Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/188852 / HA ZA 12-42
Vonnis van 3 april 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRIWO ONROEREND GOED B.V.,
gevestigd te Haarlem,
eiseres,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Rotterdam,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
3. [gedaagde 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. N.E.N. de Louwere te Waalre.
Partijen zullen hierna Priwo Onroerend Goed B.V. en de notarissen genoemd worden. De notarissen zullen waar nodig ook afzonderlijk bij naam worden aangeduid.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 19 december 2012;
- het proces-verbaal van comparitie van partijen, gehouden op 15 maart 2013.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Priwo is een dochter van Priwo Holding N V. Binnen het concern waartoe Priwo behoort is een interne reorganisatie uitgevoerd, met als doel één van de dochters van Priwo te laten verdwijnen door middel van juridische fusie. Om dat te bewerkstelligen diende het onroerend goed van die dochter aan Priwo te worden overdragen.
De overdracht van dat onroerend goed heeft in 2000 plaatsgevonden. Vervolgens zijn in 2002 de aandelen van Priwo overgedragen tegen uitgifte van certificaten en aldus ingebracht in de Stichting Priwo.
De aandelen van Priwo waren oorspronkelijk van Prins Holding B.V. die door deze transactie de certificaathouder werd van Priwo. De aandelen van Prins Holding B.V. waren op hun beurt weer oorspronkelijk van Priwo Holding N. V. in Aruba. Ter uitvoering heeft onder meer het volgende plaatsgevonden.
2.2. Op 29 september 2000 heeft notaris [gedaagde 1], als waarnemer van notaris [gedaagde 2] een akte gepasseerd van de levering, zonder aangifte en afdracht van overdrachtsbelasting, van een perceel grond met de daarop aanwezige opstallen, staande en gelegen aan de [adres] door Prins Beheer B.V. (hierna tevens Prins Beheer te noemen) aan Priwo. Daarbij is een beroep gedaan op de interne reorganisatievrijstelling van art. 15, lid 1, letter h, van de Wet op Belastingen van Rechtsverkeer (hierna WBR), juncto op art. 5b Uitvoeringsbesluit WBR (hierna UBR), omdat eiseres alle aandelen bezat in het kapitaal van Prins Beheer.
2.3. Op 30 september 2002, binnen de termijn van 3 jaar genoemd in art. 5b, lid 2, UBR heeft [gedaagde 3] de akte van de levering en certificering van de aandelen gepasseerd, zonder daarbij beroep te doen op de interne reorganisatievrijstelling van de WBR.
Priwo achtte de certificering van de aandelen noodzakelijk om er voor te zorgen dat er voordat er nieuwe wetgeving kwam geen fiscale eenheid meer was.
2.4. Voorafgaand aan het verlijden van de akte is 6 augustus 2002 door Priwo’s belastingadviseur mr. drs. [A] (hierna [A] te noemen) aan notaris [gedaagde 2] de volgende fax gezonden.
Bijgesloten gelieve u aan te treffen een fotocopie van de morgen naar het recht van de Nederlandse Antillen op te richten stichting particulier fonds, Stichting Priwo.
Beoogd is het transport van de aandelen Priwo Onroerend Goed B.V. (Vennootschap) aan Stichting Priwo tegen uitgifte van certificaten aan Prins Holding B.V., Certificaathouder, aan de hand van bijgaande concept volmachten en -notulen. De voorkeur van mr [B], als kandidaat notaris waarnemende mr [C], die met vakantie is, is om de voorwaarden voor administratie van de aandelen Priwo Onroerend Goed B.V. naar Nederlands recht te laten vaststellen, wat des te begrijpelijker is aangezien Certificaathouder zowel als Vennootschap ingevolge daarvan zijn opgericht. Vriendelijk doch dringend verzoek ik u mij op de kortste termijn te berichten, zo mogelijk nog in de loop van morgen, of uwerzijds op bezwaren stuit, en zo ja, op welke, in het algemeen om:
- Stichting Priwo als stichting particulier fonds naar het recht van de Nederlandse Antillen certificaten van aandelen Priwo Onroerend Goed B.V. te laten uitgeven; in het bijzonder
- welke bepaling(en) van de voorgenomen acte van oprichting daarmee onverenigbaar zijn en alsdan anders, en zo ja, hoe zouden moeten komen te luiden
Morgenmiddag om 14.00 uur Nederlands Antilliaanse tijd, dan is het bij u 20.00 uur, heb ik een afspraak ten kantore van [C], vooruitlopend waarop ik u moge verzoeken om
uw commentaar naar fax (…)
hoogachtend,
[A]
2.5. Bij brief van 4 mei 2004 (productie 7) heeft belastinginspecteur [D] van de Belastingdienst Holland-Midden, kantoor Haarlem, notaris [gedaagde 2] bericht dat als gevolg van de certificering van 30 september 2002 niet langer werd voldaan aan de voorwaarden waaronder de levering van 27 september 2000 was vrijgesteld van overdrachtsbelasting, zodat die belasting alsnog zou worden geheven.
2.6. Op 3 september 2004 heeft de belastinginspecteur aan de heer [A] de tenuitvoerlegging bericht van de aangekondigde naheffingsaanslag overdrachtsbelasting met een vergrijpboete van 25%. Deze is met dagtekening van 20 september 2004 naar Priwo verzonden, Daartegen is op 23 september 2004 bezwaar gemaakt, op welk bezwaar bij beschikking van 16 juni 2006 is beslist. Die beslissing hield in dat de vergrijpboete geheel verviel maar de naheffingsaanslag werd gehandhaafd. Hiertegen is vervolgens op 23 juni 2006 beroep ingesteld bij de Rechtbank Haarlem, welk beroep op 3 juli 2007 ongegrond is verklaard. Het daartegen op 17 juli 2007 bij het Gerechtshof Amsterdam ingestelde hoger beroep is op 25 september 2008 ongegrond verklaard. Daartegen is op 29 oktober 2008 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft op 17 september 2010 het cassatieberoep gegrond verklaard en, zelf in de zaak voorziende, geoordeeld dat er geen aanleiding voor nahefing was en de uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam, de Rechtbank Haarlem, voor zover thans relevant, en de beslissing van de belastinginspecteur betreffende de naheffingsaanslag en deze aanslag zelve vernietigd.
2.7. Op 7 september 2007 heeft Priwo de notarissen aansprakelijk gesteld. Die hebben de kwestie doorgespeeld naar hun beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar.
3. Het geschil
3.1. Priwo Onroerend Goed B.V. vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde 1] c.s. tot betaling van de in voormelde procedure door Priwo gemaakte proceskosten ad € 88.849, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. De vordering is - samengevat - gegrond op de stelling dat de notarissen een beroepsfout hebben gemaakt, waarvoor zij aansprakelijk zijn. Concreet maakt Priwo de notarissen de volgende verwijten.
(a) De belastingadviseur van eiseres, de heer [A], heeft notaris [gedaagde 2] vóór certificering nadrukkelijk gevraagd of de voorgenomen certificering van aandelen Priwo Onroerend Goed B.V. aan Prins Holding 8.V. tegen de uitgifte van de certificaten door Stichting Priwo “op bezwaren stuit, en zo ja welke, in het aIgemeen”. Notaris [gedaagde 3] heeft de akte simpelweg gepasseerd zonder eiseres het gevraagde advies te geven dan wel zonder dat notaris [gedaagde 2] eiseres het gevraagde advies heeft gegeven.
(b) De notarissen hadden er op bedacht moeten zijn dat, nu de termijn van 3 jaar sinds de overdracht van het onroerend goed nog niet was verstreken, het besmette aandelen betrof en hadden eiseres daarop moeten attenderen. Verder hadden zij vóór het passeren van de akte, de belastingdienst om een ruling moeten vragen.
(c) In de tweede akte is niet een beroep gedaan op de reorganisatievrijstelling, terwijl dit in de akte voor de overdracht van de onroerende zaak juist wel is gedaan.
3.3. Hoewel eiseres uiteindelijk door de Hoge Raad in het gelijk is gesteld heeft zij, om dat gelijk te krijgen, de nodige kosten moeten maken, Deze kosten zijn inmiddels opgelopen tot een bedrag van € 88.849,64. Eiseres vordert dit bedrag ten titel van schadevergoeding
3.4. [gedaagde 1] c.s. voert gemotiveerd verweer.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De notarissen hebben terecht opgemerkt dat er geen grond is om hen aansprakelijk te achten voor onzorgvuldig handelen van de ander. Dat betekent dat per notaris afzonderlijk moet worden bezien of er aanleiding is om een handelen in strijd met de voor notarissen geldende zorgvuldigheidsnormen aan te nemen. Op praktische gronden zal niettemin hierna waar mogelijk worden gesproken over handelen en standpunten van “de notarissen” en waar nodig over handelen van “de betrokken notaris(sen)”.
4.2. De notarissen hebben zich beroepen op overschrijding van de in art. 6:89 BW Pro opgenomen klachttermijn. Zij hebben erop gewezen dat zij pas op 6 september 2007 aansprakelijk zijn gesteld, hoewel Priwo al sinds de brief van de belastingdienst van 4 mei 2004 wist dat de belastingdienst overdrachtsbelasting zou gaan naheffen. Van enige klacht of uiting van ontevredenheid voordien is volgens de notarissen geen sprake geweest, zodat zij op aansprakelijkstelling voor 6 september 2007 niet bedacht hoefden te zijn. De notarissen stellen dat zij door dit talmen zijn benadeeld; kennis is verloren gegaan, de geheugens van de betrokkenen zijn achteruit gegaan en [A] is inmiddels overleden.
4.3. Priwo heeft daarop gereageerd met het betoog dat de vordering nog niet was verjaard, dat de notarissen binnen de verjaringstermijn aansprakelijk zijn gesteld nadat Priwo bekend was geworden met de schade en dat de notarissen op de hoogte zijn gehouden van de procedure tegen de belastinginspecteur. Priwo meent dat de notarissen hadden moeten begrijpen dat Priwo de schade uiteindelijk op de notarissen zou gaan verhalen.
4.4. Bij de beoordeling van deze stellingen geldt als uitgangspunt dat bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW Pro besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Verder is van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW Pro vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden om de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend (zie laatstelijk HR 8 februari 2013, LJN BY4600).
4.5. Toepassing van deze maatstaf voert de rechtbank in het onderhavige geval devaststelling dat Priwo in het geheel niet heeft uitgelegd wat haar ervan heeft weerhouden om reeds op het moment dat zij de procedure tegen de inspecteur begon aan de notarissen duidelijk te maken dat zij van opvatting was dat de belastingplicht was ontstaan doordat een of meer van de notarissen de zich aan een of meer van de hiervoor vermelde nalatigheden had schuldig gemaakt, althans om duidelijk te maken dat zij over de handelwijze van de betrokken notaris(sen) niet tevreden was en nader wilde onderzoeken of daaraan een onrechtmatigheidsverwijt was te koppelen. Bekendheid met de schade kan geen argument zijn. Voordat de Hoge Raad had gesproken wat de meest in het oog lopende schadepost immers niet de nu gevorderde proceskosten maar het veel hogere bedrag van de naheffingsaanslag. Dat bedrag was van meet af aan bekend.
4.6. De rechtbank deelt niet de opvatting van Priwo dat de notarissen reeds op grond van de omstandigheid dat Priwo hen op de hoogte hield van de procedure er rekening mee hadden moeten houden dat Priwo uiteindelijk de schade op hen zou gaan verhalen. Priwo werd ter zake van deze transacties immers bijgestaan door twee fiscalisten, waarvan met name [A] een regierol heeft vervuld. Het ligt, in het algemeen gesproken, voor de hand dat Priwo bij beweerd gebrekkige fiscaalrechtelijke begeleiding van de betrokken transacties eerst naar deze adviseurs kijkt.
4.7. Tenslotte stelt de rechtbank vast dat Priwo niet heeft bestreden dat de notarissen zijn benadeeld door het uitblijven van een tijdige klacht. Dat voert de rechtbank in de context van de hiervoor vastgestelde omstandigheden tot het oordeel dat verval van het vorderingsrecht geen disproportioneel gevolg is.
4.8. Maar ook wanneer over het voorgaande anders zou moeten worden gedacht, kan dat niet tot toewijzing van de vordering leiden. Daarvoor is het volgende redengevend.
4.9. Priwo heeft ter comparitie uitdrukkelijk laten weten dat de uitspraak van de Hoge Raad moet worden gezien als een juiste toepassing van het ten tijde van het verlijden van de akte geldende fiscale recht op de volledige feiten van de casus, en niet als een gelukstreffer als gevolg van minder handig procederen van de inspecteur, zoals bij antwoord (sub 9) is opgemerkt. Bij die stand van zaken kunnen de aan de notarissen gerichte verwijten geen doel treffen. Die verwijten zijn immers alle gebaseerd op het uitgangspunt dat de betrokken notaris(sen) ervoor had(den) moeten waken dat er een akte werd verleden waaraan het risico kleefde dat ter zake van een eerdere akte verleende vrijstelling van overdrachtsbelasting niet langer zou gelden, met een naheffingsaanslag als gevolg. Het is niet in te zien tot welk waarschuwend of verhinderend optreden die zorgplicht had moeten leiden indien een juiste toepassing van het recht op de feiten ten tijde van het verlijden van de akte dat gevolg niet teweeg bracht.
4.10. Voor zover het samenstel van stellingen van Priwo aldus moet worden begrepen dat de betrokken notaris(sen) Priwo had(den) moeten attenderen op de mogelijkheid van belastingheffing tengevolge van een onjuiste, maar wel bestendig gevolgde gedragslijn van de belastingdienst, had Priwo minstgenomen moeten stellen dat de notarissen van die gedragslijn op de hoogte waren. Dat heeft Priwo niet gedaan.
4.11. Maar ook wanneer over het voorgaande anders zou moeten worden gedacht, kan dat niet tot toewijzing van de vordering leiden. Daarvoor is het volgende redengevend.
4.12. De notarissen hebben onder meer betoogd dat zij op grond van de wijze waarop [A] adviseert er steeds van uit zijn gegaan dat de keuze om binnen drie jaar tot wijziging van de concernstructuur te komen een welbewuste keuze is geweest, waarbij het risico van verschuldigdheid van overdrachtsbelasting was ingecalculeerd. Volgens de notarissen was er haast bij de transactie. Zij veronderstellen dat de daarmee beoogde herstructurering op dat moment voor Priwo zekere voordelen heeft opgeleverd, die Priwo zou zijn misgelopen indien de herstructurering, op de wijze als door [A] voorbereid, niet op dat moment zou zijn doorgevoerd.
4.13. Priwo heeft daartegenover niet meer gesteld dan dat zij, indien zij er op was gewezen dat het besmette aandelen betrof, had kunnen kiezen om slechts 10% van de aandelen te certificeren, maar dat zij niet kan aangeven of het uiteindelijke doel dat Priwo met de certificering had ook zou zijn bereikt.
4.14. Aldus heeft Priwo het gemotiveerde verweer van de notarissen op dit punt onvoldoende weersproken. Het had op de weg van Priwo gelegen nauwkeurig aan te geven:
- met welk doel de certificering werd ondernomen;
- wat dit haar aan financieel voordeel opleverde;
- in hoeverre het voor het bereiken van dat voordeel van belang was dat de certificering niet zou worden uitgesteld tot na het verstrijken van de driejaarstermijn en
- of er alternatieve wegen te bewandelen waren geweest om het voordeel evenzeer te realiseren.
Bij gebrek aan die stellingen moet worden aangenomen dat de kans dat overdrachtsbelasting zou worden nageheven bewust is genomen om een groter voordeel te kunnen incasseren, dat langs andere wijze niet te incasseren was geweest. Aldus bezien heeft het aan de notarissen verweten gedrag, indien al onzorgvuldig, niet tot schade geleid.
4.15. Maar ook wanneer over het voorgaande anders zou moeten worden gedacht, kan dat niet tot toewijzing van de vordering leiden. Daarvoor is het volgende redengevend.
4.16. Ingevolge art. 17 lid 1 van Pro de Wet op het Notarisambt oefent de notaris zijn ambt in onafhankelijkheid uit en behartigt hij de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid.
Art. 43 van Pro dezelfde wet schrijft de notaris voor dat hij alvorens tot het verlijden van een akte over te gaan, de daarbij betrokken partijen zo nodig wijst op de gevolgen die voor partijen of één of meer van hen uit de inhoud van de akte voortvloeien.
De invulling van deze norm is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
4.17. Niet gezegd kan worden dat de betrokken notaris(sen) in het onderhavige geval hun zorgplicht heeft of hebben geschonden. Het geval kenmerkt zich, naar op grond van de in zoverre niet weersproken stellingen van de notarissen mag worden aangenomen, door de volgende bijzondere omstandigheden:
• het betrof hier de uitwerking van een herstructurering van een concern door grensoverschrijdende transacties;
• [A] voerde daarover de regie; verder had Priwo zich voorzien van de bijstand van NieheLancee, een kantoor met een 20-tal fiscalisten;
• voor het zorgdragen voor de benodigde akten was het kantoor van de notarissen ingeschakeld;
• de contacten die de betrokken notaris(sen) met Priwo c.q. haar adviseurs had(den) speelden zich af rond de opstelling en het passeren van die akten en waren ad hoc. De notarissen waren niet op de hoogte van de ins en outs van de herstructurering;
• er is een specifieke adviesaanvraag gedaan als hiervoor weergegeven, waarbij de betrokken notaris is verzocht om op een termijn van een dag te adviseren.
4.18. Dat de notaris in het algemeen geacht wordt bekend te zijn met de betekenis van de driejaarstermijn voor transacties als de onderhavige en beroepshalve gehouden is om op het bestaan van die termijn te wijzen, is door hen niet bestreden, maar het nalaten daarvan brengt in het onderhavige geval geen aansprakelijkheid mee. De hiervoor vermelde adviesaanvraag was immers afkomstig van de regievoerende fiscalist en strekte in wezen tot het verkrijgen van commentaar op de klaarblijkelijk meegezonden concept-akte, met bijzondere aandacht voor de naar Nederlands recht geldende “voorwaarden voor administratie” van de aandelen van Priwo. Onder die omstandigheden behoefte de notaris er niet van uit te gaan dat het hiervoor weergegeven verzoek om advies over de akte tot méér strekte dan tot het vernemen van een antwoord op de vraag of de akte civielrechtelijk in orde is en mocht hij aannemen dat de fiscale gevolgen van de voorgenomen transactie door de betrokken fiscaal adviseurs onder ogen waren gezien en op aanvaardbaarheid beoordeeld. Bij dit laatste is mede redengevend dat het in het onderhavige geval om een grensoverschrijdende transactie ging en dat in het algemeen niet kan worden gezegd dat het notariaat deskundig is te achten inzake fiscale consequenties van dergelijke transacties. Ook is van belang dat niet kan worden volgehouden dat, in het algemeen gesproken, het risico van het niet langer van toepassing zijn van de reorganisatievrijstelling had kunnen worden voorkomen door in de tweede akte met zoveel woorden een beroep op die vrijstelling te doen.
4.19. De slotsom is dat de vordering aan Priwo moet worden ontzegd. Aldus zal worden beslist.
4.20. Priwo Onroerend Goed B.V. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. worden begroot op:
- griffierecht 821,00
- salaris advocaat € 1.792,00 (2 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 2.613,00
4.21. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Priwo Onroerend Goed B.V. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. tot op heden begroot op € 2.613,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2013.?