ECLI:NL:RBNHO:2014:10857

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Sectie Handel & Insolventie

zaaknummers / rolnummers: C/15/218411 / KG ZA 14-523

C/15/218410 / KG ZA 14/522

Vonnis in kort geding van 20 november 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE TUINEN B.V.,

gevestigd te Beverwijk,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. R.C.M. Andriessen te Amsterdam,

tegen

DICK GERARDUS MARIA [gedaagde],

wonende te [plaats],

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. S.I.P. Schouten te Amsterdam.

Partijen zullen hierna De Tuinen B.V. en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van De Tuinen B.V.
de dagvaarding van [gedaagde]
de mondelinge behandeling
de pleitnota van De Tuinen B.V.
de pleitnota van [gedaagde]

1.2.

Ter zitting heeft [gedaagde] zijn eigen vorderingen (geregistreerd onder nummer C/15/218410 / KG ZA 14/522), buiten bezwaar van De Tuinen B.V., ingetrokken nadat partijen waren overeengekomen dat die procedure als een voorwaardelijke eis in reconventie dient te worden beschouwd.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde] is op 28 februari 2006 in dienst getreden bij De Tuinen B.V. in de functie van Managing Director (statutair directeur).

2.2.

In de arbeidsovereenkomst is het volgende concurrentiebeding opgenomen.

9.Non-Compete Clause; Customer Solicitation Clause; Employee

Recruitment Prohibition

9.1

Non-Compete Clause

During his employment with the Company and for a period of one year thereafter, the Managing Director shall not be permitted to carry out in the Netherlands, in any way, work and/or activities within the same branch of industry in competition with the Company, whether directly or indirectly, independently and at his own risk and expense or in the employ, for the benefit of or on behalf of third parties.

9.3

Breaches by the Managing Director of the provisions of this Clause 9 of the present Contract are subject to an immediate penalty to be paid to the Company, without obligation to provide prior warning or notice of default, such penalty amounting to EUR 50,000 for each breach of Clause 9, in addition to a penalty of EUR 5,000 for each day that the breach thereof continues.

2.3.

Op verzoek van De Tuinen B.V. is [gedaagde] met ingang van 1 mei 2014 teruggetreden als bestuurder. Met ingang van 1 augustus 2014 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen met wederzijds goedvinden beëindigd.

2.4.

Partijen hebben in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 22 april 2014, samengevat, de volgende minnelijke regeling getroffen.

Een ontslagvergoeding van € 100.000,- bruto;
Overdracht om niet van een Volvo Estate;
Een bonus voor het fiscale jaar 2014 van € 22.500,- die netto aan [gedaagde] is uitbetaald;
[gedaagde] is aangemerkt als “good leaver” met als gevolg daarvan aanspraak op een pakket opties;
Een positief getuigschrift; en
Overname om niet van mobiele telefoon en nummer.

In de in dit kader opgestelde vaststellingsovereenkomst is daarnaast opgenomen:

10. The non-competition and employee recruitment prohibition clause, including the penalty clause (article 9 of the employment contract) will expressly continue to apply for the therein mentioned period of 1 year after the Termination Date.

2.5.

[gedaagde] is op 12 oktober 2014 een bedrijf gestart aan de Grote Houtstraat 153 te Haarlem genaamd The art of... tea, herbs and spices. Naar eigen mededeling van [gedaagde] is The art of... tea, herbs and spices een bedrijf dat is gericht op de verkoop van honderden losse theesoorten, kruiden en specerijen. [gedaagde] heeft de handelsnaam The art of... tea, herbs and spices in augustus 2014 toegevoegd aan zijn inschrijving van 23 mei 2014 bij de Kamer van Koophandel voor het bedrijf “DDL, retail succes is een keuze, advies en meer”. The art of... tea, herbs and spices staat bij de Kamer van Koophandel geregistreerd onder de SBI code: 47999 - Detailhandel via overige distributievormen. Als omschrijving van de activiteiten is in het uittreksel van de Kamer van Koophandel opgenomen “de in en verkoop van ongeregelde goederen, thee, kruiden, specerijen, kado artikelen en aanverwante artikelen via het internet.”

2.6.

De Tuinen B.V. is naar eigen mededeling een landelijke keten van gezondheidswinkels. Binnen het assortiment van De Tuinen B.V. vindt men onder meer theeën, kruidensoorten en homeopathische geneesmiddelen. De Tuinen B.V. exploiteert ook een webshop waarin haar assortiment verkrijgbaar is. De Tuinen B.V. staat bij de Kamer van Koophandel geregistreerd onder SBI codes: 47741-Winkels in drogisterij-artikelen, 47292-Winkels in natuurvoeding en reformartikelen, 4775-Winkels in parfum en cosmetica en 47299-Gespecialiseerde winkels in overige voedings- en genotsmiddelen, 68204-Verhuur van onroerend goed (niet van woonruimte). Als omschrijving van de activiteiten is in het uittreksel van de Kamer van Koophandel opgenomen “exploitatie van winkels in kruiden, specerijen, thee, verpakte geneesmiddelen, reform voeding, cosmetica, zoetwaren en aanverwante artikelen in de ruimste zin.”

3.Het geschil in conventie

3.1.

De Tuinen B.V. vordert om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I [gedaagde] te veroordelen om zijn activiteiten waarmee hij het tussen hem en De Tuinen B.V. overeengekomen concurrentiebeding overtreedt per direct te staken en tot 1 augustus 2015 gestaakt te houden en meer in het bijzonder over te gaan tot onmiddellijke sluiting van de winkel The Art of... Tea, Herbs & Spices in (2011 SL) Haarlem aan de Grote Houtstraat 153\sw en het opheffen van de bijbehorende website www.the-art-of-tea-herbs-spices.nl, zulks onder verbeurte van een dwangsom groot € 10.000,--, althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, voor ieder dag of ieder dagdeel dat [gedaagde] in gebreke blijft hieraan te voldoen na betekening van het in deze te wijzen vonnis;

II. [gedaagde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan De Tuinen B.V. te betalen een bedrag aan voorschot van € 145.000--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, verhoogd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, ter zake van verbeurde

boete bedragen door overtreden van het concurrentiebeding vanaf in ieder geval 12 oktober 2014 tot en met (in ieder geval) de dag der dagvaarding;

III [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in voorwaardelijke reconventie

4.1.

[gedaagde] vordert voorwaardelijk, te weten indien de vordering van De Tuinen B.V. op enig onderdeel ervan zou worden toegewezen, om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

primair

De Tuinen B.V. te veroordelen te gehengen en gedogen dat [gedaagde] de activiteiten exploiteert van de door hem vanuit de Grote Houtstraat 153 te Haarlem onder de naam “The art of…tea, herbs and spices” gedreven onderneming zonder dat de in artikel 9.3 van zijn arbeidsovereenkomst genoemde boetes zijn of worden verbeurd, totdat in een bodemprocedure onherroepelijk is geoordeeld of deze activiteiten strijdig zijn met het in artikel 9.1 van de arbeidsovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding en/of b) een verzoek ex artikel 7:653 lid 2 BW;

subsidiair

(de werking van) het concurrentiebeding van [gedaagde] met ingang van 1 augustus 2014, danwel met ingang van een in goede justitie te bepalen datum, te schorsen ten aanzien van de activiteiten die [gedaagde] exploiteert via de door hem vanuit de Grote Houtstraat 153 te Haarlem onder de naam “The art of... tea, herbs and spices” gedreven onderneming, totdat in een bodemprocedure onherroepelijk uitspraak is gedaan over a) de vraag of deze activiteiten in strijd zijn met artikel 9.1 van zijn arbeidsovereenkomst en/of b) een verzoek ex artikel 7:653 lid 2 BW;

meer subsidiair

zodanige voorzieningen te treffen die de Voorzieningenrechter geraden acht, aldus dat het voor [gedaagde] mogelijk is zijn activiteiten zoals hierboven omschreven uit te voeren zonder dat er op basis van artikel 9.3 van zijn arbeidsovereenkomst boetes verbeuren ten gunste van De Tuinen B.V.;

De Tuinen B.V. te veroordelen in de proceskosten, onder bepaling dat indien de proceskosten niet binnen 14 dagen na dag waarop het vonnis is gewezen aan de heer [gedaagde] zijn voldaan, daarover vanaf de 140 dag wettelijke rente verschuldigd is.

4.2.

De Tuinen B.V. voert verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie

5.1.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding dient de voorzieningenrechter een inschatting te maken van de wijze waarop de vorderingen van partijen in een eventuele bodemprocedure zullen worden beoordeeld. Daarbij dient de voorzieningenrechter een afweging te maken van de wederzijdse belangen van partijen bij toe- dan wel afwijzing van de vorderingen.

5.2.

De primaire vraag die voorligt, is hoe de zinsnede “same branche of industry”, zoals opgenomen in het hiervoor onder 2.2 weergegeven concurrentiebeding, moet worden uitgelegd. In dat kader ziet de voorzieningenrechter zich gesteld voor de vraag of toepassing van de Haviltex-norm dient plaats te vinden naar de situatie in 2006, het moment waarop het concurrentiebeding is overeengekomen, dan wel naar de situatie in 2014, het moment waarop partijen de werking van het concurrentiebeding in de vaststellingsovereenkomst hebben bevestigd.

5.3.

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan in beginsel niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-norm). Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

Nu de desbetreffende bepaling een concurrentiebeding betreft en een dergelijk beding de werknemer beperkt in zijn recht om na het einde van de arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn op een wijze die hij geheel zelf heeft gekozen, heeft de wetgever de rechtsgeldigheid van een concurrentiebeding in artikel 7:653 Burgerlijk Wetboek (BW) aan een aantal voorwaarden onderworpen. Daarnaast is door de wetgever in voormeld artikel om die reden de mogelijkheid gecreëerd tot (gedeeltelijke) vernietiging indien het beding in verhouding tot het van de werkgever te beschermen belang voor de werknemer onbillijk nadeel met zich meebrengt. Nu een concurrentiebeding de werknemer derhalve treft in een zwaarwegend belang, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de omvang van een concurrentiebeding voor de werknemer duidelijk moet zijn en dat bij onduidelijkheid over de inhoud daarvan, het beding in het algemeen in het voordeel van de werknemer, in dit geval van [gedaagde], dient te worden uitgelegd.

Op grond van het voorgaande en nu over de ontstaansgeschiedenis van het concurrentiebeding geen stellingen in het geding zijn gebracht, zal de voorzieningenrechter de omstreden bepalingen van het concurrentiebeding in beginsel uitleggen volgens/op basis van de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden.

5.4.

De voorzieningenrechter zal bij de toepassing van voormeld kader de situatie beoordelen zoals deze tussen partijen gold in 2006, het moment waarop het concurrentiebeding is overeengekomen. Weliswaar is de werking van het concurrentiebeding in de vaststellingsovereenkomst bekrachtigd, maar naar ter zitting is gebleken is het betreffende artikel 10 in de vaststellingsovereenkomst op initiatief van De Tuinen B.V. in de overeenkomst opgenomen zonder dat dit nader is bediscussieerd. Daarbij is gesteld noch gebleken dat het concurrentiebeding een bredere betekenis zou hebben gekregen dan op het moment dat partij dit beding zijn overeengekomen in 2006.

5.5.

De Tuinen B.V. heeft aan zijn stelling dat [gedaagde] in strijd met het concurrentiebeding heeft gehandeld, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Onder het concurrentiebeding vallen alle deelactiviteiten van De Tuinen B.V. die definiërend zijn voor haar identiteit en die op basis daarvan als hoofdactiviteit van De Tuinen B.V. moeten worden beschouwd. Een van deze definiërende hoofdactiviteiten is de verkoop van thee, kruiden en specerijen. Enkel de secundaire nevenactiviteiten van De Tuinen B.V. vallen niet onder het concurrentiebeding, aldus De Tuinen B.V..

5.6.

[gedaagde] heeft zich, kort samengevat, op het standpunt gesteld dat hij niet in strijd met het concurrentiebeding heeft gehandeld omdat hij dit beding altijd zo heeft gelezen dat hem na het einde van de arbeidsovereenkomst niet toegestaan was om betrokken te zijn bij een bedrijf in de drogisterij branche, waaronder naar de mening van [gedaagde] in dit geval tevens reformwinkels vallen. The art of... tea, herbs and spices valt niet binnen deze branche en daarmee buiten het bereik van het concurrentiebeding, aldus [gedaagde].

5.7.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de letterlijke vertaling van “branch of industry”
bedrijfstakis, een groep van bedrijven die zich bezighoudt met dezelfde bedrijfsactiviteiten met een soortgelijke indeling. Sommige van deze bedrijfsactiviteiten kunnen, indien zij op zichzelf worden bezien, evenwel ook vallen onder een andere bedrijfstak.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de letterlijke vertaling van artikel 9.1 van het concurrentiebeding, voor zover van belang: gedurende één jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst is het [gedaagde] niet toegestaan werkzaam dan wel actief te zijn op enigerlei wijze binnen dezelfde bedrijfstak concurrerend met De Tuinen B.V.

5.8.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van het concurrentiebeding en specifiek de zinsnede “the same branche of industry” de door [gedaagde] gegeven lezing. Die lezing houdt in dat onder “branche of industry” in het geval van De Tuinen B.V. moet worden verstaan een drogisterij/gezondheidswinkel en dat het [gedaagde] op grond van het concurrentiebeding niet was toegestaan binnen één jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst activiteiten te verrichten binnen deze bedrijfstak. Daarnaast volgt de voorzieningenrechter [gedaagde] in zijn standpunt dat The art of... tea, herbs and spices niet behoort tot de bedrijfstak waartoe De Tuinen B.V. behoort. In dit verband wordt het volgende overwogen.

5.9.

Bij de beoordeling van vraag in welke bedrijfstak De Tuinen B.V. dan wel The art of... tea, herbs and spices moet worden geplaatst, dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter gekeken te worden naar de feitelijke activiteiten van de bedrijven en niet naar de SBI-codes waaronder de bedrijven zich hebben laten registreren bij de Kamer van Koophandel. Dat SBI-codes in dit kader niet leidend dienen te zijn, blijkt ook uit de omstandigheid dat The art of... tea, herbs and spices staat geregistreerd onder een SBI-code die aangeeft dat het om de verkoop via het internet gaat en [gedaagde] heeft gesteld dat de producten van The art of... tea, herbs and spices niet via het internet worden verkocht. De omstandigheid dat De Tuinen B.V., voor wat betreft haar winkelpersoneel, is aangesloten bij de CAO voor drogisterijen vormt een indicatie dat De Tuinen B.V. in de bedrijfstak drogisterij/gezondheidswinkel kan worden geplaatst, maar ook daaraan komt geen doorslaggevende betekenis toe.

5.10.

Weliswaar laat De Tuinen B.V. zich, gelet op haar zeer brede assortiment, niet makkelijk plaatsen in één bedrijfstak, maar de voorzieningenrechter acht de meest voor de hand liggende bedrijfstak, gelet op de verschillende bedrijfsactiviteiten van De Tuinen B.V., die van drogisterij/gezondheidswinkel. Ook De Tuinen B.V. omschrijft zich, gelet op de door [gedaagde] bij de dagvaarding als productie 7 overgelegde afdruk van de website van De Tuinen B.V., als zodanig. Op de website van De Tuinen B.V. staat onder meer: “De Tuinen is een landelijke keten van gezondheidswinkels.” Ook de activiteiten van The art of... tea, herbs and spices laten zich gelet op de bedrijfsactiviteiten niet makkelijk plaatsen in een bepaalde bedrijfstak, maar tussen partijen is niet in geschil dat de activiteiten van The art of... tea, herbs and spices niet vallen in de bedrijfstak drogist/gezondheidswinkel. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet bij plaatsing van The art of... tea, herbs and spices in een bedrijfstak veeleer gedacht worden aan een theewinkel nu, zoals [gedaagde] onweersproken heeft gesteld, de verkoop van thee de meest kenmerkende activiteit van The art of... tea, herbs and spices is. De Tuinen B.V. en The art of... tea, herbs and spices vallen gelet hierop niet onder “the same branche of industry”.

5.11.

In dit kader overweegt de voorzieningenrechter nog dat de omstandigheid dat [gedaagde] net als De Tuinen B.V. thee, kruiden en specerijen verkoopt op grond van het concurrentiebeding niet relevant is. De bedrijfsactiviteiten van [gedaagde] en die van De Tuinen B.V. vallen immers onder een andere bedrijfstak. De onweersproken stelling van De Tuinen B.V. dat het bedrijf van [gedaagde] The art of... tea, herbs and spices concurrerend (
in competition with) is met De Tuinen B.V. kan evenmin tot de conclusie leiden dat [gedaagde] in strijd met het concurrentiebeding heeft gehandeld nu de bedrijven niet tot dezelfde bedrijfstak behoren.

5.12.

De stelling van De Tuinen B.V. dat [gedaagde] Managing Director bij De Tuinen B.V. was en het hem, gelet op zijn functie, duidelijk had moeten zijn dat De Tuinen B.V. een ruimere uitleg van het concurrentiebeding voor ogen stond op grond waarvan het [gedaagde] evenmin toegestaan is een bedrijf als The art of... tea, herbs and spices te exploiteren, volgt de voorzieningenrechter niet. Van [gedaagde] mocht gelet op zijn functie mogelijk worden verwacht dat hij ten tijde van het aangaan van het concurrentiebeding kritischer naar de inhoud hiervan had gekeken, maar dit maakt nog niet dat [gedaagde] duidelijk had moeten zijn dat aan het concurrentiebeding de uitleg moet worden gegeven zoals deze door De Tuinen B.V. wordt voorgestaan. De tekst van het beding biedt daarvoor geen aanknopingspunten en voor zover de tekst van het beding hierover onduidelijk moet worden geacht, dient dit voor rekening en risico van De Tuinen B.V. te komen. In dit kader overweegt de voorzieningenrechter nog dat van De Tuinen B.V., nu zij zich lastig in een bepaalde bedrijfstak laat plaatsen, te meer mag worden verwacht dat zij in een concurrentiebeding voor haar werknemers duidelijk omschrijft wat daaronder valt.

5.13.

Nu The art of... tea, herbs and spices naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet valt binnen dezelfde bedrijfstak als waarbinnen De Tuinen B.V. moet worden geplaatst, acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat in een eventuele bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [gedaagde] niet in strijd met concurrentiebeding heeft gehandeld. Afweging van de wederzijdse belangen leidt niet tot een ander oordeel. Dit betekent dat de vorderingen van De Tuinen B.V. worden afgewezen.

5.14.

De Tuinen B.V. zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 1.519,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 2.335,00

6.De beoordeling in voorwaardelijke reconventie

6.1.

Nu de vorderingen van De Tuinen B.V. zijn afgewezen, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder [gedaagde] zijn tegenvordering heeft ingesteld, zodat deze geen bespreking behoeft. Gelet hierop zullen de kosten van de procedure in reconventie worden gecompenseerd, in die zin dat elk van partijen de eigen kosten heeft te dragen.

7.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

7.1.

wijst de vorderingen af,

7.2.

veroordeelt de Tuinen B.V. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.335,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag nadat het vonnis gewezen is tot de dag van volledige betaling,

7.3.

verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

7.4.

wijst de vorderingen af,

7.5.

compenseert de kosten van het geding in reconventie, in die zin dat elk van partijen de eigen kosten heeft te dragen.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. L.I. Siers op 20 november 2014.^[1]

Bij afwezigheid van mr. Van der Meer is dit vonnis ondertekend door mr. W.S.J. Thijs, voorzieningenrechter.

Tegen dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat.

Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het vonnis al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.