ECLI:NL:RBNHO:2014:12611

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Sectie handel & insolventie

DJHB/AS

zaaknummer / rolnummer: C/14/156801 / KG ZA 14-295

Vonnis in kort geding van 10 december 2014

in de zaak van

[eiser 1],

wonende te [… 1]

eiser,

advocaat mr. M.A. le Belle te Alkmaar,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE SCHAGEN,

gevestigd te Schagen,

gedaagde,

advocaat mr. M.J.M. de Ruyter te Schagen.

Partijen zullen hierna Zwart en de gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Ter terechtzitting van 24 november 2014 zijn verschenen Zwart, bijgestaan door mr. Le Belle voornoemd en namens de gemeente mevrouw C. Mintjens, juridisch adviseur, bijgestaan door mr. De Ruyter voornoemd.

1.2.

[eiser 1]heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.

1.3.

De gemeente heeft de vordering bestreden.

1.4.

Partijen hebben stukken overgelegd, waaronder van de zijde van [eiser 1] de originele dagvaarding en een pleitnota en van de zijde van de gemeente een conclusie van antwoord.

1.5.

De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.

2.De feiten

2.1.

Bij besluit van de gemeente Zijpe (thans gemeente Schagen) van 2 november 2011, is [eiser 1] wegens overtreding van artikel 2.1, lid 1 sub c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en artikel 44, lid 1 van het bestemmingsplan ‘Buitengebied 1989’ gelast tot het:

 verwijderen en verwijderd houden van de (bouwkundige) voorzieningen op de eerste verdieping in de berging op het perceel met de kadastrale aanduiding gemeente Zijpe, sectie A, nummer 2281, te weten de keukeninrichting, de douche- en toiletinrichting en andere sanitaire voorzieningen, de verwarmingsinstallatie, en de wanden die de eerste verdieping van de berging beschikbaar maken tot bewoning.

 staken en gestaakt houden van het beschikbaar stellen van de eerste verdieping van de berging tot bewoning.

 verwijderen en verwijderd houden van de schuur van 46 m2 op het perceel met de kadastrale aanduiding gemeente Zijpe sectie A, nummer 2281

op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,- ineens.

2.2.

Bij besluit van 9 mei 2012 heeft de gemeente het bezwaar van [eiser 1] ongegrond verklaard. Tegen deze beslissing op bezwaar heeft [eiser 1]beroep ingesteld bij deze rechtbank. De door [eiser 1]gevraagde en door de gemeente verleende begunstigingstermijn verstreek op 22 juni 2013.

2.3.

Op 5 juli 2012 heeft een toezichthouder van de gemeente geconstateerd dat [eiser 1]niet aan de last onder dwangsom had voldaan. Dit is bij brief van 11 juli 2012, verzonden op 12 juli 2012, aan [eiser 1]meegedeeld. Daarbij heeft de gemeente [eiser 1] verzocht om binnen zes weken na verzenddatum van de brief tot betaling van het totaalbedrag van € 20.000,- over te gaan.

2.4.

Bij besluit van 5 september 2012 heeft de gemeente de verbeurde dwangsom ingevorderd. Dit besluit is in verband met de beroepsprocedure naar deze rechtbank gezonden om van die procedure onderdeel uit te laten maken.

2.5.

Nadat het besluit van 5 september 2012 niet tot betaling heeft geleid, heeft de gemeente tweemaal een aanmaning aan [eiser 1] gezonden, te weten op 24 oktober 2012 en op 13 november 2012. De gemeente heeft op 20 december 2012 een dwangbevel uitgevaardigd.

2.6.

Bij uitspraak van 4 juli 2013 van deze rechtbank (zaaknummer AWB 12/1464) is het beroep van [eiser 1]tegen de beslissing op bezwaar van 9 mei 2012 en het invorderingsbesluit van 5 september 2012 ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft [eiser 1]hoger beroep ingesteld.

2.7.

Op 18 september 2013 is het dwangbevel van 20 december 2012 aan [eiser 1] betekend.

2.8.

Bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 16 april 2014 (zaaknummer 201306883/1/A1) is het hoger beroep van [eiser 1]tegen de uitspraak van deze rechtbank van 4 juli 2013 ongegrond verklaard.

2.9.

[eiser 1]heeft nog niet aan de betalingsverplichting van de dwangsom ad € 20.000,-- en ad circa € 800,-- aan bijkomende kosten voldaan.

2.10.

Door de gemeente is executoriaal beslag gelegd op de woning van [eiser 1].

3.Het geschil

3.1.

[eiser 1]vordert - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente te veroordelen de verdere executie van het dwangbevel van 20 december 2012 te staken en gestaakt te houden, subsidiair te schorsen totdat definitief duidelijk is of legalisatie van de gewraakte ‘overtredingen’ plaats kan hebben, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding.

3.2.

[eiser 1]legt aan zijn vordering ten grondslag dat de gemeente misbruik maakt van haar executiebevoegdheid. Hij stelt dat er thans een nieuw bestemmingsplan buitengebied Zijpe van kracht is op grond waarvan het mogelijk is om de betreffende berging te gebruiken voor een bed&breakfast en de schuur alsnog gelegaliseerd kan worden. Het incasseren van dwangsommen is daarom volgens Zwart niet meer aan de orde. De dwangsom functioneert in dat geval volgens [eiser 1] niet als een prikkel tot nakoming, maar als een boete.

3.3.

De gemeente heeft verweer gevoerd. Voor zover voor de beslissing van belang zal daarop hierna nader worden ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Vast staat dat het dwangsombesluit van 2 november 2011 formele rechtskracht heeft verkregen. Vast staat voorts dat [eiser 1]niet (tijdig) aan de gestelde last heeft voldaan waardoor hij een dwangsom van € 20.000,-- heeft verbeurd. De gemeente is daarom in beginsel gerechtigd de executie van de dwangsommen waarvoor zij beslag heeft laten leggen, voort te zetten. Dit is slechts anders indien de voorzieningenrechter van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, zich met de tenuitvoerlegging van het dwangbevel schuldig maakt aan misbruik van recht.

4.2.

[eiser 1] heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen handhaving meer gaat plaatsvinden omdat er concreet zicht op legalisatie bestaat.

Dat standpunt miskent om te beginnen dat er handhaving
heeftplaatsgevonden. De vaststelling dat een dwangsom is verbeurd is immers het sluitstuk van de handhavingsprocedure die hiervoor onder 2.1 t/m 2.8 is omschreven. Indien na overtreding van een wettelijk voorschrift later een wijziging van de feitelijke situatie of van het voorschrift plaatsvindt, waardoor rechtmatig kan plaatsvinden wat eerst onrechtmatig plaatsvond, laat dat de onrechtmatigheid van het handelen met het oog waarop eerder is gehandhaafd onverlet. Indien die handhaving heeft geresulteerd in de verbeurte van dwangsommen, blijven die verschuldigd. Waar de gemeente uit dien hoofde een vordering heeft, heeft zij ook belang bij incasso van die vordering. Het verbieden van de invordering omdat de dwangsom bij het ontbreken van een
actueelhandhavingsbelang het karakter van een boete zou hebben, zou ernstig afbreuk doen aan de effectiviteit van de dwangsom als bestuursrechtelijk handhavingsinstrument.

4.3.

Daar komt bij dat de civielrechtelijke rechtsbescherming tegen de tenuitvoerlegging van een bestuursrechtelijk dwangbevel slechts de feitelijke tenuitvoerlegging van het dwangbevel kan betreffen. De vraag of de gemeente, gelet op een eventuele (mogelijkheid tot) legalisatie, terecht aan [eiser 1]een dwangsom heeft opgelegd, is een vraag die betrekking heeft op de rechtmatigheid van het dwangsombesluit, en derhalve beantwoord dient te worden in de bestuursrechtelijke procedure waar het dwangsombesluit ter toetsing voorligt. Ook de kort geding rechter is aan dat beperkte kader gebonden.

4.4.

De rechtmatigheid van het besluit is hier ook getoetst. De ABRvS heeft daarover in haar uitspraak van 16 april 2014, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (…), is om concreet zicht op legalisering aan te nemen in verband met de komst van een nieuw bestemmingsplan ten minste vereist dat een ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd, waarbinnen de schuur en het gebruik van de eerste verdieping van de berging passen. Deze situatie doet zich hier niet voor, nu er ten tijde van het besluit van 8 mei 2012 (de voorzieningenrechter leest: 9 mei 2012) geen ontwerpbestemmingsplan ter inzage was gelegd. Het ontwerpbestemmingsplan is eerst op 8 juli 2013 ter inzage gelegd. (…) De Afdeling overweegt nog dat de omstandigheid dat, naar gesteld, het nieuwe bestemmingsplan andere vormen van gebruik, zoals een bed&breakfast en mantelzorg toe zal staan, niet maakt dat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, concreet zicht op legalisering zou bestaan. Het college heeft handhavend opgetreden tegen de zelfstandige bewoning van de eerste verdieping van de berging, zodat alleen dient te worden bezien of concreet zicht op legalisering van dat gebruik bestaat. Voor zover [eiser 1] en [… 2]betogen dat, nu sprake is van concreet zicht op legalisering, de last te verstrekkend is, wordt overwogen dat dit betoog niet kan slagen, reeds omdat concreet zicht op legalisering niet bestaat.”

4.5.

Gelet op hetgeen sub 4.2. is overwogen, is daarmee het pleit beslecht. Een hernieuwde (bestuursrechtelijke) beoordeling ex nunc kan immers aan de onrechtmatigheid met het oog waarop is gehandhaafd niet afdoen.

4.6.

[eiser 1]heeft voorts aangevoerd dat voor hem een noodtoestand ontstaat, indien de dwangsom wordt geïncasseerd door middel van executoriale verkoop van zijn woning. Op zichzelf is voorstelbaar dat een executoriale verkoop van de woning fors zal ingrijpen in het leven van [eiser 1]. Daar staat echter tegenover het uitgangspunt dat de gemeente bevoegd is het dwangbevel ten uitvoer te leggen, dat de bezwaren daartegen in de bestuursrechtelijke procedure in extenso zijn beoordeeld en dat de verschuldigdheid daarmee vast staat. De last is meer dan drie jaar geleden opgelegd, zodat [eiser 1] gedurende geruime tijd rekening heeft kunnen houden met de kans dat het daadwerkelijk tot incasso van de dwangsom zou komen. Bovendien acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat de gemeente op redelijke voorstellen voor termijnbetaling zal ingaan.

4.7.

Ook overigens heeft [eiser 1]niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van misbruik van recht door de gemeente. De voorzieningenrechter concludeert dat er geen grond is om te oordelen dat de executie van het dwangbevel door de gemeente misbruik van bevoegdheid oplevert dan wel anderszins onrechtmatig is.

4.8.

Gelet op het voorgaande dient de vordering van [eiser 1] te worden afgewezen. [eiser 1] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorziening(en);

5.2.

veroordeelt [eiser 1] in kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 608,- aan verschotten en op € 816,- aan salaris advocaat;

5.3.

verklaart dit vonnis, voor wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.

Gewezen door mr. A.H. Schotman, voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland en uitgesproken door mr. M.C. Schenkeveld ter openbare terechtzitting van 10 december 2014 in tegenwoordigheid van mr. D.J.H. Best, griffier.

Tegen dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat.

Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het vonnis al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist