Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
zaaknummer / rolnummer: C/15/196486 / HA ZA 12-455
Vonnis van 24 april 2013 (bij vervroeging)
in de zaak van
de vennootschap naar Spaans recht
DISET S.A.,
gevestigd te Barcelona, Spanje,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MIMEX BRANDS & LABELS B.V.,
gevestigd te Lijnden, gemeente Haarlemmermeer,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. A.J. de Vries.
Partijen zullen hierna Diset en Mimex genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 januari 2013
- de conclusie van antwoord in reconventie
- het proces-verbaal van comparitie van 21 maart 2013.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Diset houdt zich bezig met de verkoop van speelgoedartikelen. In 1988 heeft Diset de vennootschap naar Spaans recht Toyland S.A. opgericht. In 2006 is Toyland S.A. gefuseerd met Diset, onder gelijktijdige oprichting van de vennootschap naar Spaans recht Toyland & Gifts S.L. (verder Toyland & Gifts). Diset is enig aandeelhouder van Toyland & Gifts. Diset is sedert 1988 gevestigd in Spanje.
2.2. Mimex (tot 31 december 2011 geheten International Bon Ton Toys, afgekort IBTT) is leverancier van (onder meer) speelgoedartikelen, waaronder pluche knuffels. De aandelen in Mimex zijn in 2007 overgegaan van Kapfenberger Beheer B.V. op de huidige aandeelhouder, die aanvankelijk Mimex Brands and Labels B.V. en thans Elesva B.V. is geheten. Mimex is sedert de jaren tachtig gevestigd in Nederland.
2.3. Op 15 januari 1996 heeft Mimex, toen nog onder de naam IBTT, een door haar ondertekende “distributorship-agreement” aan Toyland S.A. doen toekomen, waarin onder meer is bepaald:
“ Leiderdorp,
DISTRIBUTORSHIP-AGREEMENT
The Undersigned:
1. International Bon Ton Toys B.V.
(…)
hereinafter referred to as “IBTT”
2. Toyland S.A.
(…)
Hereinafter referred to as “the Distributor”
Whereas:
IBTT and the Distributor will enter into an exclusive distributorship-agreement under the following terms and conditions.
Have agreed as follows:
Section 1: Definitions:
1.1. The Territory: Spain and Portugal
1.2. The Products: Anna Club Plush - Bon Ton Plush and WWF Plush
(…)
Section 2: Appointment of Distributor:
2.1. IBTT hereby appoints the Distributor as its exclusive distributor for the Products in the Territory.
(…)
Section 9: Term and termination:
9.1. This Agreement shall become effective as of the date of undersigning and shall continue for the term of two years. After this term the Agreement will be terminated. Approximately 3 months before the expiry date the parties will discuss the possibility of a new contract.
(…)
9.3. IBTT may terminate this Agreement with immediate effect in case of a change of control at the side of the Distributor (…).
(…)
Section 13: General provisions:
(…)
13.4 This Agreement shall be governed by and constued in accordance with the laws of the Netherlands.
(…)”.
2.4. Bij e-mail van 1 december 2008 heeft Diset onder meer het volgende bericht aan Mimex, toen nog IBTT genaamd:
“(…)
We think the best is to give you the possibility to increase WWF sales in Spain if you have the option to do. Frankly by our side we cannot do much more.
As a result of that we ask you to cancel our WWF orders (both novelties order placed during our meeting and order DST/WWF0708)”.
2.5. Bij e-mail van 17 februari 2009 heeft Mimex, althans haar aandeelhouder, onder meer het volgende aan Diset bericht:
“As mentioned to you during our meeting at the Nurenberg Toy Fair, on February 08.02.2009, we hereby reconfirm you in writing that we have decided to discontinue our cooperation for the distribution of our Anna Club Plush/Anna Club Plush Lifelike Collections in the Kingdom of Spain and Andorra as per direct.
Following our conversation in our showroom during your visit to us in November 2008, regarding the Anna Club Plush collection as well, we have carefully reconsidered the implications of the quite bad expectations that you expressed for the distribution of these collections by Diset in this year 2009.
You have made your point with your advise of the poor chances in the Spanish toy consumer-market due to the actual unfavourable conditions in which the Spanish economy finds itself in, and we can go along with that, but, we also strongly believe that there are alternative channels, where we see much greater potential for our Anna Club Plush/Anna Club Plush Lifelike Collections.”
2.5. Bij brief gedateerd 11 mei 2009, in elk geval per fax verzonden op 30 juli 2009, heeft de Spaanse advocaat van Diset namens Diset aan Mimex medegedeeld dat tussen partijen een exclusieve distributie relatie van kracht is en dat de eenzijdige opzegging van deze relatie door Mimex in het licht van de omstandigheden van het geval onregelmatig is en misbruik van recht oplevert (“the unilateral termination (…) does not fulfill with the Legal requirements (…) and constitutes an ‘abuse of law’”). In de brief wordt Mimex op grond daarvan gesommeerd om de schade te vergoeden die Diset ten gevolge van deze opzegging lijdt, ter hoogte van € 375.582,13 exclusief BTW. Mimex heeft niet aan deze sommatie voldaan.
2.6. Bij brief van 15 juni 2010 aan Mimex, toen nog genaamd IBTT, heeft de advocaat van Toyland & Gifts namens Toyland & Gifts zich op het standpunt gesteld dat Mimex de tussen Toyland & Gifts en Mimex bestaande distributieovereenkomst niet, althans niet zonder inachtneming van een redelijke opzegtermijn had mogen opzeggen. Toyland & Gifts heeft de overeenkomst bij die brief buitengerechtelijk ontbonden en aanspraak gemaakt op schadevergoeding en in dit verband een schikkingsvoorstel gedaan. Mimex heeft dit voorstel niet aanvaard en iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.7. Hierop heeft Toyland & Gifts Mimex, toen nog IBTT geheten, gedagvaard voor deze rechtbank en schadevergoeding gevorderd wegens het niet, althans niet zonder inachtneming van een redelijke opzegtermijn, opzeggen van de (gesteld) tussen haar en Mimex geldende distributieovereenkomst. De rechtbank heeft de vorderingen van Toyland & Gifts bij vonnis van 22 februari 2012 afgewezen, omdat -beknopt weergegeven- niet is gebleken dat tussen Toyland & Gifts en Mimex een distributieovereenkomst heeft bestaan. Daartoe is zij er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat op 15 januari 1996 tussen (de rechtsvoorganger van) Mimex en Toyland S.A. een schriftelijke distributieovereenkomst tot stand is gekomen en heeft zij vervolgens - beknopt weergegeven - overwogen dat niet Toyland & Gifts, maar Diset de rechtsopvolger onder algemene titel is van Toyland S.A.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Diset vordert veroordeling van Mimex tot betaling van:
I. € 704.224,48, subsidiair € 580.921,03, of zoveel meer of minder als de rechtbank vermeent te behoren en, indien de rechtbank niet tot vaststelling van de nog niet ingetreden schade zou willen overgaan, ook niet in periodieke bedragen, voor dat deel te bepalen dat deze schade zal worden opgemaakt bij staat;
II. de buitengerechtelijke kosten ad € 15.480,-;
III. de over het bedrag aan schade verschuldigde wettelijke (handels)rente, of over zoveel meer of minder als de rechtbank vermeent te behoren, sedert 8, althans 19 februari 2009 of zoveel eerder of later als de rechtbank vermeent te behoren;
IV. de kosten van dit geding.
3.2. Diset legt aan haar vordering ten grondslag dat Mimex toerekenbaar is tekortgekomen in de nakoming van de tussen haar en Mimex geldende distributieovereenkomst van 15 januari 1996, door deze overeenkomst zonder inachtneming van een opzeggingstermijn en zonder betaling van schadevergoeding te beëindigen. Diset stelt dat Mimex hierdoor van rechtswege in verzuim is geraakt, op grond waarvan Diset bevoegd was de distributieovereenkomst te ontbinden en schadevergoeding te vorderen.
3.3. Mimex voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. Mimex vordert veroordeling van Diset tot betaling van € 48.920,33, te vermeerderen met de contractuele rente subsidiair de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over het verschuldigde bedrag vanaf 1 december 2012 tot aan de dag van algehele voldoening, vermeerderd met proceskosten.
3.6. Mimex legt aan haar vordering ten grondslag dat Diset in gebreke is met de betaling van door Mimex ter zake van goederenleveranties verzonden facturen.
3.7. Diset voert verweer.
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Waar in de beoordeling van het geschil “Diset” wordt genoemd, wordt daaronder mede begrepen haar rechtsvoorgangster Toyland S.A., tenzij anders aangegeven. Voortaan zal de rechtbank gedaagde uitsluitend aanduiden met Mimex, ook als de overweging ziet op een periode dat zij nog IBTT was geheten.
4.2. Aangezien Diset gevestigd is in Spanje en Mimex in Nederland moet de rechtbank eerst de vraag beantwoorden welk recht op de (gestelde) contractuele relatie van toepassing is. Op grond van de artikelen 4 en 8 van het EU-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980 (ook bekend als: Rome I) wordt (het bestaan en de geldigheid van) de overeenkomst beheerst door het recht waarmee zij het nauwst is verbonden en wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst verbonden is met het land waar ten tijde van het sluiten daarvan die partij haar hoofdbestuur heeft die de kenmerkende prestatie moet verrichten. In het kader van de (gestelde) distributieovereenkomst is Mimex de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten. Zij is immers de partij die (volgens de in dit opzicht niet betreden stellingen) bij het bestaan van een overeenkomst gehouden is aan de wederpartij, Diset, exclusief speelgoed te leveren. Nederlands recht is dus van toepassing. Voor zover op de (gestelde) contractuele relatie de onder 2.3 bedoelde overeenkomst van toepassing zou zijn, zou dat oordeel niet anders zijn, omdat partijen daarin ook voor Nederlands recht kiezen.
4.3. Mimex voert in de eerste plaats tegen de vordering aan dat de dagvaarding zodanig onduidelijk en onleesbaar is dat deze nietig is, althans dat Diset niet-ontvankelijk is in haar vordering. Dit verweer faalt. Weliswaar kan aan Mimex worden toegegeven dat de dagvaarding lastig leest (mede door invoeging van tekst van de oude dagvaarding uit de onder 2.7 bedoelde zaak, waarin vervolgens de tekst van een brief is ingevoegd), maar voldoende duidelijk is wat de grondslag is van de vordering van Diset en waarop Mimex haar verdediging dient af te stemmen. Om dezelfde reden faalt ook het bezwaar dat Mimex, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 8 januari 1999 (LJN: ZC2810), maakt tegen overlegging van het procesdossier betreffende de procedure tussen Toyland & Gifts. Dit brengt de rechtbank tot een inhoudelijke beoordeling van het geschil.
4.4. Mimex stelt zich – aanvankelijk - primair op het standpunt dat tussen haar en Diset geen distributieovereenkomst tot stand is gekomen. Zij voert daartoe het volgende aan:
1. bij de overname van de aandelen in het kapitaal van Mimex door de moederonderneming van Mimex, Elesva B.V., heeft de verkoper van de aandelen, Kapfenberger Beheer B.V., gegarandeerd dat Mimex geen partij was bij enige (exclusieve) schriftelijke distributieovereenkomst, zodat Mimex niet op de hoogte was of hoefde te zijn van het bestaan van een distributieovereenkomst tussen Mimex en Diset en daaraan dan ook niet gebonden is;
2. de onder 2.3 bedoelde distributieovereenkomst van 15 januari 1996 is alleen ondertekend door Mimex, zodat deze slechts kan worden aangemerkt als een aanbod tot het sluiten van een overeenkomst, welk aanbod bij gebreke van aanvaarding binnen een redelijke termijn is komen te vervallen. Een mondelinge overeenkomst is evenmin aangegaan;
3. als er al een distributieovereenkomst van kracht is geworden tussen Mimex en Toyland S.A., is deze niet rechtsgeldig overgedragen aan Diset.
De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
4.5. De verkoop van aandelen in een rechtspersoon (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) doet geen afbreuk aan tussen die rechtspersoon en derden bestaande overeenkomsten, behoudens andersluidende bepalingen in die overeenkomsten. Gesteld noch gebleken is dat de exclusieve distributieovereenkomst waar Diset zich op beroept een bepaling bevat die inhoudt dat de overeenkomst van rechtswege eindigt bij overdracht van de aandelen in Mimex aan een derde. Voor zover bedoelde overeenkomst ten tijde van de aandelenoverdracht van kracht was, is deze derhalve van kracht gebleven. Dat de verkoper aan de kopende aandeelhouder een garantie zou hebben gegeven voor de afwezigheid van exclusieve distributieovereenkomsten is een kwestie tussen die verkoper en koper en regardeert Diset niet. Het in 4.4. sub 1 weergegeven verweer faalt dan ook.
4.6. Het in 4.4. sub 3 weergegeven verweer faalt eveneens. Uit de stellingen van Toyland & Gifts in de vorige procedure, waarnaar Diset verwijst, maakt de rechtbank op dat sprake is geweest van een aandelenfusie tussen Toyland S.A. en Diset. Dat een zodanige fusie voor een rechtsgeldige overgang daarnaast de overdracht van de distributieovereenkomst naar Spaans recht noodzakelijk zou maken, heeft Mimex niet voldoende onderbouwd. Voor zover Mimex zich in deze procedure heeft bedoeld te beroepen op het in de procedure tussen Toyland & Gifts en Mimex (toen nog IBTT geheten) ingenomen standpunt dat zij – veronderstellenderwijze er van uitgaand dat de onder 2.3 bedoelde overeenkomst van toepassing is - nimmer toestemming heeft gegeven voor de “change of control” die ten gevolge van de fusie optrad, faalt ook dat verweer. Immers, artikel 9 van de door Diset overgelegde distributieovereenkomst bepaalt dat het Mimex is toegestaan de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen (cursivering rechtbank), in geval van een wijziging in de zeggenschap in Toyland S.A. Dat Mimex de overeenkomst om die reden ooit heeft opgezegd, is echter gesteld noch gebleken.
4.7. De rechtbank verwerpt ook het in 4.4. sub 2 weergegeven verweer. Mimex heeft op 15 januari 1996 een stuk getiteld “distributorship-agreement” ondertekend. De handelsrelatie die vervolgens tussen Diset en Mimex ontstond, is in lijn met bedoelde overeenkomst. Immers, blijkens de verklaringen van de heer [A] van Mimex ter comparitie, had Diset gedurende vele jaren de facto het alleenrecht op verkoop van de door Mimex in Spanje geleverde producten en werden geïnteresseerde afnemers in de Spaanse markt door Mimex verwezen naar Diset. Uit hetgeen partijen over en weer gesteld hebben, blijkt voorts dat er, mondeling en per mail, overleg was tussen Diset en Mimex met betrekking tot gerealiseerde en te verwachten omzetten en mogelijkheden om daar verbetering in te brengen. Dat wijst op een sterkere band dan die van afnemer en groothandel. Daarnaast heeft Mimex de relatie tussen haar en Diset in haar opzeggingsbevestiging van 17 februari 2009 zelf gekwalificeerd als “cooperation for the distribution of our Anna Club Plush/ Anna Club Plush Lifelike Collections”.
Dit alles, in onderling verband beschouwd, leidt tot de conclusie dat er tussen partijen sprake was van een duurovereenkomst die zag op exclusief distributeurschap van Diset voor Mimex. Bij de verdere beoordeling van het geschil gaat de rechtbank dan ook uit van de juistheid van de stelling van Diset dat tussen haar en Mimex een duurovereenkomst van kracht was die zag op het exclusieve recht op distributie van producten van Mimex door Diset in Spanje (hierna te noemen: de distributieovereenkomst). De vraag of de op 15 januari 1996 door IBTT ondertekende “Distributorship-agreement” tussen partijen van kracht is geworden en, zoals Diset primair stelt, na verloop van de initiële geldigheidsduur door hen stilzwijgend (onder dezelfde voorwaarden) is verlengd voor onbepaalde tijd – hetgeen overigens niet past bij onderdeel 9.1 van de tekst van de overeenkomst -, of dat, zoals Diset subsidiair stelt, sprake is van een mondeling afgesloten overeenkomst, is voor de verdere beoordeling van het geschil irrelevant en kan dan ook onbesproken blijven.
4.8. Een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel opzegbaar, ook als de wet, noch de overeenkomst zelf voorziet in een opzeggingsregeling (vgl. Hoge Raad 28 oktober 2011, LJN: BQ9854). De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval echter meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, JOR 2000/44). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.
4.9. Gesteld noch gebleken is dat in het onderhavige geval sprake is van een situatie waarin de wet of de overeenkomst zelf voorziet in een opzeggingsregeling. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking, zoals onder 4.7 reeds overwogen, dat uit de tekst van Section 9.1 van de onder 2.3 weergegeven overeenkomst de in die Section opgenomen contractsduur en beëindigingsmogelijkheden na de duur van dat contract van twee jaar en dus na 1998 in elk geval niet meer van toepassing zijn. De rechtbank acht de distributieovereenkomst derhalve in beginsel opzegbaar. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of Mimex de distributieovereenkomst rechtsgeldig kon opzeggen, zonder inachtneming van een redelijke termijn en zonder betaling van schadevergoeding. Diset beantwoordt deze vraag ontkennend. Zij stelt daartoe dat sprake is van een nietige opzegging, omdat geen sprake is van zwaarwegende gronden die een opzegging rechtvaardigen en voorts dat gelet op de lange relatie tussen partijen en het gekozen opzeggingsmoment een opzegtermijn in acht had moeten worden genomen. Mimex stelt zich hiertegenover op het standpunt dat zij de distributieovereenkomst kon opzeggen zonder inachtneming van een opzegtermijn en zonder schadeplichtig te zijn. Zij voert daartoe onder meer aan dat Diset, noch Toyland & Gifts, afhankelijk was van Mimex, dat Diset geen extra inspanningen heeft geleverd om de verkoop van bij Mimex betrokken producten te stimuleren en dat zij goede gronden had om tot onmiddellijke opzegging van de overeenkomst over te gaan.
4.10. Bij de beantwoording van dit geschilpunt acht de rechtbank allereerst van belang dat Diset slechts een klein deel van haar omzet genereerde met de verkoop van door Mimex geleverde Anna Club producten. Hierbij verdient opmerking dat de rechtbank de met de WWF collectie gegenereerde omzet voor de beoordeling van de afhankelijkheid van Diset van Mimex buiten beschouwing laat, aangezien Diset de distributie van de WWF producten in december 2008 zelf heeft beëindigd.
Uit het door Diset overgelegde jaarcijfers betreffende Toyland & Gifts d.d. 27 december 2009 (productie E12) blijkt dat de netto omzet van Toyland & Gifts in 2008 € 7.606.148,00 bedroeg. Daarvan werd in 2008, blijkens het door Diset overgelegde overzicht (productie E12 en E13), een bedrag van € 421.470,52 gegenereerd door de bij Mimex betrokken Anna Club producten. Aldus werd slechts 5,5 % van de omzet van Toyland Sales & Gifts, gegenereerd met bij Mimex betrokken Anna Club producten. Ter comparitie is van de zijde van Diset bovendien verklaard dat haar totale verkoopomzet per jaar in de betreffende periode circa 22 miljoen euro bedroeg. Dat betekent dat slechts circa 1,9 % van de jaarlijkse netto verkoopomzet van Diset werd gegenereerd met bij Mimex betrokken Anna Club producten. Deze percentages duiden niet op afhankelijkheid van Diset of Toyland Sales & Gifts van Mimex. Verder is van belang dat onvoldoende is gebleken van enige specifieke, substantiële, c.q. nog niet afgeschreven, investeringen die Diset ten behoeve van de nakoming van de distributieovereenkomst zou hebben gedaan. Diset stelt dat zij voor 2009 een eigen catalogus heeft laten maken voor de verkoop van producten van Mimex. Wat de kosten daarvan zijn geweest, is echter onduidelijk. Daarnaast heeft Diset aangevoerd dat zij specifieke plannen had gemaakt om de verkoop van de Anna Club producten te stimuleren. Deze plannen bestonden er in dat Toyland & Gifts niet naar de grote speelgoedbeurs in Madrid zou gaan, maar dat zij in grote Spaanse steden in hotels een suite zou huren, waar zij haar producten aan klanten zou tonen. Daarnaast zouden de producten worden getoond in een showroom. Ook hiervoor geldt dat onduidelijk is in hoeverre de gemaakte plannen zijn uitgevoerd en welke kosten, voor zover die niet (mede) zien op andere door Diset gevoerde producten, daarmee gemoeid waren. Het had op de weg van Diset gelegen om door haar gestelde investeringen, tegenover de betwisting daarvan door Mimex, inzichtelijk te maken. Zij heeft dit echter nagelaten, hoewel zij er al in de onder 2.7 bedoelde procedure mee bekend is geworden dat Mimex haar investeringen betwist. Aldus heeft Diset niet voldaan aan haar stelplicht, zodat de rechtbank de stelling van Diset op dit punt verwerpt, zonder dat plaats is voor bewijslevering.
Ten slotte komt aan de stelling van Diset dat zij, althans Toyland & Gifts “haar (kosten)organisatie geheel [heeft] opgebouwd en afgestemd op de door haar jaar op jaar betrokken producten van leveranciers op basis van bij voorkeur exclusieve distributeurschappen” niet de betekenis toe, die Diset daar graag aan toegekend ziet. De organisatie van Diset werd immers niet alleen ingezet voor de verkoop van producten van Mimex, maar ook voor de verkoop van bij andere leveranciers verkochte producten. Gelet op het kleine aandeel van de verkoop van Anna Club producten in de totale verkoopomzet van Diset, is niet aannemelijk dat de investering in de organisatie voor een substantieel deel moet worden toegeschreven aan de verkoop van de Anna Club producten.
4.11. Bij gebreke van afhankelijkheid van Diset van Mimex en bij gebreke van specifieke, substantiële investeringen ten behoeve van de uitvoering van de distributieovereenkomst, komt de rechtbank tot de conclusie dat de distributieovereenkomst opzegbaar was, zonder dat daarvoor een zwaarwegende grond vereist was. Daar komt nog bij dat Diset weliswaar in mei of juli 2009 een Spaanse advocaat Mimex heeft laten benaderen, maar tot aan de brief van haar advocaat van 15 juni 2010 en de dagvaarding in de onder 2.7 bedoelde zaak niet daadwerkelijk actie jegens Mimex heeft ondernomen, hetgeen er op duidt dat het wegvallen van de omzet van producten van Mimex voor haar ook geen urgente reden voor optreden opleverde. Het standpunt van Diset dat sprake is van een nietige opzegging, omdat geen sprake is van zwaarwegende gronden die een opzegging rechtvaardigen, faalt dan ook.
4.12. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de opzegging van de distributieovereenkomst in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kon geschieden zonder inachtneming van een opzegtermijn en zonder schadevergoeding. In dit verband acht de rechtbank van belang dat de opzegging van de distributieovereenkomst, anders dan Diset stelt, voor haar niet als donderslag bij heldere hemel gekomen kan zijn. Diset was al gestopt met de distributie van WWF producten. Zij kocht, zoals blijkt uit door haarzelf als productie E12 en E13 en door Mimex als productie G9 overgelegde overzichten, in 2008 voorts aanmerkelijk minder Anna Club producten in dan in voorgaande jaren. Bij email van 17 juli 2008 (productie B4) schreef [B] van Mimex hierover aan Anna Echaburu van Diset:
“(…)
WWF Plush is 66% down and Anna Club is 38% down!
Following information we received from your side during our visit to you earlier this year, the Spanish economic situation is difficult at this moment, but you will understand that the above mentioned figures are very, very worrying.
In addition, the orders we recently received for delivery in the autumn are quite lower compared to last year aswell, so also the near future does not look bright.
(…)”.
Daarnaast is tussen partijen niet in geschil dat zij op 6 november 2008 hebben gesproken over de kritiek die Mimex had op de geringe bestellingen van Diset en de kritiek die Diset had op het assortiment van Mimex voor 2009 met betrekking tot de prijzen, de kwaliteit en het uiterlijk van de Anna Club producten. Uit het door Mimex overgelegde overzicht van factuurbedragen (productie G9) blijkt bovendien niet dat de inkoop door Diset van Anna Club producten na de door Mimex geuite zorgen is aangetrokken. Integendeel, in de periode van augustus 2008 tot en met december 2008 werd slechts voor een bedrag van
€ 61.802,00 aan Diset gefactureerd voor Anna Club producten, terwijl dat in de drie daaraan voorafgaande jaren over die periode gemiddeld een bedrag van € 88.449,00 was geweest. En in januari 2009 kocht Diset nog maar in voor een bedrag van € 23.309,00, terwijl januari in de vier voorafgaande jaren steeds een topmaand was geweest, met een gemiddelde inkoop van € 69.423,00 aan Anna Club producten. Ten slotte heeft Mimex onweersproken gesteld dat de door Diset in 2009 ingekochte Anna Club producten voornamelijk afkomstig waren uit de collectie van 2008. Verder is ook hier van belang dat, zoals onder 4.10 en 4.11 is overwogen niet is gebleken dat Diset afhankelijk was voor haar omzet van Anna Club producten.
In de gegeven omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, was het Mimex toegestaan om de overeenkomst tussen haar en Diset in februari 2009 op te zeggen, zonder inachtneming van een opzegtermijn en zonder betaling van schadevergoeding.
4.13. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Diset zich ten onrechte op het standpunt stelt dat Mimex de distributieovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd. Daarmee komt de grondslag aan haar vordering te ontvallen. De vordering in conventie zal dan ook worden afgewezen. De overige standpunten van partijen behoeven geen bespreking.
4.14. Diset zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de procedure in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Mimex worden begroot op:
- griffierecht 3.621,00
- salaris advocaat 5.160,00 (2 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 8.781,00
in reconventie
4.15. Diset betwist de vordering in reconventie niet, behoudens een bedrag van € 46,40, betreffende een factuur van 9 september 2008, met nummer 51066. Nu Mimex de verschuldigdheid van dit bedrag tegenover de betwisting door Diset niet nader heeft onderbouwd, wordt dit gedeelte van de vordering in reconventie afgewezen.
4.16. Aldus resteert een bedrag van € 26.215,16 in hoofdsom, waarvan Diset de verschuldigdheid erkent. Diset stelt zich echter op het standpunt dat zij de vordering van Mimex kon verrekenen met door Mimex aan haar verschuldigde schadevergoeding wegens door haar gestelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de distributieovereenkomst. Gelet op hetgeen is overwogen in conventie, faalt dit verrekeningsverweer. De in reconventie gevorderde hoofdsom zal dan ook worden toegewezen tot een bedrag van € 26.215,16.
4.17. Mimex vordert voorts betaling van een bedrag van € 22.658,77 aan contractuele rente, ad 18 procent per jaar vanaf de datum van opeisbaarheid van de facturen op grond van de algemene voorwaarden tot en met 1 december 2012, vermeerderd met de contractuele rente vanaf 1 december 2012, en subsidiair betaling van de wettelijke handelsrente over het verschuldigde bedrag. Mimex legt hieraan ten grondslag dat Diset op grond van artikel 6 van de volgens haar van toepassing zijnde algemene leveringsvoorwaarden van Mimex een rente van 1,5% per maand verschuldigd is over de openstaande facturen. Diset betwist niet dat zij een contractuele rente van 1,5% per maand verschuldigd is. Zij voert tegen het standpunt van Mimex slechts aan dat niet de door Mimex overgelegde algemene leveringsvoorwaarden van Mimex van toepassing zijn, maar de in productie E1 door haar overgelegde algemene voorwaarden, die eveneens melding maken van een contractuele rente van 1,5% per maand. Nu dit verweer voor de hoogte van de toe te wijzen rente niet relevant is, gaat de rechtbank daar aan voorbij.
4.18. Voor zover Diset heeft bedoeld te betogen dat Mimex ten aanzien van de factuur van 7 oktober 2008 met nummer 51191 de rente heeft berekend over een verkeerde vervaldatum, faalt dat betoog. Uit de factuur blijkt dat de vervaldatum 60 dagen na de factuurdatum ligt, derhalve, conform de berekening van Mimex, op 6 december 2008.
4.19. Ook het verweer van Diset dat het beroep van Mimex op de contractuele, dan wel wettelijke handelsrente, voor Diset onredelijk bezwarend is, omdat IBTT zelf in de eerste procedure met haar verweer voor een ernstige vertraging van de zaak heeft gezorgd, faalt. De vertraging in de zaak is immers veeleer veroorzaakt door het feit dat van de zijde van Diset de verkeerde vennootschap de vordering tegen Mimex instelde, dan door het door Mimex gevoerde (en gehonoreerde) verweer.
4.20. Diset heeft haar stelling dat de toepassing van de contractuele rente zou leiden tot onaanvaardbare gevolgen aan haar zijde, niet onderbouwd. Daarom faalt ook dat verweer.
4.21. De slotsom luidt dat de gevorderde contractuele rente van 1,5% per maand zal worden toegewezen. De vervaldata en de toegewezen hoofdsommen op de facturen zijn:
6 december 2008: € 2.906,00
13 maart 2009: € 5.524,20
13 maart 2009: € 8.722,56
21 maart 2009: € 2.624,40
21 maart 2009: € 6.438,00
Omdat de vordering met betrekking tot de factuur van 9 september 2008 wordt afgewezen en Mimex de rentevordering niet naar factuur heeft uitgesplitst zal die vordering als volgt worden toegewezen.
4.22. Diset zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Mimex worden begroot op:
- salaris advocaat 894,00 (2 punten × factor 0,5 × tarief € 894,00)
Totaal € 894,00
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Diset in de proceskosten, aan de zijde van Mimex tot op heden begroot op € 8.781,00,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4. veroordeelt Diset om aan Mimex te betalen een bedrag van € 26.215,16 (zesentwintigduizend tweehonderdvijftien euro en zestien eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand over het toegewezen bedrag met ingang van de vervaldata van de facturen tot de dag van volledige betaling,
5.5. veroordeelt Diset in de proceskosten, aan de zijde van Mimex tot op heden begroot op € 894,00,
5.6. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell, mr. R.H.M. Bruin en mr. J.I. de Vreese-Rood en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2013.?