Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 12/5008
uitspraak van de meervoudige kamer van 1 mei 2013 in de zaak tussen
[naam eiseres], te [plaatsnaam] eiseres
(gemachtigde: mr. J.J. Nicolaas),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 24 februari 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een boete van € 12.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 20 september 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres (gedeeltelijk) gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het besluit van 24 februari 2012 herroepen en beslist dat de totale boete wordt vastgesteld op € 8.000,-.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 april 2013. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is niet verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot
1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst bedraagt de bestuurlijke boete voor een natuurlijk persoon € 4.000,00 per overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L18) tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
2. Het op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) opgemaakte boeterapport van 16 januari 2012 met de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat de inspecteurs op
1 december 2010 bij een administratieve controle van schoonmaakbedrijf [naam schoonmaakbedrijf], waarvan eiseres eigenaresse is, gegevens aantroffen van drie vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) die in de maanden september en oktober 2010 arbeid hadden verricht voor [naam schoonmaakbedrijf]. Daarbij werden kopieën aangetroffen van de identiteitsbewijzen van deze vreemdelingen. Het boeterapport houdt verder in dat volgens de inspecteurs uit het administratieve onderzoek naar voren kwam dat de vreemdelingen via [naam schoonmaakbedrijf] in september en oktober 2010 schoongemaakt hadden bij Stichting [naam stichting] en bij [bedrijf]. Tevens brachten de vreemdelingen reclamefolders van [naam schoonmaakbedrijf] rond. Navraag door de inspecteurs bij het UWV heeft geleerd dat voor de drie vreemdelingen in de periode dat de werkzaamheden werden verricht, geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Op basis van het boeterapport heeft verweerder in het primaire besluit een boete opgelegd van € 12.000,-. In het besluit op bezwaar is deze boete op € 8.000,- gesteld, omdat voor de vreemdeling [naam 1], niet kon worden vastgesteld of zij als werknemer in de zin van artikel 45 VWEU Pro moest worden beschouwd. De boete die voor deze vreemdeling was opgelegd is dan ook komen te vervallen.
3. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat zij in de veronderstelling was dat de vreemdelingen gewoon mochten werken in Nederland. Zij spraken Nederlands, ze waren ingeschreven bij de gemeente, hadden een sofinummer, hadden eerder bij Nederlandse werkgevers gewerkt en het salaris werd betaald via de bank. In de gemeentelijke basisadministratie (gba) stond vermeld: “verblijfstatus rechtmatig, geen beperking, Vw 2000 art. 8, onder e, toetsing aan het gemeenschapsrecht, arbeid specifiek”. Eiseres wist niet dat de Bulgaarse werknemers niet in Nederland mochten werken, zonder tewerkstellingsvergunning. Ten aanzien van de vreemdeling [naam 2] (hierna: [naam 2]) is nog aangevoerd dat zij als zelfstandige werkzaam was, zodat voor haar geen tewerkstellingsvergunning was vereist. Bovendien zijn volgens eiseres Nederlandse vrouwen niet bereid het schoonmaakwerk te doen tegen de door eiseres gehanteerde tarieven.
Voor zover eiseres stelt dat uit de gba-aantekening volgt dat de vreemdelingen wel zonder tewerkstellingsvergunning in Nederland werkzaam mochten zijn, overweegt de rechtbank dat deze veronderstelling berust op een onjuiste rechtsopvatting. De aanduiding “arbeid specifiek” duidt op arbeid als zelfstandige. Bovendien is het volgens vaste rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) de eigen verantwoordelijkheid van de werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van de wet wordt voldaan.
Eiseres kan voorts niet worden gevolgd in haar standpunt dat voor [naam 2] geen tewerkstellingsvergunning was vereist. Zoals verweerder in het bestreden besluit heeft aangegeven is voor de beantwoording van de vraag of werkzaamheden als zelfstandige zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat op basis van het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaring van eiseres blijkt dat de arbeidsverhouding tussen eiseres en [naam 2] werd gekenmerkt door een structurele gezagsverhouding. Ter zitting heeft eiseres hierover nog verklaard dat [naam 2] via eiseres werkzaam was bij de betrokken klanten, dat [naam 2] opdrachten van eiseres aannam en dat eiseres de contacten met de klanten afhandelde. Op grond van deze verklaringen van eiseres over de feitelijke situatie is de rechtbank van oordeel dat [naam 2] niet als zelfstandige kan worden aangemerkt.
Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012, LJN: BY4427). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen, of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
De omstandigheid dat eiseres niet op de hoogte was van de verplichtingen van de Wav kan niet tot matiging van de opgelegde boete leiden, nu niet is gebleken dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Van eiseres mag als eigenaresse van een schoonmaakbedrijf verwacht worden dat zij zich op de hoogte stelt van de geldende wet- en regelgeving. Uit de verklaring die eiseres hierover ten overstaan van de inspecteurs heeft afgelegd blijkt dat zij zich niet heeft verdiept in deze wet- en regelgeving en dat zij in het geheel niet is nagegaan of de vreemdelingen wel in Nederland mochten werken (zonder tewerkstellingsvergunning). Derhalve is geen sprake van verminderde verwijtbaarheid of feiten en omstandigheden die tot matiging van de opgelegde boete hadden dienen te leiden.
Ten aanzien van de stelling dat er geen Nederlandse vrouwen te vinden waren voor het werk wijst de rechtbank op vaste rechtspraak van de Afdeling waarin is bepaald dat het bevoegde orgaan, de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: het CWI), in het kader van een aanvraag om een tewerkstellingsvergunning kan beoordelen of voor de tewerkstelling van de vreemdeling prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig is en of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde arbeid verzetten. Deze beoordeling is niet aan eiseres.
4. Eiseres heeft zich verder op het standpunt gesteld dat verweerder de redelijke termijn heeft geschonden. Als aanvangsmoment moet volgens eiseres gelden 1 december 2012 (de rechtbank begrijpt dat wordt bedoeld 1 december 2010), omdat verweerder toen jegens haar een handeling heeft verricht waaraan in redelijkheid de verwachting kon worden ontleend dat aan haar een boete zal worden opgelegd. Eiseres verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Hoge Raad van 22 april 2005 (LJN: AO9006). De zaak was verder niet ingewikkeld en eiseres heeft haar volledige medewerking verleend. Verweerder heeft dan ook onvoldoende voortvarend gehandeld. In verband met de overschrijding van de redelijke termijn moet de boete volgens eiseres volledig worden kwijtgescholden.
De rechtbank overweegt dat de aan eiseres opgelegde boete is aan te merken als een punitieve sanctie, waarop artikel 6 van Pro het EVRM van toepassing is.
Ingevolge het eerste lid van dat artikel, voor zover thans van belang, heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.
Ingevolge vaste rechtspraak van de Afdeling, is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Hoge Raad heeft overwogen en waarbij de Afdeling zich heeft aangesloten, voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.
Zoals de Afdeling heeft overwogen in uitspraak van 9 december 2009 (LJN: BK5859) wordt in de regel eerst met de in artikel 19 van Pro de Wav bedoelde kennisgeving van de boete jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop deze kennisgeving wordt gedaan gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM een aanvang neemt. Zoals ook tot uitdrukking is gebracht in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 23 523, nr. 3, blz. 14) valt evenwel niet uit te sluiten dat in een concreet geval sprake is van specifieke omstandigheden waarbij, in afwijking van voormeld uitgangspunt, reeds voordat de boetekennisgeving wordt gedaan, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. Eiseres heeft dergelijke bijzondere omstandigheden niet aangevoerd. Het horen van eiseres door een inspecteur van de Arbeidsinspectie is in dat opzicht te onbepaald van aard om als een zodanige handeling te kunnen worden aangemerkt.
Aan de boetekennisgevingen van 7 februari 2012 heeft eiseres wel in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat haar boetes zouden worden opgelegd. Sedertdien zijn echter nog geen twee jaar verstreken, zodat geen sprake is van schending van de redelijke termijn. De beroepsgrond van eiseres faalt.
5. Eiseres heeft voorts nog aangevoerd dat de boete voor haar erg hoog is. Zij heeft geen hoog inkomen, is alleenstaande moeder en de afbetaling van de boete valt haar zwaar. Ook zijn haar klanten beboet, waardoor deze klanten vervolgens de samenwerking met eiseres hebben verbroken.
Voor zover eiseres hiermee stelt dat vanwege haar persoonlijke omstandigheden de boete moet worden gematigd, overweegt de rechtbank dat eiseres niet heeft onderbouwd dat haar financiële situatie dermate slecht is dat de opgelegde boete haar onevenredig treft. Zij heeft geen financiële stukken overgelegd. Niet gebleken is dan ook van bijzondere omstandigheden om de boete te matigen. Dat eiseres in verband hiermee twee klanten heeft verloren, heeft eiseres niet aangetoond en wordt overigens niet als zo een omstandigheid gezien.
6. Concluderend is de rechtbank van oordeel dat verweerder het bestreden besluit op juiste gronden heeft genomen. Het beroep zal dan ook ongegrond worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.T.B. de Vries, voorzitter en mr. W.J. van Brussel en mr. E.P.W. van de Ven, leden, in aanwezigheid van mr. A. Buiskool, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2013
griffier voorzitter
afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.