ook ter hand gesteld. [eiseres in het incident] concludeert tot onbevoegdverklaring met niet-ontvankelijkverklaring op grond van artikel 18.1 van de [naam-voorwaarden] althans met verwijzing naar de rechtbank Rotterdam op grond van artikel 16.1 van de VNSI-voorwaarden.

2.4.

Church & General c.s. voert hiertegen gemotiveerd verweer.

2.5.

Church & General c.s. heeft bij pleidooi aangegeven niet langer te betwisten dat de offerte de door [eiseres in het incident] gestelde toepasselijkheid van algemene voorwaarden vermeldde, zoals onder 2.1 sub c weergegeven. Dit geldt dan ook als vaststaand tussen partijen. Wel heeft Church & General c.s. betwist dat de voorwaarden aan Mullglen ter hand zijn gesteld.

2.6.

Bij de beantwoording van de vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn, dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan aldus worden aangenomen indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Deze aanvaarding of schijn van aanvaarding kan ook uit een stilzwijgen van de wederpartij worden afgeleid. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kent. Voldoende is dat voor of bij het sluiten van de overeenkomst naar de algemene voorwaarden wordt verwezen.

2.7.

Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst tot stand is gekomen doordat Mullglen de uitgebrachte offerte met de verwijzing naar toepasselijkheid van de genoemde algemene voorwaarden heeft aanvaard. Niet gesteld heeft Church & General c.s. dat de aanvaarding van de offerte niet tevens betrekking had op de algemene voorwaarden. De rechtbank neemt de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden - behoudens hierna te bespreken verweren dienaangaande - dan ook aan. De (gemotiveerd betwiste) stelling van Church & General c.s. dat de sets algemene voorwaarden niet aan Mullglen zijn ter hand gesteld, kan haar niet baten. Naar uit de vorige overweging reeds volgt is voor toepasselijkheid van algemene voorwaarden terhandstelling niet vereist. Voor het overige verbindt Church & General c.s. geen (rechts)gevolgen aan gesteld achterwege blijven van terhandstelling, zodat dit verder geen bespreking behoeft.

2.8.

Volgens Church & General c.s. blijft de rechtbank te Alkmaar bevoegd ook als moet worden uitgegaan van toepasselijkverklaring op de offerte van de beide sets algemene voorwaarden. Zij voert hiertoe aan dat de twee sets innerlijk tegenstrijdig zijn en dat niet op voor haar begrijpelijke en onbezwarende wijze is duidelijk gemaakt welke van de twee sets bepalingen in het gegeven geval van toepassing zal zijn. De aanduiding ‘aanvullend’ acht zij hiervoor ontoereikend en dubbelzinnig. Met aanhaling van het [partij namen arrest] arrest van 28 november 1997 maakt geen van beide sets algemene voorwaarden deel uit van de overeenkomst, aldus Church & General c.s..

2.9.

De rechtbank oordeelt als volgt. Terecht neemt Church & General c.s. tot uitgangspunt dat indien een gebruiker van twee onderling verschillende stellen algemene voorwaarden, die beide in één verwijzing op door de gebruiker te verrichten werkzaamheden van toepassing zijn verklaard, geen van die sets van de onderling verschillende stellen algemene voorwaarden deel uitmaakt van de overeenkomst, indien niet op enigerlei – voor de wederpartij begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende – wijze is aangegeven of nader geregeld welke van die stellen in het gegeven geval van toepassing zal zijn. Indien daaraan niet is voldaan, kan geen sprake zijn van gebondenheid aan algemene voorwaarden (HR 28 november 1997, [partij namen arrest]).

2.10.

Vast staat dat de beide sets onderling verschillen. Door de [naam-voorwaarden] te laten voorafgaan door de letter A. en de VNSI-voorwaarden door de letter B. plus de toevoeging “(aanvullend)”, heeft [eiseres in het incident] als gebruiker bedoeld aan te geven welke van die stellen in de gegeven gevallen van toepassing is, andersgezegd een rangorde willen aangeven. De vraag is of deze rangorde in de verwijzing voor Mullglen als wederpartij op begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende wijze is geschied. Bij het antwoord op deze vraag is mede van belang het bepaalde in de artikelen 3:33 en 3:35 BW, anders gezegd wat partijen over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hebben mogen begrijpen.

2.11.

Daarbij volgt de rechtbank Church & General c.s. niet in het standpunt dat aan het [partij namen arrest]-vereiste niet is voldaan, omdat de concrete wijze waarop [eiseres in het incident] de rangorde heeft aangeven zonder meer als onbegrijpelijk of dubbelzinnig zou moeten worden aangemerkt. Op zich genomen kan immers de verwijzing, waarbij de [naam-voorwaarden] worden voorafgegaan door de letter A. en vervolgens de VNSI-voorwaarden door de letter B. plus de toevoeging “(aanvullend)”, begrepen worden in de zin dat de [naam-voorwaarden] leidend zijn en de VNSI-voorwaarden alleen aanvullend gelden voor zover een punt in de [naam-voorwaarden] niet is geregeld, zoals [eiseres in het incident] bedoeld heeft. De rij voorbeelden die Church & General c.s. geeft van de verschillen tussen beide sets kan niet dienen ter onderbouwing van gestelde onduidelijkheid, maar is juist de reden waarom een nadere rangorde moet worden aangegeven door de gebruiker. Dat de rangorde onduidelijk is volgt volgens Church & General c.s. duidelijk uit de bij de rechtbank Rotterdam gevoerde procedure. Uit de stellingen in die procedure kan volgens haar worden afgeleid dat zelfs voor [eiseres in het incident] als de gebruiker van de beide sets voorwaarden onduidelijk is welke voorwaarden in welk geval van toepassing zijn. Dit betoog gaat niet op. Church & General c.s. miskent hiermee immers dat in die procedure niet [eiseres in het incident] procespartij was, maar haar verzekeraar. Ook miskent zij dat niet de overeenkomst genoemd onder 2.1 sub b de grondslag voor de vordering in die procedure vormde, maar de verzekeringsovereenkomst tussen [eiseres in het incident] en dier verzekeraar en de dáárop van toepassing verklaarde algemene voorwaarden. Aan de in die procedure ingenomen standpunten kunnen dan ook geen conclusies voor de onderhavige zaak worden verbonden. Ook indien sprake zou zijn van nauwe verwevenheid tussen [eiseres in het incident] en dier verzekeraar, zoals Church & General c.s. stelt, is dat niet anders. Church & General c.s. heeft hiermee dan ook niet onderbouwd dat de rangorde onbegrijpelijk geoordeeld moet worden.

2.12.

Van belang is voorts de gang van zaken rond de twee eerdere overeenkomsten, zonder dat daarbij betekenis toekomt aan het onderscheid tussen Mullglen en [oprichter]. Feitelijk is immers sprake van een voortzetting van exploitatie van de ‘Pacelli’ door [oprichter], zij het niet meer als eenmanszaak maar in de vorm van een rechtspersoon. In beide overeenkomsten is bepaald dat contractsbepalingen boven bepalingen uit de algemene voorwaarden gaan. In beide overeenkomsten is in artikel 19 in afwijking van wat op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden zou hebben gegolden toepasselijkheid van Ierse arbitrage op bepaalde punten overeengekomen. In de rede ligt dat dit is geschied op wens en ten behoeve van [oprichter]/Mullglen, opdat hij bij ontdekking van kwalitatieve problemen indien de boot al weer in Ierland zou zijn, naar Ierse arbiters zou kunnen gaan en niet naar Nederland, zoals [eiseres in het incident] bij pleidooi heeft gesteld en door Church & General c.s. bij gebrek aan wetenschap onvoldoende is betwist. De rechtbank gaat er derhalve van uit dat [oprichter] (voor zichzelf in 1994 en voor Mullglen in 1997) over het forumbeding heeft onderhandeld en aldus een afwijking van de algemene voorwaarden op dit punt is overeengekomen. Met het overeenkomen van artikel 19 in 1994 en 1997 is tevens weerlegd de stelling van Church & General c.s. dat Mullglen in 1998 niet bedacht hoefde te zijn op een arbitragebeding. [eiseres in het incident] heeft er verder onbetwist op gewezen dat in artikel 11 van beide eerdere overeenkomsten, eveneens in afwijking van wat op grond van de algemene voorwaarden zou gelden, is bepaald dat de werf het werk (tot een bepaald bedrag) verzekert en dat [oprichter]/Mullglen de eigen verzekering dienovereenkomstig had opgeschort, terwijl voor de onderhavige overeenkomst Mullglen niet de eigen verzekering heeft opgeschort.

2.13.

De rechtbank stelt vast dat uit het vorenstaande voortvloeit dat partijen bij de twee eerdere overeenkomsten expliciet hebben onderhandeld en overeenstemming bereikt over van de algemene voorwaarden afwijkende bepalingen, terwijl die overeenkomsten een zelfde wijze van toepasselijk verklaring van dezelfde sets voorwaarden met dezelfde rangorde bevatten. Voor de onderhavige overeenkomst heeft Mullglen niet over concrete bepalingen nader onderhandeld of bij de aanvaarding van de offerte een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de algemene voorwaarden. Evenmin hebben partijen de overeenkomst nader schriftelijk vastgelegd, hetgeen gezien de geringere omvang van de opdracht in vergelijking tot die van 1994 en 1997 niet bevreemdt. In samenhang beschouwd brengt bovenstaande mee dat [eiseres in het incident] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat aan Mullglen op het moment van contractsluiting in 1998 duidelijk was wat op grond van de verwijzing op de offerte naar de beide sets algemene voorwaarden zou gelden tussen partijen, te weten alleen voor zover een punt in de [naam-voorwaarden] niet is geregeld, gelden aanvullend de VNSI-voorwaarden, en dat Mullglen in 1998 in tegenstelling tot 1994 en 1997 toen de toepasselijkverklaring van beide sets voorwaarden exact hetzelfde luidde en dus dezelfde rangorde inhield, geen aanleiding heeft gezien om hiervan af te willen wijken. De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat Mullglen bij [eiseres in het incident] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de wijze waarop [eiseres in het incident] heeft aangegeven welke van de stellen algemene voorwaarden in het gegeven geval van toepassing zijn voor Mullglen begrijpelijk en niet onredelijk bezwarend was, zodat Mullglen gebonden is aan beide sets voorwaarden volgens de hiervoor omschreven rangorde.

2.14.

Church & General c.s. meent verder dat op grond van de onduidelijkheid van de rangorde, zelfs voor de gebruiker zelf, een beroep op de beide sets naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is althans in strijd met de goede eisen van procesrecht althans opleverende misbruik van procesrecht zijdens [eiseres in het incident]. Nu met het oordeel onder 2.13 reeds vaststaat dat de verwijzing op voldoende duidelijke en niet onredelijk bezwarende wijze is vormgegeven, faalt dit verweer, bij gebreke van nadere feiten of omstandigheden op grond waarvan tot een ander oordeel zou moeten worden gekomen.

2.15.

Als meer subsidiaire verweer meent Church & General c.s. dat indien de rechtbank zich onbevoegd zou verklaren, naar de rechtbank te Rotterdam verwezen moet worden. Volgens Church & General c.s. heeft [eiseres in het incident] reeds gebruik gemaakt van haar keuzerecht op grond van de sets algemene voorwaarden, door te kiezen voor de rechtbank Rotterdam. Naar de rechtbank begrijpt leidt Church & General c.s. dit af uit het gegeven dat reeds aldaar de onder 2.1 sub i genoemde procedures zijn gevolgd. Dit betoog faalt omdat [eiseres in het incident] geen procespartij daarbij was, met herhaling van wat over deze procedures onder 2.11 is overwogen. Verder voldoet het arbitrage beding van artikel 18.1 [naam-voorwaarden] volgens Church & General c.s. niet aan de eisen van artikel II lid 1 en 2 van het Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken, ofwel het Verdrag van New York 1958 (hierna: het Verdrag). Omdat het beding niet in een door beide partijen ondertekende overeenkomst of in correspondentie tussen partijen is vastgelegd, is niet is voldaan aan het in genoemd Verdragsartikel neergelegde schriftelijkheidsvereiste en is het beding nietig althans ongeldig. Ook behelst het beding afstand van toegang tot de gewone rechter en moet een dergelijke afstand van een recht op grond van Europese jurisprudentie ondubbelzinnig worden gedaan, terwijl dat hier niet is gebeurd. [eiseres in het incident] mocht daarvan ook niet uitgaan, aldus Church & General c.s..

2.16.

De rechtbank verwerpt dit verweer. Partijen baseren het gehele procesdebat op Nederlands recht, zodat het ervoor gehouden moet worden dat Nederlands recht op de overeenkomst van toepassing is. Naar [eiseres in het incident] terecht opmerkt, bevat het Verdrag in artikel VII het meestbegunstigingsbeginsel, op grond waarvan het Verdrag geen afbreuk kan doen aan de meerdere rechten die een partij op grond van het toepasselijke recht heeft. Aangenomen moet worden dat dit beginsel ook voor erkenning van de overeenkomst tot arbitrage geldt (en niet alleen voor de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen). Naar Nederlands recht is op grond van artikel 1020 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) schriftelijkheid geen vereiste voor de totstandkoming van een overeenkomst tot arbitrage. Op grond van artikel 1021 Rv geldt voor bewijs van de overeenkomst wel een schriftelijkheidsvereiste, maar minder stringent dan artikel II van het Verdrag. Naar Nederlands recht is sprake van een geldig overeengekomen arbitraal beding indien dit door aanvaarding is geschied van algemene voorwaarden waarin een arbitraal beding is opgenomen. Dit moet blijken uit een door de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend aanvaard geschrift waarin naar die voorwaarden is verwezen. In dit geval is aan deze vereisten voldaan. Dit brengt mee dat [eiseres in het incident] op grond van het artikel VII van het Verdrag niet de strengere eisen van artikel II van het Verdrag, waarop Church & General c.s. zich wil beroepen, tegen zich hoeft te laten gelden. [eiseres in het incident] mocht er gezien de gang van zaken rond de twee eerdere overeenkomsten zoals onder 2.12 weergegeven gerechtvaardigd op vertrouwen dat Mullglen met de aanvaarding van de algemene voorwaarden ook het daarin vervatte arbitrale beding heeft aanvaard. Het verweer van Church & General c.s. faalt daarom. Het arbitrale beding van artikel 18.1 van de [naam-voorwaarden] is geldig overeengekomen, Mullglen is daaraan gebonden. Dit brengt mee dat de vordering in de hoofdzaak onderworpen is aan arbitrage overeenkomstig de statuten van de Raad van Arbitrage voor Metaalnijverheid en Handel.

2.17.

Uit het vorenstaande vloeit voort dat de rechtbank niet bevoegd is van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen en zich onbevoegd moet verklaren.

2.18.

Church & General c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld, zijnde aan salaris advocaat 2 punten ad € 452,- per punt en € 3.396,45 aan vastrecht.

3.De beslissing

De rechtbank

in het incident en in de hoofdzaak

3.1.

verklaart zich onbevoegd van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen,

3.2.

wijst het meer of anders gevorderde in het incident af,

3.3

veroordeelt Church & General c.s. in de kosten van het incident, aan de zijde van [eiseres in het incident] tot op heden begroot op € 4.300,45.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. van der Veen en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2014.