ECLI:NL:RBNHO:2014:10591

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Sectie Handel & Insolventie

Locatie Alkmaar

CVZ/JR

zaaknummer / rekestnummer: C/14/156667 / KV RK 14-291

Beschikking van de rechter-commissaris van 3 november 2014

in de zaak van

1. toevoeging aangevraagd

[VERZOEKER],

wonende te Bovenkarspel,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LUCKY PARROT B.V.,

gevestigd te Middenmeer, gemeente Hollands Kroon,

verzoekers,

advocaat mr. P.F.M. Deijkers te Hoorn,

tegen

de naamloze vennootschap
ING BANK NV,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster,

advocaat mr. J.M. Atema te Amsterdam.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Op 2 september 2014 is bij het bureau voorzieningenrechter van deze rechtbank ingekomen een verzoekschrift van verzoekers, strekkende tot benoeming van een rechter-commissaris te wiens overstaan de verdeling van de opbrengst van de executoriale verkoop van de bollenkraam van de (failliete) besloten vennootschap New Tulip Holding B.V. zal plaatsvinden.

1.2.

In genoemde beschikking zijn partijen ieder afzonderlijk in de gelegenheid gesteld om binnen veertien dagen hun vorderingen, zoveel mogelijk met overlegging van bewijsstukken, in te dienen bij de rechter-commissaris.

1.3.

Op 18 september 2014 heeft mr. J. Atema namens ING de vordering ingediend, onder overlegging van een verweerschrift en onderliggende stukken.

1.4.

Op 1 oktober 2014 heeft mr. Deijkers namens verzoekers hun vorderingen ingediend onder overlegging van bijbehorende stukken.

1.5.

Bij beschikking van 10 oktober 2014 van de meervoudige kamer is meegedeeld aan partijen dat de benoemde rechter-commissaris mondeling het verzoek heeft gedaan om zich te mogen verschonen, omdat haar partner werkzaam is bij belanghebbende ING Bank N.V. De rechtbank heeft beslist dat dit verlof moet worden verleend. Vervolgens is een andere rechter in deze rechtbank benoemd tot rechter-commissaris.

1.6.

In een faxbericht van 16 oktober 2014 hebben verzoekers verklaard minder gelukkig te zijn met de benoeming van de huidige rechter-commissaris en verzocht om een Haarlemse rechter tot rechter-commissaris te benoemen.

1.7.

Bij brief van 21 oktober 2014 is namens de rechter-commissaris meegedeeld dat hij geen aanleiding ziet in hetgeen verzoekers hebben aangevoerd om zich aan de zaak te onttrekken.

1.8.

De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.

2.De uitgangspunten

2.1. [

verzoeker] was in 2008 enig aandeelhouder van Tulip Phoenix B.V. Tulip Phoenix B.V. hield samen met Lucky Parrot de aandelen in New Tulip Holding B.V. (hierna: NTH).

2.2.

Op 14 oktober 2008 heeft ING aan NTH, New Tulip Veredeling B.V., New Tulip Contractteelt B.V., New Tulip Beheer B.V. en New Tulip B.V. een kredietfaciliteit verstrekt met een limiet van € 400.000,--. Ter zekerheid voor terugbetaling van het krediet is onder meer een pandrecht (eerste in rang) bedongen en verkregen op de gehele bollenkraam van genoemde vennootschappen. Deze pandakte is op 16 oktober 2008 tot stand gekomen.

2.3.

Op voornoemde kredietovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen van Kredietverlening en de Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Vereniging van Banken (1995) van toepassing verklaard. Hierin is voor zover hier van belang het bepaald:

in de Algemene Bepalingen van Kredietverlening

Artikel 14. Kosten

14.1

Alle kosten die voor de Bank uit de Overeenkomst voortvloeien in verband met de handhaving en de uitoefening van de rechten van de Bank en de invordering van de verschuldigde bedragen, zoals alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten, daaronder mede begrepen de kosten van deskundigen, zoals advocaten, accountants en adviseurs, komen voor rekening van de Kredietnemer. De Bank is bevoegd die bedragen ten laste van de bestemmingsrekening te boeken.

in de Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Vereniging van Banken (1995)

Artikel 28. Kosten

(…)

De kosten die de bank in en buiten rechte moet maken, indien de bank wordt betrokken in procedures of geschillen tussen de cliënt en een derde, komen voor rekening van de cliënt. Onverminderd het hiervoor bepaalde, komen alle andere kosten die voor de bank uit de relatie met de cliënt voortvloeien, binnen de grenzen van de redelijkheid voor rekening van de cliënt.

2.4.

Bij geldleenovereenkomst van 16 oktober 2008 heeft Lucky Parrot aan NTH en New Tulip B.V. een geldlening verstrekt van € 300.000,--. Lucky Parrot verkreeg tot zekerheid van verhaal een pandrecht, tweede in rang op de bollenkraam van beide ondernemingen.

2.5.

Eveneens bij geldleenovereenkomst van 16 oktober 2008 heeft [verzoeker] aan NTH een geldlening verstrekt tot een bedrag van € 222.866,-- en bij afzonderlijke geldleenovereenkomst eveneens van 16 oktober 2008 nog een lening tot een bedrag van € 200.000,--. Ter zekerheid van terugbetaling van deze twee leningen is aan [verzoeker] een pandrecht, derde in rang, verleend op de bollenkraam van NTH en New Tulip B.V.

2.6.

Uit de kredietovereenkomst met ING blijkt dat men reeds bekend was met de leningen van Lucky Parrot en [verzoeker] en dat overeengekomen was deze leningen achter te stellen ten opzichte van het krediet van ING.

2.7.

NTH is haar verplichtingen jegens ING niet naar behoren nagekomen. Omdat NTH ook andere schuldeisers onbetaald liet en deze dreigden haar faillissement aan te vragen, is in onderling overleg tussen ING, NTH en (het toenmalige bestuur) van Lucky Parrot besloten tot een onderhandse verkoop van de bollenkraam teneinde een faillissement te voorkomen. Tulip Phoenix B.V. werd tijdens die vergadering vertegenwoordigd door haar advocaat mr. J. Stam.

2.8.

ING heeft bij brief van 15 mei 2009 het krediet opgezegd en een beroep gedaan op haar pandrecht. De uitstaande schuld aan ING bedroeg op dat moment

€ 431.915,11. Dit bedrag diende uiterlijk op 20 mei 2009 te zijn terugbetaald.

2.9.

Ten tijde van het opzeggen van de kredietfaciliteit door ING was de verkoop op 25 mei 2009 en 27 mei 2009 van de bollenkraam in overleg met New Tulip en de overige pandhouders al gepland. [verzoeker] weigerde als pandhouder in te stemmen met de voorgenomen verkoop en wilde de doorgang van die verkoop voorkomen, waarna ING als eerste pandhouder – na opzegging van de kredietfaciliteit – de voorgenomen veiling heeft overgenomen.

2.10.

Op 25 mei 2009 en 27 mei 2009 heeft de executieverkoop plaatsgevonden van de bollenkraam van NTH. De veiling vond plaats in opdracht van ING.

2.11.

Op 26 mei 2009 heeft bij de rechtbank Amsterdam een (spoed) kort geding plaatsgevonden, aangespannen door [verzoeker] tegen ING teneinde de verdere executieverkoop van de bollenkraam te voorkomen. De vordering van [verzoeker] is in dat kort geding afgewezen.

2.12.

De netto-opbrengst van de veiling van de bollenkraam - na aftrek van de veilingkosten - bedroeg € 579.254,11. Dit bedrag is op 29 september 2009 aan ING uitgekeerd. Dit bedrag is op 1 oktober 2009 overgeboekt naar de rekening van NTH bij ING. Op dat moment bedroeg het uitstaande debetsaldo € 537.431,71. Hierdoor ontstond administratief een creditsaldo van € 41.822,40.

3.De gronden van het verzoek

3.1.

In het verzoekschrift is aangevoerd dat het creditsaldo van € 41.822,40 ten onrechte door ING onder zich gehouden is. Daartoe is aangevoerd dat ING dat gedaan zou hebben met een beroep op de pandakte waarin is opgenomen dat de verpanding zag op alle vorderingen die ING op enig moment op NTH zou hebben en/of krijgen, dus ook op toekomstige vorderingen. Daarbij zou door ING onder meer zijn gewezen op de vele kosten die zij heeft moeten maken vanwege tegen haar gevoerde gerechtelijke procedures door of namens [verzoeker] en/of Lucky Parrot. Verzoekers hebben verklaard dat ING van deze kosten ondanks herhaald verzoek tot op heden echter geen inzage wil verstrekken. Voorts hebben zij benadrukt dat het debetsaldo op het moment van het opzeggen van het krediet en het uitwinnen van het pandrecht € 413.915,11 bedroeg en dat door de veiling de rechten van ING zijn geëindigd, zodat het voor ING niet meer was toegestaan na de verkoopdata van 25 en 27 mei 2009 nog langer pandrechten te handhaven en uit te oefenen. Om die reden was het ING niet toegestaan om vanaf 29 juli 2009 kosten door te berekenen die betrekking hadden op haar verweer tegen een vordering uit onrechtmatige daad, aldus verzoekers.

3.2.

Voorts is door verzoekers aangevoerd dat ING tot op heden niet heeft willen aantonen dat de bruto veilingopbrengst € 716.868,43 heeft bedragen en dat zij daadwerkelijk € 137.614,32 aan veilingkosten heeft moeten voldoen. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat ING in het kader van deze procedure, ter onderbouwing van haar vordering, alsnog inzage moet verstrekken in stukken waaruit een en ander blijkt. Zolang ING hier niet aan heeft voldaan, dient te worden uitgegaan van een bedrag van € 716.868,43 als opbrengst van de executieveiling en zou er, na voldoening van het openstaande saldo ten tijde van de opzegging aan ING, voor Lucky Parrot een bedrag van € 302.953,32 resteren uit de opbrengst van de veiling. Voor [verzoeker] zou dan niets resteren.

3.3.

ING heeft haar vordering ingediend en verweer gevoerd tegen het verzoek. Zij heeft onder meer verklaard dat zij uit de veilingopbrengst een bedrag van

€ 579.254,11 heeft ontvangen. Zij heeft aangevoerd dat op grond van artikel 14 van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening en artikel 28 van de Algemene Bankvoorwaarden alle kosten die voortvloeien uit de handhaving en uitoefening van haar rechten voor rekening van de NTH waren, waaronder gerechtelijke kosten en ook de kosten van juridische bijstand. Om die reden vielen ook de vorderingen die ING heeft verkregen op NTH in verband met de door [verzoeker] tegen ING en Lucky Parrot geëntameerde procedure hieronder. Als gevolg van de kosten die daardoor veroorzaakt werden is kort na de bijschrijving van de executieopbrengst alweer een aanzienlijke vordering op NTH ontstaan. Een en ander aldus ING.

3.4.

Voorts heeft ING er op gewezen dat verzoekers niet alle voorgeschreven formaliteiten in acht genomen hebben. Zo hebben zij in het verzoekschrift de adresgegevens van ING ten onrechte onjuist vermeld en hebben zij bij het verzoekschrift niet de voorgeschreven lijst van belanghebbenden als bedoeld in art. 481 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) overgelegd. Ook anderszins hebben zij niet de geëxecuteerde en de curator als belanghebbende in hun verzoek hebben meegenomen zoals wel is voorgeschreven. Tot slot heeft zij er op gewezen dat tussen partijen al meerdere procedures zijn gevoerd over de veiling en de opbrengst en dat verzoekers in strijd met het bepaalde in artikel 21 Rv hieromtrent niets hebben vermeld in het verzoekschrift.

4.De beoordeling

4.1.

Het verzoek is gebaseerd op artikel 480 e.v. Rv.

Het tweede lid van 480 Rv luidt:

2. In geval er wel schuldeisers of beperkt gerechtigden zijn, als in het eerste lid bedoeld, stort de deurwaarder de netto-opbrengst onverwijld bij een bewaarder als bedoeld in artikel 445. Indien de voormelde schuldeisers en beperkt gerechtigden alsmede de geëxecuteerde en de executant, tot overeenstemming omtrent de verdeling van de netto-opbrengst komen, keert de deurwaarder of in zijn opdracht de bewaarder aan ieder het hem toekomende uit.

Ten tijde van de veiling waren verzoekers beperkt gerechtigden als bedoeld in dit artikel.

4.2.

Artikel 481 Rv houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

1.
Is na de inning van de opbrengst van de executie geen overeenstemming als bedoeld in het tweede lid van het vorige artikel tot stand gekomen, dan kan de meest gerede partij aan de voorzieningenrechter van de rechtbank binnen welker rechtsgebied de executie in hoofdzaak heeft plaats gehad, de benoeming van een rechter-commissaris verzoeken, te wiens overstaan de verdeling zal plaatsvinden.

2.
Bij het verzoekschrift is gevoegd een staat van alle in artikel 480 bedoelde belanghebbenden met vermelding van hun woonplaatsen, op te maken door de deurwaarder.

4.3.

Het verweer van ING dat verzoekers niet de lijst van belanghebbenden als bedoeld in art. 481 lid 2 Rv hebben overgelegd is terecht aangevoerd. Verzoekers hebben de bedoelde lijst van belanghebbenden niet overgelegd en de geëxecuteerde (en de curator) niet in de procedure betrokken als belanghebbenden. In de wet is evenwel geen sanctie gesteld op dit verzuim, zodat dit in beginsel gerepareerd zou kunnen worden door verzoekers op te dragen alsnog de bedoelde lijst in het geding te brengen en ook de overige belanghebbenden in de gelegenheid te stellen hun vorderingen in te dienen. Alvorens daartoe over te gaan ziet de rechter-commissaris echter aanleiding om te bezien wat de kans van slagen van het verzoek zou zijn indien de lijst van belanghebbenden wel zou zijn overgelegd. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.4.

Uit het verweerschrift blijkt dat tussen partijen de volgende vonnissen en/of arresten zijn gewezen:

 Vonnis d.d. 26 mei 2009 van de voorzieningenrechter te Amsterdam. Dit betrof een kort geding dat door [verzoeker] was aangespannen tegen ING teneinde te komen tot het voorkomen van de verdere executieveiling op 27 mei 2009. [verzoeker] is in dit vonnis in het ongelijk gesteld.

 Vonnis d.d. 22 september 2010 van de rechtbank Amsterdam in de zaak met zaak- en rolnummer 437125/HA ZA 09-2822. Dit betrof een procedure van [verzoeker] tegen ING en Lucky Parrot. [verzoeker] heeft betoogd dat ING onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem en het faillissement van NTH heeft bewerkstelligd door hem niet in staat te stellen de vordering van NTH aan ING te lossen. Lucky Parrot heeft volgens [verzoeker] eveneens onrechtmatig gehandeld omdat zij zich bij het standpunt van ING heeft aangesloten. [verzoeker] is in dit vonnis in het ongelijk gesteld.

 Arrest d.d. 12 februari 2013 van het gerechtshof Amsterdam. Dit betreft het hoger beroep tegen het vonnis d.d. 22 september 2010 van de rechtbank Amsterdam, uitsluitend nog ingesteld tegen ING. [verzoeker] is opnieuw in het ongelijk gesteld. Er is geen cassatie ingesteld.

 Vonnis d.d. 25 juni 2014 van de rechtbank Amsterdam. Dit betreft een procedure van [verzoeker] en Lucky Parrot tegen ING. [verzoeker] en Lucky Parrot zijn in het ongelijk gesteld. In dit vonnis is onder meer het volgende overwogen:

“(…)

Indien [verzoeker] c.s. meende dat er een overschot ter betaling aan haar bestond (of had moeten bestaan) en zij van ING verantwoording daarvan wilde krijgen, dan had het op haar weg gelegen bij de rechtbank een rangregeling te verzoeken.

De regeling van artikel 490b en 490c Rv. moet worden aangemerkt als een exclusieve regeling, die in beginsel geen plaats biedt om langs andere weg te bereiken dat de pandhouder rekening en verantwoording moet afleggen.

Er is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen plaats om meer dan drie en half jaar na de executie, te vorderen dat ING een eventueel overschot afdraagt en daartoe alsnog rekening en verantwoording aflegt.”

4.5.

Verzoekers hebben in hun verzoekschrift met geen woord gerept over deze procedures. ING merkt terecht op dat dit in strijd is met het bepaalde in artikel 21 Rv. Uit de hiervoor opgesomde procedures blijkt dat [verzoeker] ING reeds in 2009 in meerdere procedures heeft betrokken, waaronder het kort geding van 26 mei 2009 en de procedure bij de rechtbank Amsterdam die heeft geresulteerd in een eindvonnis op 22 september 2010. Beide procedures hadden betrekking op de (rechtmatigheid van de) verkoop van de bollenkraam van NTH, welke verkoop was overgenomen door ING. ING heeft in deze procedures verweer moeten voeren ter handhaving en uitoefening van haar rechten en in verband met de invordering van de verschuldigde bedragen. Vervolgens is zij door [verzoeker] nog betrokken in een hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank van 22 september 2010. Al de door haar in dat verband gemaakte kosten mocht ING naar het oordeel van de rechter-commissaris op grond van de hiervoor onder 2.3 genoemde algemene bepalingen en algemene voorwaarden doorberekenen aan NTH. Op grond hiervan is de rechter-commissaris van oordeel dat vooralsnog niet valt in te zien dat er nog iets ter verdeling onder overige belanghebbenden overgebleven is. Weliswaar is door verzoekers het standpunt ingenomen dat ING tot op heden niet inzichtelijk heeft gemaakt dat zij van de gestelde opbrengst van de veiling van € 716.868,43 uiteindelijk maar € 579.254,11 heeft ontvangen zodat van het hogere bedrag van de opbrengst uitgegaan moet worden, maar in dit standpunt worden verzoekers niet gevolgd. Door ING is voldoende onderbouwd dat zij als opbrengst van de veiling het bedrag van € 579.254,11 heeft ontvangen van HOBAHO.

Door ING is bovendien voldoende aannemelijk gemaakt dat het surplus van de indertijd aan haar overgemaakte executieopbrengst is opgesoupeerd door de door [verzoeker] (en/of Lucky Parrot) tegen haar ingestelde procedures waarin zij zich moest verweren en die betrekking hadden op de afwikkeling van het in 2008 verleende krediet.

Omdat moet worden geoordeeld dat er niets te verdelen is overgebleven voor de overige belanghebbenden, wordt geoordeeld dat het verzoekschrift ook geen kans van slagen zou hebben indien aan alle formaliteiten was voldaan, zodat aan verzoekers niet de gelegenheid zal worden geboden om alsnog de lijst van belanghebbenden in het geding te brengen.

5.De beslissing

De rechter-commissaris

- wijst de verzochte rangregeling af.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.S. Reid en in het openbaar uitgesproken op 3 november 2014.