Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
zaaknummer / rolnummer: C/15/200541 / KG ZA 13-73
Vonnis in kort geding van 29 maart 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] PROJECTONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te [plaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. R. van der Hooft te Opmeer,
tegen
[gedaagde],
wonende te Assendelft, gemeente Zaanstad,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. P.P. Otte te Limmen.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de eis in reconventie
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Tussen een zustervennootschap van [eiser], [A] Bouw BV, en [gedaagde] is op 20 april 2011 een aanneemovereenkomst tot stand gekomen betreffende de nieuwbouw van 12 appartementen te Assendelft door [eiser].
2.2. Op 30 januari 2012 is tussen partijen een nieuwe aanneemovereenkomst tot stand gekomen. In die overeenkomst is de termijnregeling ten aanzien van de door [gedaagde] te betalen aanneemsom gewijzigd.
2.3. [Eiser] heeft op 15 oktober 2012 de sloten van de bouwhekken om het bouwterrein alsmede van de appartementen vervangen. Voorts heeft [eiser] borden aangebracht waarop is aangegeven dat [eiser] een beroep doet op haar retentierecht. Deze borden zijn dezelfde dag nog door [gedaagde] verwijderd. Voorts heeft [gedaagde] op 16 oktober 2012 alle door [eiser] aangebrachte sloten laten vervangen.
2.4. Bij e-mail van 18 oktober 2012 aan [eiser] heeft de raadsman van [gedaagde] namens [gedaagde] de aanneemovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd.
2.5. Bij e-mail van 29 oktober 2012 heeft de raadsman van [gedaagde] [eiser] verzocht hem te berichten of zij akkoord gaat met het benoemen van een deskundige. Vervolgens schrijft hij:
“Cliënt moet door met het project, en heeft thans de heer E.W. Lopes Cardozo ingeschakeld. Hij komt morgenochtend […] de opname maken. U wordt hierbij uitgenodigd daarbij aanwezig te zijn. U kunt alsdan alsnog uw toestemming geven aan het benoemen van genoemde heer Lopes Cardozo als deskundige.”
2.6. [Eiser] is akkoord gegaan met de benoeming van Lopes Cardozo en vervolgens ook met de benoeming van W. Oosterveld (hierna: de deskundigen).
2.7. Op 31 januari 2013 hebben de deskundigen hun rapport uitgebracht. In dit rapport staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
[…]
3. Tussen Partijen is een geschil gerezen over:
a. de stand van het werk.
b. Zijn er gebreken aan het werk en wat bedragen de kosten van herstel?
c. Wat dient [gedaagde] aan [eiser] te betalen onder aftrek van [gedaagde] reeds aan [eiser] heeft betaald (en koper aan [eiser] hebben betaald).
4. Ondergetekende heeft op uitnodiging van Mr. P.P. Otte (Raadsman [gedaagde]) op 30.10.2012 het werk bezocht. Bij dit bezoek waren [eiser] en zijn Raadsman Mr. R. Van der Hooft aanwezig. Partijen hebben Ondergetekende ter gelegenheid van dit bezoek verzocht om voor Partijen gezamenlijk en voor gezamenlijke rekening een rapport te maken ter beantwoording van de onder 3. genoemde onderwerpen.
[…]
Omdat uit de verstrekte documenten niet eenduidig/eenvoudig is op te maken hetgeen is gefactureerd dan wel betaald hebben Ondergetekenden daarom per mail d.d. 07.01.2013 verzocht (bijlage 4).
Om hen moverende redenen hebben Partijen e.e.a. nog even onder de pet gehouden, althans de gevraagde informatie heeft Ondergetekenden niet bereikt. Dit betekent dat vraag 3c “Wat dien [gedaagde] aan [eiser] te betalen” in dit rapport niet wordt beantwoord.
2.8. In deel drie van het rapport hebben de deskundigen geconcludeerd dat de waarde van het werk zoals uitgevoerd € 584.803,05 bedraagt.
2.9. Amicon BV (hierna: Amicon) heeft namens [gedaagde] op het rapport van de deskundigen gereageerd. Naar aanleiding van de reactie van Amicon hebben de deskundigen bij brief van 22 februari 2013 geconcludeerd dat de waarde van het werk zoals geconstateerd in het rapport van 31 januari 2013, naar beneden dient te worden bijgesteld tot een bedrag van € 572.609,48.
2.10. Alle appartementen zijn inmiddels verkocht en geleverd.
3. Het geschil in conventie
3.1. [eiser] vordert samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 83.727,89, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 18 oktober 2012, althans vanaf 5 februari 2013,
II. veroordeling van [gedaagde] om binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan [eiser] onvoorwaardelijk en volledig toegang te verlenen tot het bouwterrein en mee te werken aan het geheel en volledig in de macht brengen van [eiser] van de aldaar gerealiseerde appartementen en te gehengen en te gedogen dat [eiser] de door haar uitgeoefende retentierechten kan uitoefenen door deze appartementen af te sluiten en te voorzien van borden op een zodanige wijze dat het retentierecht zichbaar wordt uitgeoefend, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom,
III. veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.
3.2. [Eiser] heeft aan haar vordering onder I het volgende ten grondslag gelegd. Volgens [eiser] heeft de opzegging van de aanneemovereenkomst door [gedaagde] tot gevolg dat deze overeenkomst is geeindigd en dat [gedaagde] gehouden is een vergoeding te betalen voor de waarde van het werk zoals door [eiser] gerealiseerd. Volgens [eiser] blijkt uit het (aanvullend) rapport van de deskundigen dat de waarde van het gerealiseerde werk € 572.609,48 bedraagt. Nu [gedaagde] ter zake de aanneemsom een bedrag van € 488.881,59 heeft voldaan, is hij [eiser] nog een bedrag van € 83.727,89 verschuldigd. [Eiser] heeft aan haar vordering onder II ten grondslag gelegd dat [gedaagde] hem te kennen heeft gegeven zijn betalingsverplichtingen niet te kunnen nakomen. Voorts heeft [gedaagde] ondanks verzoeken daartoe van [eiser] geweigerd te bevestigen dat hij zijn betalingsverplichtingen zal nakomen. Uit deze mededeling van [gedaagde] mocht [eiser] afleiden dat [gedaagde] in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst zou tekortschieten zodat [eiser] bevoegd een beroep heeft gedaan op haar retentierecht.
3.3. [Gedaagde] voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. [Gedaagde] vordert samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair veroordeling van [eiser] tot betaling van € 85.077,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en subsidiair veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 18.500,- vermeerderd met de wettelijke handelsrente, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
4.2. [Gedaagde] heeft aan zijn primaire vordering ten grondslag gelegd dat uit een nadere rapportage van Amicon, waarin het deskundigenrapport wordt bekritiseerd, blijkt dat de waarde van het door [eiser] gerealiseerde werk slechts € 449.688,- bedraagt terwijl [gedaagde] een totaalbedrag van € 534.765,- aan [eiser] heeft voldaan. Volgens [gedaagde] heeft hij dan ook een bedrag van € 85.077,- teveel aan [eiser] betaald. [gedaagde] heeft aan zijn subsidaire vordering ten grondslag gelegd dat hij een bedrag van € 18.450,41 meer heeft betaald aan [eiser] dan het totaalbedrag dat [eiser] aan hem heeft gefactureerd. Voorts heeft [gedaagde] aangevoerd dat de aanneemovereenkomst door hem is ontbonden, zodat hem vervangende schadeloosstelling toekomt. Volgens [gedaagde] vindt de reconventionele vordering hier mede haar grondslag in, zonodig als voorschot op vervangende schadeloosstelling.
4.3. [Eiser] voert verweer.
4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
De vordering onder I
5.1. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de aanneemovereenkomst door [gedaagde] is opgezegd. Op grond van artikel 7:764 lid 2 BW dient [gedaagde] in dat geval de voor het gehele werk geldende prijs te betalen, verminderd met de besparingen die voor [eiser] uit de opzegging voortvloeien. Teneinde vast te stellen welk bedrag [gedaagde] aan [eiser] is verschuldigd, hebben partijen de deskundigen ingeschakeld. De deskundigen hebben vervolgens de waarde van het gerealiseerde werk, rekening houdend met de kosten van noodzakelijke herstelwerkzaamheden, vastgesteld.
5.3. [Gedaagde] heeft allereerst de inhoud van het deskundigenrapport betwist. Volgens [gedaagde] hebben de deskundigen de herstelwerkzaamheden veel te laag becijferd, hetgeen onder meer blijkt uit diverse offertes die [gedaagde] bij aannemers heeft opgevraagd. Voorts hebben de deskundigen volgens [gedaagde] de waarde in het werk aanwezig veel te hoog becijferd. [gedaagde] verwijst in dit verband naar de reactie en berekening van Amicon naar aanleiding van het rapport van de deskundigen.
5.4. Dit verweer wordt verworpen. De deskundigen werkten in opdracht van beide partijen en zijn, althans in ieder geval Lopes Cardozo, voorgedragen door [gedaagde] zelf. Voorts betreft het deskundigen die te goeder naam en faam bekend staan. Tevens hebben zij hun conclusies in het rapport goed gemotiveerd. De waarde die aan het deskundigenrapport moet worden gehecht, is dan ook vergelijkbaar met de waarde die aan een deskundigenrapport van door de rechtbank benoemde deskundigen kan worden gehecht. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat voorshands van de juistheid van dit rapport dient te worden uitgegaan en zal de conclusie van de deskundigen - dat de waarde van het gerealiseerde werk € 572.609,48 bedraagt – overnemen en tot uitgangspunt nemen. De door [gedaagde] overgelegde partijrapportage van Amicon brengt de voorzieningenrechter op dit punt niet op andere gedachten.
5.5. Tussen partijen is voorts in geschil welk totaalbedrag tot op heden door [gedaagde] aan [eiser] ter voldoening van de aanneemsom is betaald. Volgens [eiser] heeft [gedaagde] tot op heden een bedrag van € 488.878,62 betaald terwijl [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat hij tot op heden een bedrag van € 534.765,12 heeft betaald.
5.6. [Eiser] heeft ter zitting het door [gedaagde] als productie 3 overgelegde betalingsoverzicht op een aantal onderdelen gemotiveerd betwist. De voorzieningenrechter is van oordeel dat voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat het door [gedaagde] overgelegde betalingsoverzicht op die onderdelen niet juist is. Dit geldt echter niet ten aanzien van het bedrag van € 15.425,-, welk bedrag volgens [eiser] door [gedaagde] eveneens ten onrechte is aangemerkt als betaling ter voldoening van de aanneemsom, terwijl het volgens [eiser] gaat om de terugbetaling dan wel verrekening van een eerdere geldlening. Gelet op het gemotiveerde verweer op dit punt van [gedaagde] ter zitting is nader onderzoek noodzakelijk en is daarmee onvoldoende aannemelijk geworden dat dit bedrag niet door [gedaagde] is betaald ter voldoening van de aanneemsom. De voorzieningenrechter gaat er daarom van uit dat door [gedaagde] een totaalbedrag van (€ 488.878,62 + € 15.425,00 =) € 504.303,62 ter zake de aanneemsom is voldaan.
5.7. [Gedaagde] heeft nog aangevoerd dat [eiser] tot op heden heeft nagelaten een eindfactuur te zenden, zodat de vordering reeds om die reden dient te worden afgewezen. De voorzieningenrechter gaat aan dit verweer de voorbij. [Gedaagde] heeft immers ter zitting verklaard dat hij een dergelijke factuur, indien wel verzonden, niet zou hebben betaald. Daarbij heeft [eiser] zich ter zitting bereid verklaard om [gedaagde] op zijn eerste verzoek daartoe alsnog een (eind)factuur te zenden. Een en ander heeft echter wel consequenties voor de door [eiser] gevorderde wettelijke handelsrente over het toe te wijzen bedrag. Bij gebreke van een factuur voor dit bedrag zal deze worden toegewezen vanaf 14 dagen na heden, ervan uitgaande dat [eiser] [gedaagde] alsnog gefactureerd zal hebben. Zonder factuur zou het immers om een betaling ten titel van schadevergoeding gaan, die slechts een veroordeling tot betaling van de gewone wettelijke rente zou rechtvaardigen.
5.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [eiser] tot een bedrag van (€ 572.609,48 - € 504.303,62 =) € 68.305,86 zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen na heden.
5.9. Tot slot heeft [gedaagde] aangevoerd dat er een groot restitutierisico is. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft [gedaagde] jaarstukken van [eiser] overgelegd over de jaren 2009 tot en met 2011. Volgens [gedaagde] blijkt uit deze stukken dat [eiser] nagenoeg geen eigen vermogen heeft en dat er in 2011 een negatief werkkapitaal aanwezig was. De voorzieningenrechter ziet in de gestelde, door [eiser] niet weersproken, omstandigheden aanleiding om aan de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van voornoemd bedrag de voorwaarde te verbinden dat door [eiser] afdoende zekerheid wordt gesteld door middel van het stellen van een bankgarantie van een erkende Nederlandse bank ter hoogte van het toe te wijzen bedrag.
Retentierecht
5.10. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] op 15 oktober 2012 de sloten van de bouwhekken om het bouwterrein alsmede van de appartementen heeft vervangen en voorts borden heeft aangebracht waarop is aangegeven dat zij een beroep doet op haar retentierecht. Evenmin is in geschil dat [gedaagde] deze borden slechts enkele uren later alweer heeft verwijderd en de volgende dag de door [eiser] aangebrachte sloten heeft vervangen. Partijen verschillen wel van mening over de vraag of [eiser] op 15 oktober 2012 al een opeisbare vordering had op [gedaagde] en derhalve bevoegd was haar retentierecht uit te oefenen. Deze kwestie kan evenwel in het midden blijven omdat het retentierecht, voorzover dat rechtsgeldig was gevestigd, nadien weer teniet gegaan is. Daartoe wordt als volgt overwogen.
5.11. Onweersproken is dat [eiser] na 16 oktober 2012 tot aan de dagvaarding in deze zaak d.d. 6 maart 2013 geen enkele actie meer heeft ondernomen om het haar door [gedaagde] (al dan niet rechtmatig) ontnomen retentierecht weer te doen herleven. Inmiddels is de feitelijke situatie aldus dat [gedaagde] de bouwhekken en bouwketen heeft verwijderd, dat hij de appartementen heeft verkocht en de door hem aangebrachte sleutels van (een deel van) de appartementen heeft overgedragen aan de kopers. Bovendien heeft [eiser] feitelijk geaccepteerd dat [gedaagde] min of meer als “gastheer’ is opgetreden bij de ontvangst en rondleiding van de in eerste instantie door hem uitgenodigde deskundige op het terrein. Gelet op die omstandigheden, alsmede de zeer korte duur waarop [eiser] haar retentierecht heeft uitgeoefend, heeft [eiser] naar oordeel van de voorzieningenrechter haar bevoegdheid om het retentierecht uit te oefenen alsnog feitelijk prijsgegeven waardoor het teniet is gegaan. Zij kan daar thans dus geen beroep meer op doen. Dit leidt tot de conclusie dat het gevorderde onder II dient te worden afgewezen.
5.12. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten in conventie worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
6. de beoordeling in reconventie
6.1. Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat de vorderingen in reconventie dienen te worden afgewezen nu niet aannemelijk is geworden dat door [gedaagde] enig bedrag teveel aan [gedaagde] is betaald dan wel dat [eiser] [gedaagde] nog enig bedrag is verschuldigd uit hoofde van vervangende schadevergoeding.
6.2. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- salaris advocaat € 408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00)
Totaal € 408,00
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 68.305,86 (achtenzestigduizenddriehonderdvijf euro en zesentachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 14 dagen na heden tot de dag van volledige betaling,
7.2. bepaalt dat [eiser] aan de veroordeling onder 7.1 geen rechten kan ontlenen indien niet voorafgaand aan de betaling afdoende zekerheid wordt gesteld door middel van een bankgarantie van een erkende Nederlandse bank tot een bedrag overeenkomende met de som van de hiervoor toegewezen vordering,
7.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
7.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.5. wijst de vorderingen af,
7.6. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 408,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. V.J.M. Goldschmeding op 29 maart 2013.?