Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Alkmaar
JR/PV/BvD
zaaknummer / rolnummer: C/14/143980 / HA ZA 13-56
Vonnis van 24 december 2014
in de zaak van
mr. Marcus Anthonius LE BELLE
wonende te Alkmaar,
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MERCATOR PROJECTEN B.V.,
MERCATOR PROJECTEN B.V.,
gevestigd te Heerhugowaard,
tevens handelend als lasthebber van
COÖPERATIEVE RABOBANK VAART EN VECHTSTREEK U.A.,
gevestigd te Dedemsvaart, gemeente Hardenberg,
eiser in conventie,
verweerder in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. M.A. le Belle te Alkmaar,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[GEDAAGDE].,
gevestigd te Heerhugowaard,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. B.J.H. Kesnich te Alkmaar.
Partijen zullen hierna de curator, Rabobank en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 7 februari 2013
- de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie
- het tussenvonnis van 18 december 2013
- de akte overlegging producties van [gedaagde] van 23 mei 2014
- de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, tevens akte overlegging producties
- het proces-verbaal van comparitie van 23 mei 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 14 februari 2006 is Mercator Projecten BV (hierna: Mercator) opgericht als werkmaatschappij door Transformator Vastgoed BV (75 % aandelen) en Est! Beheer BV (25% aandelen), met als doel de gezamenlijke ontwikkeling van het Mercator Bedrijvenpark te Dedemsvaart met de daar eventueel uit voortvloeiende ontwikkelingen. Op 22 januari 2008 is daartoe een samenwerkingsovereenkomst getekend.
2.2. [
aandeelhouder 1] (hierna: [aandeelhouder 1]) was en is aandeelhouder van Est! Beheer B.V..
[aandeelhouder 2] (hierna: [aandeelhouder 2]) was en is aandeelhouder van Transformator Vastgoed B.V. [aandeelhouder 3] was via zijn holding voor 20% aandeelhouder van Transformator Vastgoed B.V.
2.3.
Op 31 januari 2008 heeft Rabobank een financieringsvoorstel ten behoeve van Mercator toegezonden aan [aandeelhouder 1] en [adviseur] – financieel adviseur van de [gedaagde] groep. Dit voorstel is gebaseerd op het eerder door hen met Rabobank gevoerde gesprek en vermeldt onder meer het volgende:
“Alvorens de bank tot verstrekking van de gevraagde financiering kan overgaan, ontvangt de bank van de debiteur:
(…)
- Tussen Mercator Projecten B.V. en [gedaagde] zal koopovereenkomst worden opgemaakt dat [gedaagde] per 31 maart 2011 de nog resterende kavels van het project Mercator B.V overneemt tegen minimaal de op dat moment nog resterende financiering met bijbehorende rente en kosten bij de bank. Deze koopovereenkomst dient ons conveniërend te zijn en zal aan de bank worden verpand. Graag ontvangen wij z.s.m. een concept van deze koopovereenkomst”
2.4.
Op 11 februari 2008 is tussen Mercator en [gedaagde], zijnde een andere BV van [aandeelhouder 2] en als contract sluitende partij ook vertegenwoordigd door [aandeelhouder 2], een koopovereenkomst gesloten (hierna: de koopovereenkomst). De koopovereenkomst ziet op verkoop van een aantal percelen grond te Dedemsvaart en houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“Mercator (…) en (…) [aandeelhouder 2] (…) hebben op 11 februari 2008 een koopovereenkomst gesloten inzake de volgende stukken grond (rb: dan volgt een negental percelen met kadastrale nummeraanduidingen) welke voortvloeien uit de ontwikkelingen van dit terrein door Mercator Projecten B.V. en die op de datum van overdracht nog niet door Mercator Projecten B.V. zijn verkocht,
tegen een nader tussen partijen overeen te komen koopsom met een minimum van de op het moment van overdracht nog bestaande schuld aan de Rabobank te Dedemsvaart voortvloeiende uit de in februari 2008 door de Rabobank aan Mercator (…) verstrekte financiering verhoogd met de verschuldigde rente en kosten.
(…)
artikel 3. Eigendomsoverdracht
3.1.
De akte van eigendomsoverdracht zal gepasseerd worden op 1 april 2011 of zoveel eerder (Rb.: of zoveel later als partijen nader overeenkomen is doorgehaald) ten overstaan van notaris (…)
artikel 5. Staat van het onroerend goed, gebruik
5.1
Het onroerend goed zal aan koper in eigendom wordt overgedragen in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, (…)
artikel 6. Feitelijke levering, roerende zaken, overdracht aanspraken
6.1
De feitelijke levering en aanvaarding vindt plaats op 1 april 2011 of zoveel eerder als genoemd in artikel 3.
(…)
artikel 10. Ingebrekestelling, ontbinding
(…)
10.3
Indien de wederpartij (…) nakoming van deze overeenkomst verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de (…) vermelde termijn van acht dagen voor elk sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie pro mille van de koopsom, onverminderd het recht op verdere schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.
(…)”
2.5.
Eveneens op 11 februari 2008 heeft Rabobank aan Mercator een krediet in rekening-courant verstrekt ter hoogte van EUR 2.450.000,--. Als zekerheid voor terugbetaling verkreeg Rabobank een pandrecht eerste in rang op alle vorderingen van Mercator op [gedaagde] uit hoofde van de koopovereenkomst en een hypotheekrecht eerste in rang op de onroerende zaken (zijnde stukken grond) waar de koopovereenkomst op ziet.
2.6.
De onroerende zaken waar de koopovereenkomst op ziet (hierna: de onroerende zaken) zijn nooit ontwikkeld geworden.
2.7.
Rabobank heeft bij brief van 29 augustus 2011 haar pandrecht medegedeeld aan [gedaagde].
2.8.
Op 24 november 2011 heeft Rabobank de kredietovereenkomst met Mercator opgezegd en Mercator gesommeerd uiterlijk op 24 februari 2012 de vordering van op dat moment EUR 1.627.340,07 aan Rabobank te voldoen.
2.9.
Mercator is op 22 januari 2013 op verzoek van Rabobank in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Le Belle tot curator.
2.10.
Bij brief van 30 januari 2013 heeft de curator [gedaagde] gesommeerd alsnog haar verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen.
2.11.
Bij vonnis van 11 maart 2013 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank een vordering van de curator tot veroordeling van [gedaagde] tot nakoming van de koopovereenkomst en betaling van een voorschot van EUR 250.000,-- afgewezen. Bij arrest van 27 augustus 2013 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en opnieuw rechtdoende [gedaagde] – kort gezegd – veroordeeld tot nakoming van de koopovereenkomst (meer in het bijzonder tot medewerking aan de eigendomsoverdracht) en tot betaling aan de curator van een bedrag van EUR 1.756.005,07 aan koopsom, vermeerderd met wettelijke rente, en betaling van een bedrag van EUR 250.000,-- als voorschot op de contractuele boete. Deze beslissing heeft kracht van gewijsde.
2.12.
In het kader van voorlopige getuigenverhoren heeft [gedaagde] op 15, 29 en 31 oktober 2013 en op 6 februari en 2 april 2014 [aandeelhouder 2], H. [aandeelhouder 1], [aandeelhouder 3], [getuige 1]. [getuige 2], [getuige 3] als getuigen doen horen.
2.13. [
gedaagde] heeft tot op heden niet meegewerkt aan overdracht van de onroerende zaken.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
De curator vordert – samengevat – dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot nakoming van de koopovereenkomst door medewerking aan de eigendomsoverdracht en betaling van de koopsom van EUR 1.756.005,07, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 januari 2013, alsmede tot betaling van EUR 1.700.000,- aan contractuele boete, een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding.
3.2. [
gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.4. [
gedaagde] vordert voorwaardelijk – samengevat – dat de rechtbank bepaalt dat de koopovereenkomst is, althans wordt vernietigd, althans is ontbonden, althans deze te wijzigen althans dat de rechtbank een beslissing neemt die zij in goede justitie vermeent te behoren, een en ander met veroordeling van de curator in de kosten van het geding. Het voorwaardelijk karakter behelst het volgende. Indien het primaire verweer betreffende uitleg van de koopovereenkomst wordt verworpen, maar het subsidiaire beroep op onvoorziene omstandigheden slaagt vordert zij ontbinding althans wijziging. Indien dit subsidiaire beroep faalt, maar het meer subsidiaire beroep op dwaling slaagt, dan vordert zij vernietiging, zo maakt de rechtbank op uit punten 56 en 61 bij eis in voorwaardelijke reconventie.
3.5.
De curator voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling in conventie en (voorwaardelijke) reconventie
uitleg
4.1.
De curator voert ter onderbouwing van zijn vordering aan dat Mercator voornemens was een bedrijventerrein te ontwikkelen in Dedemsvaart. Rabobank was bereid het project te financieren, mits zij niet alleen hypotheek zou krijgen op de aan te schaffen percelen, maar ook een solvabele partij – in casu [gedaagde] – het project, in welke stand dan ook, uiterlijk per 1 april 2011 van Mercator zou kopen, waarbij de koopprijs minimaal de op dat moment nog bestaande schuld van Mercator aan Rabobank zou moeten bedragen. Een en ander is dan ook als zodanig in de koopovereenkomst vastgelegd, aldus de curator. Rabobank verkreeg ter zekerheid een pandrecht op de vordering uit hoofde van de koopovereenkomst van Mercator op [gedaagde].
4.2. [
gedaagde] stelt dat de koopovereenkomst ertoe strekte te bepalen dat alleen
ontwikkeldepercelen per 1 april 2011 door haar van Mercator hoefden te worden gekocht. [gedaagde] stelt dat daarvan pas sprake is op het moment dat een perceel bouwrijp gemaakt is en voorzien van infrastructuur. Ter onderbouwing van dit standpunt betoogt [gedaagde] dat de contractspartijen bij de koopovereenkomst – Mercator en [gedaagde] – allebei geen rekening hielden met de mogelijkheid dat de percelen in het geheel niet ontwikkeld zouden worden. [gedaagde] meent dat de in het financieringsvoorstel van Rabobank opgenomen bewoordingen dat de koopovereenkomst zal bepalen dat [gedaagde] ‘de nog resterende kavels van het project’ zal overnemen tegen minimaal de nog resterende financiering, haar standpunt ondersteunt. Daarbij komt dat Rabobank ook niet kenbaar heeft gemaakt dat de koopovereenkomst ook betrekking moest hebben op niet-ontwikkelde percelen. Aangezien het voorts de bedoeling was van [aandeelhouder 2] dat alleen ontwikkelde percelen hoefden te worden afgenomen, en [aandeelhouder 2] als statutair bestuurder van zowel Mercator als [gedaagde] namens beide partijen optrad, is zijn bedoeling bepalend voor de uitleg van de overeenkomst, aldus [gedaagde].
ontwikkeldepercelen per 1 april 2011 door haar van Mercator hoefden te worden gekocht. [gedaagde] stelt dat daarvan pas sprake is op het moment dat een perceel bouwrijp gemaakt is en voorzien van infrastructuur. Ter onderbouwing van dit standpunt betoogt [gedaagde] dat de contractspartijen bij de koopovereenkomst – Mercator en [gedaagde] – allebei geen rekening hielden met de mogelijkheid dat de percelen in het geheel niet ontwikkeld zouden worden. [gedaagde] meent dat de in het financieringsvoorstel van Rabobank opgenomen bewoordingen dat de koopovereenkomst zal bepalen dat [gedaagde] ‘de nog resterende kavels van het project’ zal overnemen tegen minimaal de nog resterende financiering, haar standpunt ondersteunt. Daarbij komt dat Rabobank ook niet kenbaar heeft gemaakt dat de koopovereenkomst ook betrekking moest hebben op niet-ontwikkelde percelen. Aangezien het voorts de bedoeling was van [aandeelhouder 2] dat alleen ontwikkelde percelen hoefden te worden afgenomen, en [aandeelhouder 2] als statutair bestuurder van zowel Mercator als [gedaagde] namens beide partijen optrad, is zijn bedoeling bepalend voor de uitleg van de overeenkomst, aldus [gedaagde].
4.3.
Kern van het geschil betreft de uitleg van de koopovereenkomst tussen [gedaagde] en Mercator. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld (en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld), kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
4.4.
De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de koopovereenkomst niet louter de rechtspositie van [gedaagde] en Mercator beoogde te regelen. Hij strekte volgens beide partijen mede en in hoofdzaak tot het doel om Rabobank – een derde, die bij de totstandkoming van de koopovereenkomst slechts zijdelings betrokken was – zekerheid te verschaffen. Het betreft aldus een geschrift waarin afspraken zijn vastgelegd die naar hun aard bestemd zijn de rechtspositie van een derde te beïnvloeden, zonder dat deze derde directe invloed had op de inhoud of de formulering van de afspraken. Aldus is bij het bepalen van de zin die partijen bij deze omstandigheid over en weer redelijkerwijs aan de afspraken mochten toekennen, plaats voor een meer objectieve uitleg van de koopovereenkomst. Daarbij kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de koopoverkomst gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke interpretaties zouden leiden.
4.5.
De rechtbank volgt de visie van [gedaagde], gelet op het hierboven weergegeven toetsingskader, niet op grond van de navolgende overwegingen.
4.6.
De redenering van [gedaagde] dat de subjectieve bedoeling van [aandeelhouder 2] bepalend is omdat hij optrad voor beide contract sluitende partijen, snijdt geen hout. [gedaagde] miskent hiermee immers dat de natuurlijke persoon [aandeelhouder 2] niet gelijk te stellen is met de rechtspersoon Mercator, ook al was [aandeelhouder 2] daarvan destijds statutair bestuurder.
4.7.
Zoals het hof in kort geding reeds overwoog, strekte de koopovereenkomst tot zekerheid voor tijdige terugbetaling van het krediet en is deze aangegaan op een tijdstip dat de percelen nog niet waren ontwikkeld. Rabobank had het hypotheekrecht al op de percelen maar wenste aanvullende zekerheid voor het gehele door Rabobank verstrekte financieringsbedrag. Ter comparitie is door beide partijen andermaal bevestigd dat voor die aanvullende zekerheid eerst door [gedaagde] een bankgarantie of borgovereenkomst gesteld zou worden, maar dat louter om fiscale redenen [gedaagde] er de voorkeur aan gaf in plaats hiervan de koopovereenkomst te sluiten. Tevens is onbetwist dat Rabobank heeft ingestemd met de koopovereenkomst als aanvullende zekerheid, waarbij Rabobank een pandrecht op de daarmee ontstane vordering van Mercator op [gedaagde] verkreeg. De gewenste aanvullende zekerheid komt tot uitdrukking in de zinsnede uit de koopovereenkomst dat de nader over een te komen koopsom minimaal de bij overdracht nog bestaande schuld aan Rabobank terzake de financiering moet bedragen. Het is in dat licht niet voor de hand liggend dat de door [gedaagde] aangehaalde woorden “stukken grond (…) welke voortvloeien uit de ontwikkelingen” betekenen ‘bouwrijp gemaakt en voorzien van infrastructuur’ zoals [gedaagde] bepleit. Deze interpretatie is niet in de tekst van de koopovereenkomst expliciet opgenomen en evenmin – naar zij zelf stelt – door [gedaagde] aan Rabobank medegedeeld. Deze interpretatie ligt te meer niet voor de hand omdat daarmee de mate van ontwikkeling die volgens [gedaagde] haar tot afname zou verplichten arbitrair en op grond van de koopovereenkomst onzeker zou zijn, wat zich niet goed laat verenigen met de achtergrond om Rabobank zekerheid te verschaffen voor de financieringssom. Immers, bij deze interpretatie zou de onzekerheid die inherent is aan ontwikkeling van vastgoed volledig bij Rabobank (kunnen) blijven liggen.
4.8.
Verder bepaalt de koopovereenkomst onder artikel 5.1. dat het onroerende goed aan koper wordt overgedragen in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt. De tekst van de koopovereenkomst is voorts door [gedaagde] zelf opgesteld. Het had dan ook in de rede gelegen dat [gedaagde], indien het haar bedoeling was om louter ontwikkelde percelen te kopen, daarover een duidelijke bepaling in de overeenkomst op zou nemen of anderszins duidelijke afspraken zou maken. Onduidelijkheden in de overeenkomst op dit punt moeten voor rekening komen van [gedaagde] als opsteller ervan. Bij gebreke van een dergelijke duidelijke bepaling dient de overeenkomst naar het oordeel van de rechtbank in het licht van het hiervoor overwogene in het voordeel van Mercator en Rabobank – in wiens belang de overeenkomst immers is opgesteld – te worden uitgelegd.
4.9.
Gelet op al het voorgaande mocht [gedaagde] er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de koop niet ziet op niet-ontwikkelde onroerende zaken en dat zij niet gehouden zou zijn tot afname indien de onroerende zaken niet ontwikkeld werden. Ten onrechte meent [gedaagde] dan ook dat het op de weg van Rabobank had gelegen om te bedingen dat ook niet-ontwikkelde percelen afgenomen dienden te worden. Wat de getuigen in het kader van de voorlopig getuigenverhoren hebben verklaard, doet aan dit oordeel geen afbreuk – in tegendeel – en geeft geen aanleiding tot bewijslevering door hen nader te doen horen (zoals onder punt 10 van de pleitnotities is aangeboden). Slotsom is dat op grond van de koopovereenkomst op [gedaagde] de verplichting rust de percelen (ook) in niet-ontwikkelde, dus de huidige, staat af te nemen en te betalen.
onvoorziene omstandigheden
4.10. [
gedaagde] stelt subsidiair dat geen van de bij de koopovereenkomst betrokken partijen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat er helemaal geen ontwikkeling zou plaatsvinden, zodat sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Zij acht het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de curator ongewijzigde instandhouding van de koopovereenkomst eist. De curator heeft deze stelling gemotiveerd betwist.
4.11.
Evenals de voorzieningenrechter in eerste instantie en het hof in tweede instantie, verwerpt de rechtbank dit verweer. Zoals hiervoor reeds overwogen en zoals de rechtbank ook uit de getuigenverklaringen afleidt, diende de aanvullende zekerheid voor Rabobank juist ter afdekking van het risico dat het project waarvoor zij financiering had verstrekt niet succesvol zou blijken. Met de bepaling in de koopovereenkomst over de hoogte van de koopsom is aanvullend zekerheid verschaft voor het risico dat de waarde van het hypotheekrecht op de onroerende zaken de nog openstaande schuld terzake de financieringssom niet zou dekken. Met het sluiten van de koopovereenkomst is derhalve juist voorzien in de eventualiteit dat het project niet zo succesvol ontwikkeld zou worden als verwacht. Dit risico heeft zich verwezenlijkt. Van een onvoorziene omstandigheid is dan ook geen sprake. Dat [gedaagde] er – evenals andere betrokkenen – bij het sluiten van de koopovereenkomst (en geruime tijd daarna) begrijpelijkerwijs van uit is gegaan dat het project succesvol zou zijn maakt dat niet anders. Dat [gedaagde] – en andere betrokkenen – in deze verwachting ernstig teleurgesteld zijn geraakt, kan dan ook niet meebrengen dat overigens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn [gedaagde] aan haar verplichtingen tot nakoming te houden.
dwaling
4.12. [
gedaagde] beroept zich op dwaling. Zij stelt daartoe dat [aandeelhouder 1], wiens geesteskind het project was, en [aandeelhouder 3], die [aandeelhouder 1] en [gedaagde] met elkaar in contact heeft gebracht, onjuiste mededelingen hebben gedaan over het aantal gegadigden dat zich op de locatie zou willen vestigen en de daarmee nauw samenhangende kans van slagen ervan. Hierdoor is bij [gedaagde] ten onrechte de indruk gewekt dat het project zou slagen. Een juiste voorstelling van zaken zou volgens [gedaagde] zijn geweest dat de lokale ondernemers helemaal niet stonden te trappelen om zich op het Mercator-terrein te vestigen en dat er niet voldoende animo was om de ontwikkeling van het project te kunnen realiseren.
4.13.
Voor de beoordeling van dit verweer geldt, dat in zijn algemeenheid juist is dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van door de wederpartij gedane mededelingen. In een dergelijk geval kan de wederpartij zich niet vrijwaren door te stellen dat de dwalende een onderzoeksplicht heeft geschonden Echter, dit is anders indien sprake is van mededelingen waarop een koper niet zonder nader onderzoek mag afgaan en die niet zonder meer geschikt zijn om een beroep op dwaling of non-conformiteit te rechtvaardigen. Men denke hierbij aan aanprijzingen in algemene bewoordingen; andersoortige onvoldoende gespecificeerde mededelingen of mededelingen van onbestemde aard, of mededelingen die een vrijblijvend karakter hebben [1] . De vernietiging kan evenmin worden gegrond op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.
4.14.
Ook indien ervan uit wordt gegaan dat een mededeling van [aandeelhouder 1] of [aandeelhouder 3] heeft te gelden als een mededelingen van de wederpartij, is de rechtbank is met de curator van oordeel dat het beroep op dwaling niet kan slagen.
4.15. [
gedaagde] stelt dat [aandeelhouder 1] (en/of [aandeelhouder 3]) gelogen heeft althans willens en wetens onvolledige informatie heeft verstrekt althans informatie heeft achtergehouden en verwijst daartoe naar de door haar bij Memorie van Antwoord onder punten 6 tot en met 31 genoemde feiten, waarin weer wordt verwezen naar haar pleitnotities in eerste aanleg in kort geding. De rechtbank stelt vast dat de mededelingen die [gedaagde] (onder punt 22 e.v. van genoemde pleitnotities) aanhaalt, mededelingen zijn van [aandeelhouder 1] in de media. Nog daargelaten dat [gedaagde] daarbij ook uitlatingen uit 2000, 2001 en 2002 noemt, meent [gedaagde] ten onrechte een beroep op dwaling te kunnen doen op basis van deze mededelingen van [aandeelhouder 1] in de media. Niet alleen kunnen deze mededelingen niet gelden als aan [gedaagde] gedaan. Ook is de door [gedaagde] aangehaalde inhoud ervan klaarblijkelijk van zeer globale strekking en van wervende aard. Daarom kan in het midden blijven of daarbij sprake was van overdrijving door [aandeelhouder 1], omdat zij niet kunnen worden gekwalificeerd als onjuiste mededelingen, ten aanzien waarvan [gedaagde] mocht afgaan op de juistheid ervan. De door [gedaagde] aangehaalde uitlatingen van [aandeelhouder 1] (en/of [aandeelhouder 3]) van ná het sluiten van de koopovereenkomst, kunnen nimmer bij het sluiten van de overeenkomst een rol hebben gespeeld en baten [gedaagde] reeds daarom niet.
4.16. [
gedaagde] stelt verder dat aan haar onjuiste althans misleidende mededelingen zijn gedaan in de aanbiedingen en de samenwerkingsovereenkomst over het rapport “Behoefteraming Mercator” en de “Detailhandelsvisie Hardenberg”. De rechtbank stelt vast dat de Detailhandelvisie is genoemd in de Behoefteraming en de Behoefteraming is genoemd in de aanbiedingen en in de samenwerkingsovereenkomst. Daarom kan niet worden gezegd dat deze rapporten zijn verzwegen. Ook de leeftijd van de rapporten, 2004 en 2003, was vermeld, te weten jaren vóór het moment dat de samenwerkingsovereenkomst werd gesloten. Voor zover [gedaagde] de leeftijd van deze rapporten aangrijpt ter onderbouwing van haar beroep op dwaling, stuit dit reeds hierop af. Dat uit de rapporten klip en klaar was dat het project begin 2008 geen kans van slagen had, kan uit de inhoud daarvan zoals [gedaagde] die weergeeft niet worden opgemaakt en heeft [gedaagde] verder niet aannemelijk gemaakt. Evenals het hof volgt de rechtbank [gedaagde] niet in haar stelling dat de weergave van de inhoud van die rapporten in de samenwerkingsovereenkomst onjuist was. Gecombineerd met de vermelde leeftijd van het rapport Behoefteraming, is bij de samengevatte inhoud ervan dat de behoefte groot is, in het bijzonder met de daarop volgende, met nadruk gedane mededeling dat vlotte voortgang zeer vereist was, voldoende recht gedaan aan de strekking en inhoud van het rapport en het daarin weer vermelde rapport Detailhandelvisie. De wederpartij van [gedaagde] behoefde niet te begrijpen dat aan [gedaagde] de verdere inhoud van deze rapporten medegedeeld had moeten worden teneinde recht te doen aan de gerechtvaardigde belangen van [gedaagde], noch er rekening mee te houden dat zonder die mededeling [gedaagde] dwaalde omtrent de haalbaarheid van het project. Er rustte dus geen mededelingsplicht op Mercator of [aandeelhouder 1] (of [aandeelhouder 3]) terzake de (verdere) inhoud ervan.
4.17. [
gedaagde] doet voor zijn beroep op dwaling ook een beroep op de getuigenverklaringen, in het bijzonder die van [aandeelhouder 1]. Over de uit [aandeelhouder 1]’s verklaring blijkende feiten betreffende het aantal kandidaten en gegadigden eind 2007 begin 2008 had [aandeelhouder 1] volgens [gedaagde] moeten spreken, maar heeft hij gezwegen. Uit deze feiten blijkt volgens [gedaagde] namelijk dat er op het moment van sluiten van de koopovereenkomst onvoldoende kandidaten waren om het project rendabel te maken en aanvullende financiering te krijgen voor bouwrijp maken van de percelen. De rechtbank stelt vast dat [aandeelhouder 1] heeft verklaard dat hij eind 2007 zeker een stuk of tien kandidaten had, die concreet getekend hadden en er in april 2008 nog 59 gegadigden waren, zijnde ondernemers met wie [aandeelhouder 1] in gesprek was. [gedaagde] bestrijdt de juistheid van deze verklaring niet, zodat de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaat. Niet aannemelijk is gemaakt door [gedaagde] dat [aandeelhouder 1] op enig moment al dan niet opzettelijk onjuist heeft verklaard over het aantal gegadigden. Immers volgens de verklaring van [aandeelhouder 2] als getuige heeft hij samen met Van Buuren en [aandeelhouder 1] besprekingen gevoerd over de haalbaarheid van het project, gaf [aandeelhouder 1] aan heel wat gegadigden voor het project en kandidaten voor het winkelgebeuren te hebben, heel wat mensen die wilden verhuizen en heel wat namen op een lijstje van gegadigden. [aandeelhouder 2] verklaart dat in zijn hoofd het getal 40 zit, maar ook het getal 20. Naar het oordeel van de rechtbank sluit de door [aandeelhouder 2] genoemde marge van getallen zodanig aan bij de getallen waarover [aandeelhouder 1] verklaart voor kandidaten en gegadigden, dat onjuistheid van mededelingen niet vast is komen te staan. Verder geldt dat volgens de verklaring van [aandeelhouder 1] er met 20 a 30 kopers een rendabel project zou zijn, waarvan de juistheid door [gedaagde] niet bestreden is. Bij 10 concrete kandidaten en 59 gegadigden, kan daarmee niet worden gezegd dat [aandeelhouder 1] met het niet melden van dit aantal kandidaten een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven omtrent de haalbaarheid van het project. Vereist voor de haalbaarheid van het project is immers in zijn algemeenheid – anders dan [gedaagde] thans kennelijk meent – en blijkens het feit dat bij bespreking van de haalbaarheid ook gegadigden aan de orde kwamen, niet dat op het moment van sluiten van de koopovereenkomst er al voldoende
kandidatenwaren om het project rendabel te maken en de aanvullende financiering te verkrijgen.
kandidatenwaren om het project rendabel te maken en de aanvullende financiering te verkrijgen.
4.18.
Het vorenstaande leidt ertoe dat geen sprake is van schending van een spreekplicht door Mercator of [aandeelhouder 1] of [aandeeelhouder 3], of van onjuiste mededelingen van hun zijde in de zin van het toetsingskader van artikel 6:228 BW. Daartegenover geldt dat het van [gedaagde] mocht worden verwacht dat zij, voorafgaand aan het stellen van die zekerheid door het sluiten van de koopovereenkomst, zelf enig onderzoek naar de risico’s en haalbaarheid van het project zou doen. Het had op de weg van [gedaagde] als professioneel vastgoedbedrijf gelegen, mede gezien de ouderdom van het rapport Behoefteberaming en de benadrukte strekking daarvan dat vlotte voortgang zeer vereist was, om juist op het punt van de haalbaarheid in 2008 enig onderzoek te doen. Te denken valt bijvoorbeeld aan het kennis nemen van de inhoud van de rapporten. Dat [gedaagde] ieder onderzoek heeft nagelaten en ervoor gekozen heeft enkel af te gaan op genoemde schriftelijke en mondelinge mededelingen van [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 3], komt voor rekening van [gedaagde]. Hieraan kan niet afdoen dat [gedaagde] niet eerder betrokken was bij de bouw van een vastgoedproject van deze omvang. Evenmin brengt het gegeven dat in de onderlinge verhouding [aandeelhouder 1] degene was die lokaal bekend was mee dat [gedaagde] ontslagen was van enige onderzoeksplicht, zoals [gedaagde] heeft bepleit. Dat [gedaagde] - blijkens haar punt 39 bij antwoord in conventie - overigens meent voldoende aannemelijk gemaakt te hebben dat de door [aandeelhouder 1] voorgestelde metrages voor de grootschalige detailhandel in het licht van het rapport Detailhandel niet haalbaar waren, betreft naar de kern genomen het punt van de haalbaarheid en moet bij achterwege blijven van enig onderzoek door [gedaagde] ook voor haar rekening blijven.
4.19.
De slotsom is dat [gedaagde] geen geslaagd beroep op dwaling jegens Mercator (en in het verlengde de curator) toekomt.
Rabobank en artikel 22 Rv
4.20. [
gedaagde] heeft kort gezegd gesteld dat Rabobank wist of had moeten weten dat het project niet levensvatbaar was en haar had moeten waarschuwen voor de kansloosheid van het project. Daarbij gaat [gedaagde] er van uit dat Rabobank kennis droeg van de conclusies van het meergenoemde rapport ‘Detailhandelstructuurvisie Hardenberg 2004’, waaruit volgens [gedaagde] klip en klaar was dat er onder de ondernemers in Dedemsvaart geen reële interesse was in het project. [gedaagde] meent dat Rabobank aldus jegens haar de zorgplicht heeft geschonden, zodat het verlangen van nakoming van de koopovereenkomst en het uitoefenen van het pandrecht daaruit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.21.
De rechtbank volgt [gedaagde] niet in haar betoog. Zelfs als wordt aangenomen dat Rabobank de meergenoemde rapporten kende, blijkt uit die rapporten naar hierboven al is overwogen niet dat het project ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst (en het verstrekken van de financiering door Rabobank) kansloos was. Dat het project risico’s behelsde en geen gelopen race was, mag [gedaagde] niet verbazen, gezien de wens van Rabobank tot aanvullende zekerheid ten bedrage van de kredietsom. Dat Rabobank – zoals [gedaagde] impliciet stelt – 2,4 miljoen krediet zou hebben verschaft voor een project waarvan zij wist dat het kansloos was, is op zichzelf dermate onwaarschijnlijk, dat aan de stelplicht ten aanzien van het aannemelijk maken daarvan hoge eisen mogen worden gesteld. De stellingen van [gedaagde] ter zake voldoen hier niet aan. Reeds daarom is niet komen vast te staan dat Rabobank jegens [gedaagde] enige zorgplicht zou hebben geschonden en faalt het daarop gebaseerde verweer van [gedaagde] tegen de vordering tot nakoming.
4.22.
Uit het zojuist overwogene volgt tevens dat de rechtbank geen aanleiding ziet op de voet van artikel 22 Rv de curator te bevelen het gehele dossier van Rabobank inzake de financieringsaanvraag van Mercator in geding te brengen. Het aldus luidende verzoek van [gedaagde] ter zitting moet worden afgewezen.
Matiging boete
4.23.
De curator stelt dat hij op grond van artikel 10.3 van de koopovereenkomst recht heeft op de boete van EUR 4.833,82 per dag vanaf 8 september 2011; de dag waarop Rabobank [gedaagde] sommeerde de koopovereenkomst na te komen. De aldus tot 1 februari 2013 verschenen boete bedraagt EUR 3.238.659,40. De curator heeft zijn vordering echter beperkt tot EUR 1.700.000,-.
4.24. [
gedaagde] doet een beroep op matiging. Zij stelt dat de boete disproportioneel is in verhouding met de door de curator geleden schade. De boete strekt verder niet tot het vergoeden van schade, omdat die er (nagenoeg) niet is. Voorts zou toewijzing leiden tot het faillissement van [gedaagde]. Het voorgaande maakt dat de vordering onaanvaardbaar is, aldus [gedaagde].
4.25.
Op grond van art. 6:94 lid 1 BW kan een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf noopt de rechter tot terughoudendheid. In zijn arrest van 27 april 2007, LJN AZ6698, NJ 2007/262 heeft de Hoge Raad dit aldus verwoord dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend, en niets verhindert de rechter in dat verband gewicht toe te kennen aan de hoedanigheid van partijen.
4.26.
De vordering die door de curator is ingesteld is die tot nakoming van een koopovereenkomst. Kort gezegd dient [gedaagde] een koopprijs te betalen met de betaling waarvan zij al een aantal jaren in verzuim is. De schade die verbonden is aan de te late betaling van een geldsom wordt normaliter reeds gedelgd door de vordering tot betaling van wettelijke rente. Een boetebeding kan echter ook fungeren als een prikkel tot nakoming, zoals in dit geval onbetwist tevens doel van het beding was.
4.27.
Naar het oordeel van het rechtbank leidt onverkorte toepassing van het boetebedrag, zelfs zoals gevorderd, tot een buitensporig en daardoor onaanvaardbaar resultaat. Indien de vordering van de curator wordt gevolgd is sprake van een wanverhouding tussen de wettelijke schadevergoeding bestaande uit de wettelijke rente vanwege het uitblijven van de betaling van de koopprijs en het op grond van het boetebeding verschuldigde bedrag, dat ruim 13 maal zo hoog is. Verder is van belang dat de curator in antwoord op het beroep op matiging stelt dat er wel sprake is van schade, omdat Mercator op verzoek van Rabobank failliet is verklaard en er sprake is van een boedeltekort. Dat tekort bedraagt volgens de curator exclusief de vordering van Rabobank circa € 600.000,-. Ook van belang is dat de boete per dag dat niet wordt nagekomen wordt verbeurd, de hoogte van de boete niet gemaximeerd is, noch de periode waarover de boete is verschuldigd is gelimiteerd. Nu het boetebedrag niet in tijd is gelimiteerd, kan de wanverhouding tussen boete en schade slechts gedeeltelijk worden gerechtvaardigd door het karakter van de boete als prikkel tot tijdige nakoming. Als prikkel tot nakoming heeft de boete kennelijk gefaald. De achterstallige koopsom is kort gezegd ruim 1,7 miljoen. De boete zoals gevorderd verdubbelt dit bedrag. Onder deze omstandigheden eist de billijkheid klaarblijkelijk dat de boete wordt gematigd. De rechtbank ziet in de juist omschreven omstandigheden reden de boete te matigen tot EUR 750.000,-.
4.28.
Nu tegen de hoogte van de gevorderde hoofdsom; de verschuldigdheid van wettelijke rente daarover, en de ingangsdatum daarvan, geen zelfstandig weren worden gevoerd, zullen de vorderingen van de curator als na te melden worden toegewezen.
4.29.
Aan de voorwaardelijk ingestelde reconventionele vorderingen komt de rechtbank niet toe. Uit het bovenstaande volgt immers dan geen van de weren van [gedaagde] slaagt, zodat de aan de vorderingen verbonden voorwaarde(n) niet zijn vervuld.
4.30. [
gedaagde] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure, inclusief de kosten van het voorlopig getuigenverhoor.
4.31.
De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding € 76,71
- betaald griffierecht 1.474,00
- salaris advocaat
14.449,50(4,5 punten × factor 1,0 × tarief € 3.211,00)
14.449,50(4,5 punten × factor 1,0 × tarief € 3.211,00)
Totaal € 16.000,21
5.De beslissing
De rechtbank:
in conventie
5.1.
veroordeelt [gedaagde] tot nakoming van de koopovereenkomst, in het bijzonder tot medewerking aan de eigendomsoverdracht en tot betaling aan de curator van de koopsom van
EUR 1.756.005,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 januari 2013 tot aan de dag van volledige betaling;
EUR 1.756.005,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 januari 2013 tot aan de dag van volledige betaling;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de boete
EUR 750.000,-;
EUR 750.000,-;
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 16.000,21;
5.4.
wijst af het meer of anders gevorderde;
5.5.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.S. Reid, mr. P.E. van der Veen en mr. L.R. Bosch van Drakestein en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2014.