Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
zaaknummer / rolnummer: C/15/201273 / KG ZA 13-113
Vonnis in kort geding van 19 april 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TIME OUT SPORT LICENTIES B.V.,
gevestigd te Nieuwleusen,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. B. van Zelst te Amsterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. C.M. Kan te Haarlem.
Partijen zullen hierna Time Out en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Time Out
- de pleitnota van [gedaagde]
- de voorwaardelijke eis in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Time Out exploiteert een formule voor winkels in sportartikelen. Zij geeft licenties uit op grond waarvan licentienemers sportwinkels drijven onder de Time Out formule. Voorts is Time Out actief als inkooporganisatie. Zij verzamelt orders van haar individuele licentienemers en plaatst die orders bij de leveranciers. De leveranciers leveren rechtstreeks aan de licentienemers en factureren aan Time Out. Time Out factureert aan de licentienemers.
2.2. [gedaagde] is per 1 januari 2004 een licentieovereenkomst aangegaan met Time Out Sport BV.
De licentieovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen.
- (…) In het geval op enigerlei wijze de licentiegever als huurder respectievelijk in gebruikgever van een pand optreedt zal de duur van ingebruikneming onlosmakelijk verbonden zijn aan de duur van licentieovereenkomst. Het is de licentienemer zondermeer duidelijk dat beëindiging van de licentieovereenkomst betekent dat ook de huurovereenkomst zal eindigen.
- Licentienemer machtigt hierbij licentiegever onherroepelijk om mede namens hem een verzoekschrift als bedoelt in artikel 1629 lid 2 boek Pro 7 in te dienen bij de bijgevoegde kantonrechter waarin om toestemming wordt verzocht voor de in de vorige alinea neergelegde afspraak, welke afwijkt van de dwingendrechtelijke regels van de artikelen 1624 e.v. boek 7 bw ter zake van opzegging en beëindiging. Indien deze toestemming onverhoopt mocht worden geweigerd, is licentienemer gehouden alle medewerking te verlenen aan licentiegever om alsnog te komen tot het in dit lid beoogde doel.
1.3 Indien de licentiegever eigenaar dan wel hoofdhuurder is van het in artikel 1.1. bedoelde pand, zal er afzonderlijk een overeenkomst worden afgesloten met de licentienemer met betrekking tot het gebruiksrecht van dit vestigingspunt. Het vorenbedoelde onderhuurrecht eindigt in ieder geval bij beëindiging van deze licentieovereenkomst, aangezien dit pand in gebruik wordt gegeven in het kader van dit licentiecontract. Desgewenst zal licentiegever een schriftelijke onderhuurovereenkomst afgeven. (…)
8.1. Betalingen naar aanleiding van facturen van de licentiegever die na de betalingstermijn van 30 dagen worden gedaan worden als te late betalingen aangemerkt. Ten aanzien van de betaling is thans sprake van een verzuim. (…)
10.1. Licentiegever is te allen tijd gerechtigd deze overeenkomst onmiddellijk te beëindigen en zulks onverminderd zijn eventuele rechten op schadevergoeding en overige rechten uit hoofde van deze overeenkomst en de wet indien:
a. licentienemer de verplichtingen voortvloeiende uit de artikelen (…) 8.1. (…) van deze overeenkomst, ondanks schriftelijke aanmaning niet binnen 14 dagen na de ontvangst van het aangetekende schrijven nakomt.
2.3. [gedaagde] exploiteert een Time Out sportwinkel op het adres [adres] (hierna: de winkel), welk pand hij van Time Out onderhuurt op basis van een mondelinge huurovereenkomst.
2.4. Bij e-mail van 14 januari 2013 heeft Time Out al haar licentienemers bericht dat een onderzoek werd ingesteld naar het reilen en zeilen van de onderneming. Alle licentienemers werden verzocht openstaande facturen onmiddellijk te voldoen. Voorts werd in verband met het onderzoek voor een aantal licentienemers een beleveringsstop afgekondigd.
2.5. Vervolgens heeft Time Out [gedaagde] bij schrijven van 15 en 30 januari 2013 in gebreke gesteld en gesommeerd per ommegaande een bedrag van € 135.521,41 te betalen wegens openstaande facturen voor geleverde zaken. Time Out heeft de belevering van [gedaagde] per 15 januari 2013 stopgezet.
2.6. Mr. Kan voornoemd heeft bij brief van 18 januari 2013 namens [gedaagde] en twaalf andere licentienemers Time Out en Unlimited Sports Group BV (hierna: USG), het moederbedrijf van Time Out, gesommeerd de belevering te hervatten en Time Out verzocht met hem in overleg te treden. Voorts werd medegedeeld dat de licentienemers hun betalingsverplichtingen jegens Time Out hadden opgeschort. Bij brief van 31 januari 2013 heeft mr. Kan deze sommatie c.q. dit verzoek herhaald. Time Out is daar niet op ingegaan.
2.7. Bij brief van 7 februari 2013 heeft Time Out de licentieovereenkomst met [gedaagde] met onmiddellijke ingang opgezegd, omdat [gedaagde] in verzuim was ten aanzien van de betaling van de onder 2.5 bedoelde facturen. De onderhuurovereenkomst werd eveneens met onmiddellijke ingang opgezegd. Voorts werd [gedaagde] erop gewezen dat hij niet meer bevoegd was gebruik te maken van de Time Out Sport formule.
2.8. Op 12 februari 2012 heeft [A], een licentienemer van Time Out die winkels exploiteert in [plaatsnaam 1], [plaatsnaam 2] en [plaatsnaam 3], aangifte gedaan van diefstal en huisvredebreuk, gepleegd door “beveiligingsteams” van USG op 7 februari 2013. Blijkens het proces-verbaal van aangifte zijn die “beveiligingsteams” de winkels binnengegaan zonder aankondiging of toestemming van de licentienemer en hebben zij de kassa’s en een kluis leeggehaald en nieuwe sloten geplaatst.
2.9. Mr. Kan heeft daarop bij brief van 15 maart 2013 [B], bestuurder van USG, namens dertien licentienemers van Time Out, onder wie [gedaagde], aansprakelijk gesteld voor de schade die de licentienemers hebben geleden en nog zullen lijden doordat Time Out de belevering heeft gestaakt, alsmede voor de schade die voortvloeit uit het onder 2.8 bedoelde optreden van USG/Time Out dat, naar mr. Kan schrijft, niet alleen in de door Zuidema geëxploiteerde winkels, maar ook in een aantal andere winkels heeft plaatsgevonden.
2.10. Bij dagvaarding van 20 februari 2013 heeft Time Out een bodemprocedure tegen [gedaagde] aanhangig gemaakt waarin zij, onder meer, betaling vordert van de openstaande facturen, een verklaring voor recht dat de licentieovereenkomst per 7 februari 2013 is geëindigd en een bevel aan [gedaagde] om het ertoe te leiden dat bij het exploiteren van een detailhandel niets meer aan de Time Out formule zal herinneren.
2.11. Bij brief van 11 maart 2013 heeft Time Out [gedaagde] gesommeerd de winkel te ontruimen. [gedaagde] heeft daaraan niet voldaan. Vervolgens heeft Time Out hem bij brief van 18 maart 2013 gesommeerd de huur over de maanden januari en februari 2013 te betalen, alsmede een vergoeding voor het gebruik van de winkel vanaf maart 2013.
2.12. Op 22 maart 2013 heeft [gedaagde] de achterstallige huur voldaan.
3. Het geschil in conventie
3.1. Time Out vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair [gedaagde] zal veroordelen om uiterlijk binnen een week na betekening van het te wijzen vonnis met al de zijnen en al het zijne het pand aan de [adres] te [plaatsnaam] te ontruimen en te verlaten en onder afgifte van de sleutels ter vrije en algehele beschikking van Time Out te stellen, met bepaling dat eventuele kosten van een gedwongen ontruiming voor rekening van [gedaagde] komen,
subsidiair [gedaagde] op straffe van verbeurte van een dwangsom zal veroordelen het ertoe te leiden dat vanaf drie dagen na de datum van betekening van het te wijzen vonnis bij het exploiteren van de winkel aan de [adres] te [plaatsnaam] niets meer zal herinneren aan de Time Out formule.
3.2. [gedaagde] voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in voorwaardelijke reconventie
4.1. [gedaagde] vordert dat de voorzieningenrechter Time Out op straffe van verbeurte van een dwangsom zal veroordelen de tussen partijen bestaande licentie- en huurovereenkomst na te blijven komen, totdat deze rechtsgeldig zal zijn geëindigd, met uitdrukkelijk bevel aan Time Out om het ertoe te leiden dat de winkel van [gedaagde] binnen twee werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis op eerste verzoek van [gedaagde] en op gelijke wijze als voorheen wordt beleverd.
4.2. Time Out voert verweer.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. Time Out legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van de licentieovereenkomst en de onderhuurovereenkomst. Time Out stelt thans een vordering te hebben op [gedaagde] van meer dan € 140.000,00 ter zake van licentiefees, geleverde artikelen en huur, c.q. gebruiksvergoeding. Time Out stelt zich op het standpunt dat zij de licentieovereenkomst rechtmatig heeft opgezegd bij haar brief van 7 februari 2013. Volgens Time Out is de onderhuurovereenkomst dermate nauw verbonden met de licentieovereenkomst dat beide overeenkomsten dienen te eindigen, zoals ook is bepaald in de onder de feiten aangehaalde artikelen van de licentieovereenkomst.
5.2. [gedaagde] betwist dat de licentieovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd. Hij betwist niet dat er een achterstand is ontstaan in de betaling van de facturen. Die achterstand bestaat echter al lange tijd en is volgens [gedaagde] een gevolg van het businessmodel van Time Out, waarbij licentienemers structureel worden overbeleverd en zij zelf nauwelijks invloed kunnen uitoefenen op de bevoorrading. Daarnaast zijn, aldus [gedaagde], te hoge franchisefees in rekening gebracht en zijn ontvangen kortingen bij leveranciers ten onrechte niet doorberekend. In die situatie is er, aldus [gedaagde], geen sprake van een tekortkoming in de nakoming die opzegging van de licentieovereenkomst rechtvaardigt.
5.3. Ten aanzien van de huurovereenkomst voert [gedaagde] aan dat geen goedkeuring is verkregen voor de in de licentieovereenkomst opgenomen bepalingen die afwijken van de artikelen in afdeling 6 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Daarom geldt tussen partijen de wettelijke regeling. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat ingevolge het bepaalde in artikel 7:295 BW Pro de huurovereenkomst van kracht blijft, zolang de rechter niet onherroepelijk heeft beslist op een vordering van de verhuurder tot beëindiging van de huurovereenkomst.
5.4. Voorts heeft [gedaagde] nog aangevoerd dat hij door de verkeerde partij is gedagvaard. De licentieovereenkomst is aangegaan met Time Out Sport BV. In de dagvaarding stelt Time Out dat zij in 2007 de licentieovereenkomst en de huurovereenkomst heeft overgenomen en dat zij daarom gerechtigd is in dit geding als eiseres op te treden. [gedaagde] betwist dat en stelt dat niet is voldaan aan de vereisten voor geldige contractsoverneming ex artikel 6:159 BW Pro.
5.5. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat bij de licentie- en huurovereenkomst Time Out de contractspartij is van [gedaagde], ligt ter beoordeling de vraag voor of de bodemrechter, die reeds is geadieerd, de opzegging door Time Out van de huurovereenkomst en de licentieovereenkomst rechtsgeldig zal achten.
5.6. Wat betreft de huurovereenkomst geldt het volgende. In artikel 7:291 BW Pro is bepaald dat van de wettelijke bepalingen betreffende huurovereenkomsten voor bedrijfsruimte niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken, tenzij de rechter daarvoor toestemming heeft verleend. Zoals blijkt uit de onder de feiten aangehaalde bepalingen van de licentieovereenkomst heeft [gedaagde] Time Out gemachtigd om mede namens hem de kantonrechter te verzoeken om toestemming voor de bepaling die, kort gezegd, inhoudt dat bij beëindiging van de licentieovereenkomst ook de huurovereenkomst eindigt. Vast staat echter dat die toestemming nimmer is gevraagd. Nu geen rechterlijke goedkeuring aan de bepaling is verleend, komt Time Out naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen beroep op de bepaling toe.
5.7. De omstandigheid dat [gedaagde] in januari 2013 de huurbetaling tijdelijk heeft opgeschort, waardoor een huurachterstand is ontstaan, kan de opzegging van de huur niet rechtvaardigen, nu die achterstand, die inmiddels is ingelopen, in het kader van een bredere discussie over de bedrijfsvoering is ontstaan.
5.8. Het voorgaande voert tot de conclusie dat niet te verwachten valt dat de bodemrechter de opzegging van de huurovereenkomst door Time Out rechtsgeldig zal achten. Dit betekent dat de primaire vordering tot ontruiming van het winkelpand niet voor toewijzing vatbaar is.
5.9. Ten aanzien van de opzegging van de licentieovereenkomst overweegt de voorzieningenrechter als volgt. [gedaagde] heeft onbetwist aangevoerd dat in het verleden vaker achterstanden in de betaling van de facturen zijn ontstaan en dat daarover tussen partijen nimmer problemen zijn gerezen. Uit de overgelegde producties blijkt niet dat Time Out vóór januari 2013 heeft aangedrongen op betaling of het inlopen van de achterstand. Integendeel, [gedaagde] en de andere licentienemers van Time Out ontvingen in november 2012 en begin januari 2013 nog positief gestemde berichten van de directie van Time Out. Zo is in “Directie nieuws” van 14 november 2012 het volgende vermeld.
Naast een nieuw logo die ondersteund wordt met de reeds ingevoerde nieuwe huisstijl op het communicatievlak zullen ook de laatste aanpassingen plaatsvinden in de winkel. Ook zullen de voorlopig laatste veranderingen aan het assortiment dan zichtbaar worden. Kortom een laatste stap in de goede richting. Gelukkig wijzen de eerste resultaten aan dat de gekozen koers qua assortiment, marketing en winkelconcept al leiden tot een fors betere omzet en resultaat dan de oude weg.
In een verslag van een vergadering van USG van 8 januari 2013 is vermeld:
USG heeft duidelijk uitgesproken voor de toekomst veel vertrouwen en geloof te hebben in het concept en de formule Time Out Sport.
5.10. Daarna heeft Time Out geheel onverwachts de belevering van [gedaagde] gestaakt, hem bij brief van 15 januari 2013 in gebreke gesteld ten aanzien van de openstaande facturen en vervolgens bij brief van 7 februari 2013 de licentieovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd.
5.11. Rond die tijd werd ook de belevering van andere licentienemers van Time Out gestaakt. Voorts werden zij geconfronteerd met de onder 2.8 vermelde acties van USG/Time Out.
5.12. In het licht van de jarenlange samenwerking tussen Time Out en [gedaagde] en in aanmerking genomen dat [gedaagde] voor zijn inkomen afhankelijk is van de opbrengst van de winkel, is de voorzieningenrechter van oordeel dat Time Out de licentieovereenkomst niet met onmiddellijke ingang had mogen opzeggen, en zeker niet in combinatie met de directe leveringsstop en de als onaanvaardbare eigenrichting te kwalificeren acties van de “beveiligingsteams” van USG. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen met zich dat Time Out een forse opzegtermijn in acht had moeten nemen. Daarom is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de opzegging door Time Out van de licentieovereenkomst effect heeft gesorteerd. Ook de subsidiaire vordering is daarom niet voor toewijzing vatbaar.
5.13. De conclusie van het voorgaande is dat de in conventie gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd. Time Out zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 274,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.090,00
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Evenals in conventie gaat de voorzieningenrechter er ook in reconventie van uit, dat [gedaagde] een overeenkomst heeft met Time Out, evenwel niet slechts veronderstellenderwijs, maar omdat Time Out dit zelf heeft gesteld. Nu in conventie werd geconcludeerd dat niet te verwachten valt dat de bodemrechter de opzegging van de huurovereenkomst en de licentieovereenkomst rechtsgeldig zal achten, moet [gedaagde] vooralsnog in staat worden gesteld de exploitatie van de winkel voort te zetten. Daartoe zal de vordering in reconventie worden toegewezen, met dien verstande dat enerzijds [gedaagde] de te leveren goederen wel vooraf dient te betalen en anderzijds dat Time Out die betalingen alleen mag afboeken facturen voor die leveringen en niet op andere nog openstaande facturen. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
6.2. Time Out zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 408,00 aan salaris advocaat
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
7.2. veroordeelt Time Out in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.090,00,
7.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
7.4. veroordeelt Time Out de tussen partijen bestaande licentie- en huurovereenkomst na te komen totdat deze rechtsgeldig zal zijn geëindigd, waarbij Time Out [gedaagde] op diens eerste verzoek dient te beleveren, zij het tegen voorafgaande betaling en onder bepaling dat Time Out de desbetreffende betalingen alleen mag afboeken op facturen voor die leveringen en niet op andere openstaande facturen,
7.5. bepaalt dat Time Out een dwangsom verbeurt van € 1.000,00 voor iedere dag dat zij in gebreke blijft aan de veroordeling onder 7.4 te voldoen, tot een maximum van
€ 20.000,00,
7.6. veroordeelt Time Out in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 204,00,
7.7. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 19 april 2013.?