Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling Privaatrecht
Sectie Familie & Jeugd
vervangende toestemming tot erkenning / vernietiging erkenning /omgangsregeling / kinderbijdrage
zaak-/rekestnr.: C/15/192677 / FA RK 12-1671
beschikking van de meervoudige kamer voor familiezaken van 27 maart 2013
in de zaak van:
[naam man],
wonende te [plaats],
hierna mede te noemen: de man,
advocaat: mr. M. Rijs, kantoorhoudende te Enschede,
--tegen--
[naam moeder],
wonende te [plaats],
hierna mede te noemen: de moeder,
advocaat: mr. G.F.H. Velthuizen, kantoorhoudende te Zaandam.
Het kind wordt vertegenwoordigd door mr. M.M.H. van de Vijver-Aeckerlin, bijzondere curator.
Belanghebbende in deze zaak is de heer [naam belanghebbende].
1 Procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de beschikking van deze rechtbank van 18 oktober 2012 en de daarin vermelde stukken;
- het (aanvullende) verzoekschrift nietigverklaring erkenning vaderschap conform artikel 1: 204 lid 3 BW van verzoeker, ingekomen op 31 oktober 2012;
- het tweede verslag van de bijzondere curator van 12 november 2012;
- de brief, met bijlagen, van de advocaat van de moeder, van 13 november 2012.
1.2 De behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op de zitting van 7 februari 2013 in aanwezigheid van partijen, de man bijgestaan door mr. M. Rijs, de moeder door mr. G.F.H. Velthuizen, de belanghebbende [naam belanghebbende] en de bijzondere curator mr. M.M.H. van de Vijver-Aeckerlin.
2 Feiten en omstandigheden
2.1 Partijen hebben een affectieve relatie gehad, uit welke relatie op [datum] 2009 in de gemeente [plaats] is geboren het thans nog minderjarige kind:
- [naam kind] (hierna: mede te noemen het kind).
2.2 Bij beschikking van deze rechtbank van 11 september 2012 is mr. M.M.H. van de Vijver-Aeckerlin, advocaat te Beverwijk, tot bijzondere curator over het kind benoemd.
2.3 Op 10 oktober 2012 is het kind erkend door de heer [naam belanghebbende] (hierna: de partner). De moeder en haar partner hebben ervoor gekozen dat het kind de geslachtsnaam [naam] zal dragen.
3 Verzoek
afstamming
3.1 Het aanvankelijke (gewijzigde) verzoek van de man strekt tot het verlenen van vervangende toe¬stem¬ming tot erkenning van het kind, als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 Burgerlijk Wetboek.
De man heeft op 31 oktober 2012 nog een verzoekschrift ingediend waarbij hij verzoekt op grond van artikel 1:204 lid 3 BW de door haar partner gedane erkenning van het kind nietig te verklaren, dan wel niet ontvankelijk te verklaren.
3.2 De man stelt dat de moeder misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om haar partner op 10 oktober 2012 toestemming te verlenen het kind te erkennen. Hij stelt voorts dat zij daarmee ook in strijd met de belangen van de minderjarige heeft gehandeld.
De moeder was ervan op de hoogte dat hij het kind wilde erkennen. Hij had immers al op 26 juni 2012 het verzoek tot vervangende toestemming tot erkenning van het kind bij deze rechtbank ingediend en de moeder had in haar verweerschrift verklaard zich niet tegen het verzoek van de man te zullen verzetten. Door deze handelwijze ontneemt de moeder hem de mogelijkheid dat er een juridische band met het kind ontstaat, terwijl er tussen het kind en hem sprake is van een familieleven.
omgang
3.3 De man verzoekt tevens een omgangsregeling vast te stellen van een weekend per veertien dagen van vrijdag 14.00 uur tot zondag 18.00 uur, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen, waarbij het halen en brengen bij helfte tussen partijen wordt verdeeld.
wijziging gezag
3.4 De man heeft tevens verzocht te bepalen dat het gezag over het kind wordt gewijzigd, in die zin, dat hij samen met de moeder wordt belast met het gezamenlijk gezag over het kind.
4 Verweer tevens zelfstandig verzoek
afstamming
4.1 De moeder heeft ingestemd met het verzoek tot vervangende toestemming erkenning.
omgang
4.2 De moeder heeft geen bezwaar tegen het vaststellen van een omgangsregeling, met dien verstande dat de man het kind zal halen en brengen;
wijziging gezag
4.3 De moeder verzoekt de man niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, dan wel het verzoek van de man af te wijzen.
kinderbijdrage
4.4 De moeder heeft tevens verzocht een door de man te betalen bijdrage voor het kind vast te stellen van € 250 per maand.
5 Standpunt bijzondere curator
5.1 Zowel in haar rapport van 16 oktober 2012 als 12 november 2012 is de bijzondere curator onder meer van mening dat het in het belang van de minderjarige is dat aan verzoeker vervangende toestemming wordt gegeven om het kind te erkennen. De moeder heeft desgevraagd aan de bijzondere curator medegedeeld dat zij geen principiële bezwaren tegen toewijzing van het verzoek van de man heeft. Het feit dat de vrouw op 10 oktober 2012 aan haar partner toestemming heeft gegeven het kind te erkennen, maakt dit advies niet anders.
Door de erkenning van het kind door haar partner onthoudt de moeder de man zijn recht familie- en gezinsleven met het kind te laten ontstaan. De bijzondere curator is van mening dat artikel 8 lid 1 EVRM er aan in de weg staat de toestemming van de moeder als rechtsgeldig aan te merken zodat de erkenning door haar partner nietig is.
De bijzondere curator wijst in dit verband op haar advies van 16 oktober 2012 waarin zij aangeeft dat het in het belang van het kind is dat haar juridische status in overeenstemming wordt gebracht met haar biologische status. Het kind heeft gedurende een lange tijd contact met de man gehad en de man wil ook een rol spelen in het leven van het kind. De bijzondere curator is van mening dat, gelet op de instemming van de moeder met de erkenning door de man, er geen argumenten zijn die tegen de erkenning pleiten of die de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaden.
Beoordeling
afstamming
6.1 In een procedure zoals deze dient tot uitgangspunt te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker er in beginsel aanspraak op hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking.
6.2 Tussen partijen staat vast dat de man de verwekker is van het kind [naam kind] en dat hij het kind wil erkennen. Omdat de moeder hem, ondanks een aantal verzoeken daartoe aan haar, daarvoor geen toestemming verleende heeft de man geen andere mogelijkheid gezien dan de rechtbank om vervangende toestemming te vragen.
6.3 Op grond van het door de moeder ingediende verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en het verzoek van de man om vervangende toestemming om het kind te mogen erkennen, heeft de rechtbank partijen bij beschikking van 14 augustus 2012, in de gelegenheid gesteld in onderling overleg het vaderschap van het kind bij de burgerlijke stand tot stand te laten komen.
Aan de advocaten van partijen is verzocht de rechtbank te berichten of de erkenning van het kind door de man tot stand is gekomen en zo, ja, een kopie van de akte van erkenning aan de rechtbank toe te zenden. Dit schriftelijk bericht diende uiterlijk op 25 september 2012 door de rechtbank ontvangen te zijn.
Omdat de rechtbank binnen de gestelde termijn geen akte van erkenning heeft ontvangen, is mr. M.M.H. van de Vijver-Aeckerlin benoemd tot bijzondere curator over het kind.
Uit het verslag van de bijzondere curator blijkt dat de moeder op 16 oktober 2012 telefonisch aan de bijzondere curator heeft meegedeeld dat zij geen principiële bezwaren had tegen erkenning van het kind door de man. Uit de aan de rechtbank overgelegde akte van erkenning blijkt dat zij haar partner op dat moment reeds toestemming had gegeven het kind te erkennen. De erkenning is op 10 oktober 2012 bij de ambtenaar van de burgerlijke stand te Zaanstad tot stand gekomen.
Als gevolg van de handelwijze van de vrouw heeft de man zijn verzoek gewijzigd. De rechtbank zal zich niet slechts buigen over de vraag of aan de man vervangende toestemming kan worden verleend tot erkenning van het kind, maar ook of de door de moeder aan haar partner verleende toestemming tot erkenning daaraan in de weg staat.
6.4 De rechtbank neemt hierbij het volgende tot uitgangspunt. Bij het ontbreken van de daartoe noodzakelijke, voorafgaande, schriftelijke toestemming van de moeder van een kind is de erkenning van dat kind op grond van het bepaalde in het eerste lid van artikel 1:204 BW nietig. Deze nietigheid wordt ingevolge het derde lid van deze bepaling opgeheven wanneer de rechtbank vervangende toestemming verleent. Deze toestemming kan aan de verwekker worden verleend indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet schaadt. Met de strekking van deze regeling is onverenigbaar dat in een geval waarin de vraag of de gronden tot weigering van de vervangende toestemming ontbreken aan de rechter is voorgelegd, de moeder de beoordeling daarvan en daarmee de erkenning door de verwekker die reeds om vervangende toestemming heeft gevraagd, zou kunnen blokkeren door aan een ander die het kind wil erkennen, daartoe toestemming te verlenen voordat definitief op het desbetreffende verzoek van de verwekker is beslist. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat vanaf het moment waarop een verzoek tot het verlenen van deze vervangende toestemming bij de rechtbank is ingediend en totdat daarop definitief is beslist, de moeder aan een ander slechts voorwaardelijk toestemming tot erkenning kan verlenen. Die toestemming heeft in dat geval alleen gevolg indien de door de verwekker gevraagde vervangende toestemming bij een definitief geworden rechterlijke beslissing is geweigerd. Hieruit volgt dat de erkenning van [naam kind] door [naam belanghebbende] een voorwaardelijk karakter draagt, zolang niet onherroepelijk is beslist op het verzoek van de man tot vervangende toestemming.
6. 5 Met betrekking tot de maatstaf aan de hand waarvan vervolgens dient te worden beoordeeld of in dit geval aan de man vervangende toestemming tot erkenning van het kind kan worden verleend, overweegt de rechtbank dat de man zich tijdig tot de rechtbank heeft gewend met het verzoek hem vervangende toestemming te verlenen. In dit verband dienen de belangen te worden afgewogen van de man enerzijds als verwekker bij de erkenning en anderzijds van de moeder – telkens in verband met de belangen van het kind – bij niet-erkenning, waarbij tot uitgangspunt genomen dient te worden genomen dat zowel het kind als de (verwekker) man er aanspraak op heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke relatie. De vraag of de vrouw daarnaast met het verlenen van toestemming voor erkenning aan haar partner het oogmerk zou hebben gehad de belangen van de man als verwekker te schaden is daarmee voor deze beslissing niet van belang.
6.6 Het belang van de man bij de erkenning van het kind is aanzienlijk. Hij is de verwekker van het kind en daarmee in biologische zin de vader van het kind. Het ligt dan ook in de rede dat de man als verwekker het door hem verwekte kind in beginsel ook moet kunnen erkennen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de wetgever met het scheppen van de wettelijke mogelijkheid van vervangende toestemming in het kader van afstamming heeft beoogd dat meer aansluiting wordt gezocht bij de biologische werkelijkheid.
6.6 Uit hetgeen de moeder en de erkenner ter zitting hebben verklaard is gebleken dat
uit hun relatie op [datum] 2012 hun dochter [naam kind 2] is geboren. Ten tijde van de erkenning van dit kind bij de Burgerlijke Stand van de gemeente [plaats], heeft de moeder haar partner ook toestemming gegeven om [naam kind] te erkennen. Volgens de moeder heeft zij bij het geven van haar toestemming aan haar partner niet nagedacht over de juridische gevolgen die deze erkenning voor de biologische vader van het kind zou kunnen hebben. Volgens haar was er beslist geen sprake van boos opzet, maar meer een wens om eenheid in het gezin te bewerkstelligen. [naam kind] ziet haar partner als haar vader en de man vervulde in die periode zijn vaderrol niet. De moeder heeft daarnaast nog verklaard dat verschillen van mening tussen partijen over de uitvoering van de omgangsregeling ook een rol hebben gespeeld bij haar keuze om haar partner het kind te laten erkennen. Het kind weet wie haar vader is en ging tot de omgangsregeling was beëindigd graag naar hem toe.
De moeder refereert zich aan het oordeel van de rechtbank.
6.8 De partner van de moeder heeft ter zitting verklaard dat hij er niet van op de hoogte was dat de man een verzoek tot vervangende toestemming tot erkenning bij de rechtbank had ingediend en dat de moeder feitelijk al had ingestemd met de erkenning door de man. Zijn beslissing om zowel zijn kind als het kind van de man te erkennen kwam enkel voort uit zijn wens voor eenheid in zijn gezin. De partner heeft er geen bezwaar tegen wanneer de rechtbank zou besluiten dat de door hem gedane erkenning zijn kracht zou verliezen.
6.9 Tegenover de belangen van de man bij erkenning van het kind zijn de feiten en omstandigheden die de moeder naar voren heeft gebracht van aanmerkelijk minder belang. Niet gebleken is immers dat er sprake is van gevaar voor of belemmering van de ongestoorde verhouding tussen de moeder en het kind. Ook is niet gebleken dat er voor het kind reële risico’s ontstaan of dat zij op een andere wijze zal worden belemmerd in haar ontwikkeling. De moeder heeft ook geen gronden aangevoerd waaruit dit zou kunnen blijken. Haar wens dat er sprake is van eenheid in haar gezin en dat de omgangsregeling tussen de man en het kind niet meer goed verliep, zijn geen doorslaggevende redenen om voorbij te gaan aan de wens van de man het kind te mogen erkennen. Daarnaast heeft de moeder aangegeven, zowel in haar verweerschrift als ten overstaan van de bijzondere curator, dat zij er geen bezwaar tegen heeft dat de man het kind zal erkennen.
6.10 Het vorenstaande leidt ertoe dat het verzoek van de man om hem vervangende toestemming tot erkenning van het kind te verlenen, toewijsbaar is.
6.11 Eveneens toewijsbaar is het verzoek van de man voor recht te verklaren dat de erkenning van het kind door de partner nietig is.
Uit de beschikking van de HR van 31 mei 2002 volgt dat de vrouw aan haar partner slechts voorwaardelijk toestemming tot erkenning kon verlenen. Dat betekent ook dat de aan de partner verleende toestemming rechtens slechts gevolg kan hebben indien de door de man gevraagde vervangende toestemming bij rechterlijke beslissing is geweigerd. Door de hiervoor door de rechtbank aan de man verleende vervangende toestemming kan de voorwaarde waaronder de vrouw aan haar partner toestemming tot erkenning heeft verleend niet meer in vervulling gaan. Die toestemming is immers aan de man vergeven, waardoor de met toestemming van de vrouw door haar partner gedane erkenning nietig is en de aan de geboorteakte van het kind toegevoegde latere vermelding van de erkenning voor doorhaling vatbaar.
omgangsregeling
6.12 Partijen zijn het ter zitting eens geworden over de omgangsregeling en de vakantieregeling, zoals door de man is verzocht. Afgesproken is dat het eerste contact tussen het kind en de man zal plaatsvinden op vrijdag 22 februari of zaterdag 23 februari 2013. De vakantieregeling zal pas ingaan nadat deze beschikking is gegeven. De man zal op korte termijn met zijn werkgever overleggen of zijn rooster kan worden aangepast aan de overeengekomen omgangsregeling.
Partijen zullen de omgangregeling en de vakantieregeling zo veel mogelijk laten aansluiten aan de omgangsregeling die de partner van de vrouw heeft met zijn zoon, zodat beide kinderen tegelijk in het gezin van de moeder en haar partner verblijven.
Partijen zijn het er ook over eens dat de man de minderjarige zal halen en brengen en dat de door de man te maken vervoerskosten voor de omgangsregeling ten laste van zijn draagkracht zullen komen.
De man heeft er geen bezwaar tegen dat wanneer het kind in het weekend bij hem verblijft, er op zaterdag telefonisch contact zal zijn met de moeder.
kinderbijdrage
6.13 De moeder heeft verzocht een door de man, met ingang van 1 juni 2012, te betalen bijdrage vast te stellen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige van € 250 per maand.
De man heeft hiertegen verweer gevoerd. Hij erkent de behoefte van de minderjarige aan een bijdrage, maar is van mening dat de door de moeder verzochte bijdrage de behoefte van het kind overtreft. Daarnaast stelt de man dat hij over onvoldoende draagkracht beschikt om een bijdrage te voldoen.
De advocaten van partijen hebben ter zitting afgesproken de financiële situatie van partijen te vergelijken nu er aan de zijde van de man sprake is van gewijzigde omstandigheden (gedeelde woonlasten) en zij zullen trachten overeenstemming te bereiken op dit onderdeel van het verzoek. De rechtbank zal de beslissing op dit deel van het verzoek daarom aanhouden.
gezag
6.14 Nu de man nog geen juridisch vader is van het kind omdat deze beslissing niet in kracht van gewijsde is gegaan, is hij thans niet ontvankelijk in zijn verzoek. De rechtbank zal daarom de behandeling van het verzoek van de man aanhouden tot de hierna vermelde zitting en de man in de gelegenheid stellen om na afloop van de onder 7.6 in deze beschikking vermelde termijn de erkenning van het kind te laten registreren door de ambtenaar van de burgerlijke stand.
De advocaat van de man wordt daarbij verzocht zo spoedig mogelijk na de erkenning de latere vermelding van de erkenning aan de rechtbank te zenden.
7 Beslissing:
De rechtbank:
7.1 Verleent [naam man] vervangende toestemming als bedoeld in artikel 1: 204, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek tot erkenning van het kind [geslachtsnaam]:
- [naam kind], geboren op [datum] 2009 in de gemeente [plaats].
7.2 Verklaart voor recht dat de erkenning door [naam belanghebbende], geboren op [datum] 1982 te [plaats], van [naam kind], geboren op [datum] 2009 te [plaats], als zijn kind nietig is;
7.3 Draagt de griffier - op grond van artikel 1:20 e lid 1 BW - op niet eerder dan drie maanden na de dag van de uitspraak van deze beschikking -en indien daartegen geen hoger beroep is ingesteld- een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [plaats].
7.4 Bepaalt de voortzetting van de behandeling van de zaak ter zitting op 26 augustus 2013 om 13.15 uur in het gerechtsgebouw van deze rechtbank in Haarlem, Jansstraat 81.
7.4 Verzoekt de advocaat van de man uiterlijk op 1 augustus 2013 een afschrift van de akte van erkenning van de minderjarige aan de rechtbank en de wederpartij toe te zenden.
7.5 Verzoekt de advocaten binnen tien dagen na dagtekening van deze oproep, indien zij gegronde redenen hebben aanhouding van de behandeling te verzoeken, de rechtbank hiervan te berichten, zulks onder gelijktijdige opgaven van verhinderdata van beide partijen voor een periode van vier maanden.
7.6 Bepaalt dat deze beschikking tevens dient als oproep voor de zitting voor:
- partijen en hun advocaten.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.A. Otter, voorzitter, mr. W. Veldhuijzen van Zanten en mr. D.H. Steenmetser-Bakker allen kinderrechter, in tegenwoordigheid van M.P. Joukes, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2013.
Tegen deze beschikking kan – voor zover er definitief is beslist – door tussenkomst van een advocaat hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De verzoekende partij en verschenen belanghebbenden dienen het hoger beroep binnen de termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak in te stellen. Andere belanghebbenden dienen het beroep in te stellen binnen drie maanden na de betekening van deze beschikking of nadat deze hun op andere wijze bekend is geworden.