Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
zaaknummer / rolnummer: C/15/188401 / HA ZA 12-7
Vonnis van 6 maart 2013
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BEVERWIJK,
zetelend te Beverwijk,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. P.F.P. Nabben,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONNEXXION VASTGOED B.V.,
gevestigd te Hilversum,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. B.J.H. Crans.
Partijen zullen hierna Gemeente Beverwijk en Connexxion genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 11 juli 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 9 oktober 2012 en de daarin genoemde stukken
- het rolbericht van 24 oktober 2012 van Gemeente Beverwijk
- het rolbericht van 24 oktober 2012 van Connexxion.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Gemeente Beverwijk heeft in 2008 van NS Vastgoed B.V. een aantal percelen grond gekocht in het Wijckerpoortgebied, waaronder de bloot eigendom van het perceel kadastraal bekend gemeente Velsen, sectie C, nummer 2146 (hierna: het perceel).
2.2. Het perceel was door (de rechtsvoorganger van) NS Vastgoed B.V. in 1986 voor een busremise in erfpacht uitgegeven aan de Noord-Zuid Hollandse Vervoermaatschappij N.V. Rechtsopvolger van laatstgenoemde vennootschap is Connexxion Openbaar Vervoer N.V., die het erfpachtrecht in 2002 verkocht en leverde aan Connexxion.
2.3. Bij akte van uitgifte in erfpacht van 15 januari 1986 (hierna: de erfpachtakte) is (in artikel 4) het erfpachtrecht gevestigd voor een periode van 40 jaar, ingaande 16 januari 1984.
In artikel 22 van de erfpachtakte is een boetebeding opgenomen, inhoudende dat de erfverpachter aan de erfpachter, indien deze enige verplichting die voortvloeit uit zijn rechtsverhouding met de erfverpachter niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt, een boete kan opleggen van ten minste eenmaal en ten hoogste tienmaal het bedrag van de jaarlijkse erfpachtcanon.
Ten aanzien van het einde van de erfpacht is in de erfpachtakte - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:
"Artikel 23. (verbod van opzegging door de erfpachter)
Het is de erfpachter niet toegestaan van het recht van erfpacht afstand te doen of dit recht op te zeggen.
Artikel 24. (algemeen)
1. Het recht van erfpacht eindigt door:
a. het verstrijken van de in artikel 4 genoemde periode, waarvoor het onroerend goed in erfpacht is gegeven, in welk geval artikel 25 van toepassing is;
(…)
Artikel 25. (gevolgen beëindiging door verstrijken termijn)
1. Bij beëindiging van het recht van erfpacht als bedoeld in artikel 24 lid 1, sub a is de erfpachter verplicht (…) het erfpachtsterrein schoon - waaronder begrepen vrij van verontreiniging - en in goede staat (…) op te leveren."
2.4. Op 6 december 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen (vertegenwoordigers van) Gemeente Beverwijk, Connexxion, Stichting Bodemsanering NS (SBNS), Gemeente Velsen en NS Vastgoed. Het van die bespreking gemaakte “concept” verslag van 6 december 2005 - een versie met wijzigingen tot en met 13 december 2005 - (productie 4 bij dagvaarding) vermeldt onder meer het volgende:
"Om de weg vrij te maken voor aanleg van de vrije busbaan over Wijckerpoort (en de daaraan voorafgaande bodemsanering door SBNS) ontruimt Connexxion de van NS Vastgoed gepachte kavel op het Wijckerpoortterrein. Daartoe zijn de volgende afspraken gemaakt. (..)
1. Connexxion ontruimt de kavel op Wijckerpoort op 11 december 2005
Connexxion pacht gronden van NS Vastgoed tegen een jaarlijkse canon van € 38.000 (excl. BTW). Connexxion en NS Vastgoed beëindigen erfpachtcontract. Daartoe moet aan de volgende randvoorwaarden worden voldaan:
• Connexxion moet gronden schoon en vrij van verontreinigingen opleveren;
• Connexxion moet gronden vrij van opstallen opleveren;
• Connexxion wil vergoeding van € 126.000 voor boekwaarde opstallen;
• NS Vastgoed wil compensatie voor jaarlijkse erfpachtbetaling Connexxion.
2. Connexxion betaalt SBNS € 10.000 (excl. BTW) voor sanering olieverontreiniging
Daarmee is Connexxion verder vrijgesteld van aansprakelijkheid voor bodemverontreiniging. Connexxion en SBNS sluiten een saneringsovereenkomst. NS Vastgoed vrijwaart Connexxion van verdere aanspraken, nadat SBNS daartoe het groene licht heeft gegeven.
3. Gemeente neemt de sloopverplichting van Connexxion over.
De sloopkosten zijn geraamd op € 22.250 (excl. BTW). Daarbij is er vanuit gegaan dat Connexxion de wasinstallatie verwijdert en dat er geen asbest hoeft te worden verwijderd. Connexxion zorgt voor verwijdering van de vrijstaande (gehuurde) portacabins.
De sloop van de opstallen van Connexxion kost volgens de offerte van [A] 22.500 euro. Mogelijk zit hier niet alles in dus rekening moet worden gehouden met 30.000 euro. Er zit in ieder geval een dieseltank van 20 m3 in de grond, waarvan de verwijdering 3000 tot 5000 euro zal kosten. Voor eventuele nadere afspraken met de sloper zijn tekeningen van het complex beschikbaar, zowel bij Connexxion als bij NS Vastgoed. De gemeente Beverwijk vraagt (formeel) de sloopvergunning aan en neemt de kosten ervan voor zijn rekening. (…)
4. Gemeente Beverwijk betaalt Connexxion boekwaarde opstallen
Connexxion en gemeente bepalen samen de fiscaaljuridisch meest praktische en voordelige methode om punten 3 en 4 in te vullen.
5. Gemeente gaat Connexxionkavel pachten van NS Vastgoed voor € 38.000 per jaar (excl. BTW)
(…)
In deze overeenkomst vrijwaart NS Vastgoed de Gemeente van aansprakelijkheid voor bodemverontreinigingen tot aan het moment dat de overeenkomst van kracht wordt.
(…)
De gemeente sloopt de opstallen en stelt SBNS in de gelegenheid de Connexxionkavel te saneren. Gemeente, SBNS en NS Vastgoed overleggen over de wijze van opleveren van de gesaneerde grond (verharding of niet)
Na de sanering is de bodem geschikt voor alle bestemmingen, inclusief woningbouw (…) maar niet multifunctioneel geschikt. Wel zal de verharding moeten worden afgevoerd."
Bij dit verslag is een bijlage gevoegd met opschrift "Samenvatting"
Deze bijlage luidt aldus:
Tabel 1
2.5. Connexxion heeft het perceel op 11 december 2005 opgeleverd aan Gemeente Beverwijk en SBNS. Gemeente Beverwijk heeft het perceel daarop - na sanering - in gebruik genomen als parkeerterrein.
(Onder meer) onder (een deel van) het perceel is een verhardingslaag aanwezig, bestaande uit asbesthoudend puin en > 50% metaalhoudende slakken (hierna ook: verhardingslaag).
2.6. De brief van 9 maart 2006, die Connexxion aan Gemeente Beverwijk heeft gezonden en Gemeente Beverwijk voor akkoord heeft getekend, vermeldt onder meer:
"De Gemeente en Connexxion hebben onderling overeenstemming over:
- de vergoeding die de Gemeente Beverwijk betaalt aan Connexxion voor het recht de op bovenvermelde kavel gebouwde opstallen te slopen en
- de feitelijke uitvoering van de sloopwerkzaamheden ervan in opdracht van c.q. door de Gemeente Beverwijk,
een en ander onder voorwaarden als onderstaand vermeld: (…)"
2.7. Bij vaststellingsovereenkomst, gesloten tussen SBNS en NS Vastgoed enerzijds en Connexxion anderzijds, door SBNS en Connexxion ondertekend op 7 juli 2006 en door NS Vastgoed op 27 juli 2006, is ter zake van het perceel onder meer het volgende overeengekomen:
"Artikel 2. Afkoop saneringsverplichting en beëindiging van de erfpachtovereenkomst
2.1. De aanwezige bodemverontreiniging in het genoemde perceel van NS Vastgoed BV zal door de SBNS worden gesaneerd. Als bijdrage in de ter zake te maken kosten zal Connexxion een bedrag van € 10.000,--, dat is exclusief BTW, aan de SBNS betalen.
2.2. (…) Na betaling van dit bedrag zal de tussen NS Vastgoed en Connexxion bestaande erfpachtovereenkomst zonder nadere voorwaarden en/of bedingen worden overgedragen en geleverd aan de gemeente Beverwijk.
(…)
2.4. Door betaling van voornoemd bedrag zal Connexxion zijn gekweten ter zake van haar beweerdelijke verplichtingen ten aanzien van NS uit hoofde van welke vorm van aansprakelijkheid vanwege de aanwezige verontreiniging, of nog te ontdekken verontreinigingen op het aan NS Vastgoed in eigendom toebehorende perceel. Tevens verlenen de NS vrijwaring aan Connexxion voor alle vorderingen van enige overheidsinstantie, terzake van de onderhavige bodemverontreiniging.
(…)
4.8. Na uitvoering van het bovenstaande verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting (…)"
2.8. Bij brief van 28 mei 2008, verzonden op 2 juni 2008, heeft Gemeente Beverwijk aan Connexxion onder meer het volgende bericht:
"Omdat de uitwerking van de koopovereenkomst tussen NS Poort en de gemeente nog niet is afgerond, heeft de beëindiging van het erfpachtrecht (nog) niet plaatsgevonden.
(…) Door de heer [B] is verder aangegeven dat de gemeente Beverwijk m.b.t. de beëindiging van het erfpachtrecht de in december 2005 met Connexxion gemaakte afspraken zal nakomen, inhoudende dat:
1. (…)
2. De gemeente Beverwijk de vanaf 1 mei 2006 tot op dit moment nog aan NS Poort betaalde canon zal vergoeden.
De gemeente zal de daartoe noodzakelijke acties ondernemen, zodra de gronden inclusief het erfpachtrecht door NS Poort aan de gemeente zijn overgedragen.
(…)
De gemeente stelt zich op het standpunt dat Connexxion, verwijzende naar de verplichtingen van Connexxion als erfpachter en de ook in het kader van de erfpachtbeëindiging gemaakte afspraak, dat Connexxion de gronden schoon en vrij van verontreinigingen moet opleveren, hieraan niet heeft voldaan. (…)
De gemeente houdt Connexxion ten volle aansprakelijk voor de verontreiniging (…)"
2.9. In de akte van levering van 9 september 2008 ter zake de verkoop van (onder meer) het perceel door NS Vastgoed (in de akte aangeduid als Verkoper) aan Gemeente Beverwijk (in de akte aangeduid als Koper) is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 7 (…)
Voor de milieuparagraaf wordt verwezen naar het overeengekomen in de Koopovereenkomst, welke bepaling woordelijk luidt:
"(…)
11.4. Onverminderd het in artikel 11.1 bepaalde komen de kosten voor het verwijderen van verontreiniging en/of objecten in de bodem, waaronder begrepen de in het perceel met nummer 2146 aanwezige funderingsplaat (…) voor rekening en risico van de Gemeente.
(…)
11.6. De Gemeente vrijwaart NSPO en NSVastgoed tegen alle aanspraken en vorderingen welke derden mochten doen gelden terzake van in de bodem van het Verkochte aan te treffen bodemverontreiniging of objecten. De Gemeente heeft jegens NSPO en NSVastgoed geen enkele actie in verband met de bodemkwaliteit van het Verkochte."
3. Het geschil
in conventie
3.1. Gemeente Beverwijk vordert samengevat - Connexxion, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen
a. om uiterlijk binnen zes maanden na betekening van dit vonnis mee te werken aan het passeren van de akte tot beëindiging van het erfpachtrecht op het perceel, op straffe van een dwangsom;
b. om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis aan de Gemeente Beverwijk te voldoen de boete en buitengerechtelijke kosten totaal ad € 78.127,72, vermeerderd met wettelijke (handels)rente vanaf de dag der dagvaarding;
c. om uiterlijk bij het passeren van de onder a bedoelde akte de funderingsplaten in het perceel op eigen kosten te verwijderen en af te voeren of - subsidiair - uiterlijk bij het passeren van de onder a bedoelde akte Connexxion te veroordelen in de kosten voor verwijdering en afvoer van de funderingsplaten in het perceel, nader op te maken bij staat;
d. in de kosten van deze procedure.
3.2. Gemeente Beverwijk legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Connexxion toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van haar verplichtingen uit de erfpachtakte en uit de op 6 december 2005 tot stand gekomen overeenkomst, althans jegens Gemeente Beverwijk onrechtmatig handelt, door haar weigering de zich in de bodem van het perceel bevindende verhardingslaag op haar kosten te verwijderen. Tussen partijen is overigens niet in geschil dat de erfpacht dient te worden beëindigd, aldus Gemeente Beverwijk. Als grondslag voor de gevorderde boete beroept de Gemeente Beverwijk zich op artikel 22 van de erfpachtakte.
3.3. Connexxion voert ten verwere hiertegen in de eerste plaats aan dat er geen sprake is van een funderingsplaat die door Connexxion is aangelegd. Connexxion is niet verantwoordelijk voor de verhardingslaag en is ook niet gehouden tot verwijdering ervan. Connexxion heeft voorts met haar erfverpachtster NS Vastgoed afspraken gemaakt over de beëindiging van de erfpacht, waarbij aan Connexxion finale kwijting is verleend. Dat Gemeente Beverwijk later de gronden heeft gekocht, doet aan die afspraken die tussen erfpachter en erfverpachtster zijn gemaakt niet af. Gemeente Beverwijk is aan die afspraken gebonden, aldus Connexxion.
in reconventie
3.4. Connexxion vordert samengevat - Gemeente Beverwijk, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen
I. tot betaling van € 22.166,67, € 38.000 en € 26.283,33, alle bedragen exclusief btw en alle bedragen te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf respectievelijk 1 mei 2006, 1 januari 2007 en 1 januari 2008;
II. om uiterlijk binnen twee maanden na betekening van dit vonnis mee te werken aan het passeren van de akte tot beëindiging van het erfpachtrecht op het perceel, op straffe van een dwangsom;
III. in de kosten van deze procedure, alsmede tot betaling van € 2.500,00 aan buitengerechtelijke incassokosten.
3.5. Connexxion legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij met Gemeente Beverwijk de afspraak heeft gemaakt dat Gemeente Beverwijk na het vertrek van Connexxion van het perceel (onder meer) de erfpachtcanon tot aan het einde c.q. de overdracht van de erfpacht zou betalen. Gemeente Beverwijk heeft, naar Connexxion onder verwijzing naar de hiervoor onder 2.8 genoemde brief stelt, dit deel van de vordering erkend, doch is ondanks meerdere aanmaningen niet tot betaling overgegaan, op grond waarvan Connexxion thans vergoeding vordert van de door haar aan NS Vastgoed over de periode van 1 mei 2006 tot 9 september 2008 betaalde erfpachtcanon.
Ook Connexxion wenst beëindiging van de erfpacht. Connexxion heeft herhaalde malen aangedrongen op de beëindiging van de erfpacht. Nu Gemeente Beverwijk daaraan al sinds 2006 niet meewerkt, vordert Connexxion thans medewerking van Gemeente Beverwijk aan het passeren van de akte tot beëindiging van de erfpacht.
3.6. Gemeente Beverwijk betwist dat zij de vordering ten aanzien van de erfpachtcanon heeft erkend. De beëindiging of overdracht van erfpacht heeft niet plaats kunnen vinden omdat Connexxion weigert te voldoen aan de verplichting om het perceel vrij en schoon op te leveren. Gemeente Beverwijk zou de vanaf 1 mei 2006 verschuldigde canon vergoeden, mits Connexxion aan genoemde verplichting zou hebben voldaan. Los daarvan is Connexxion bij Gemeente Beverwijk aan het verkeerde adres. De gedachte van Connexxion volgend is er geen canon meer verschuldigd vanaf het moment waarop Connexxion het perceel niet meer kan gebruiken omdat de opstallen zijn gesloopt. Connexxion is in dat geval dus onverschuldigd canon blijven betalen aan NS, zodat Connexxion haar aanspraken tot NS dient te richten, aldus Gemeente Beverwijk.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. De rechtbank ziet geen grond voor toewijzing van de (onder a) gevorderde medewerking van Connexxion aan beëindiging van de erfpacht. De erfpachtakte voorziet niet in een tussentijdse beëindigingsmogelijkheid, terwijl Gemeente Beverwijk geen (andere) grondslag aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Het overleg tussen partijen op en na de zitting heeft (kennelijk) niet tot een onmiddellijke beëindiging van de erfpachtrelatie met wederzijds goedvinden geleid.
4.2. Het geschil spitst zich voorts vooral toe op de vraag of Connexxion gehouden is op eigen kosten de verhardingslaag uit de bodem van het perceel te verwijderen dan wel de daartoe door Gemeente Beverwijk te maken kosten aan haar te vergoeden. Hoewel Gemeente Beverwijk bij de dagvaarding haar vordering ter zake heeft gekoppeld aan het moment van beëindigen van de erfpachtrelatie, begrijpt de rechtbank de vordering aldus dat Gemeente Beverwijk meent ook los van een beëindiging van de erfpachtrelatie thans aanspraak te kunnen maken op verwijdering door Connexxion van de verhardingslaag.
4.3. Gemeente Beverwijk grondt haar stelling dat Connexxion daartoe is gehouden primair op de afspraken die zijn gemaakt op 6 december 2005 en die zijn neergelegd in het verslag van die bespreking (2.4). Volgens Gemeente Beverwijk moet dit verslag worden aangemerkt als een meerpartijenovereenkomst, op grond waarvan elke partij nakoming van iedere daarin opgenomen afspraak kan afdwingen van de (betreffende) andere partij(en). Gemeente Beverwijk beroept zich in dit verband met name op de onder 1 vermelde verplichting van Connexxion de gronden schoon en vrij van verontreiniging op te leveren.
Connexxion betwist dat op 6 december 2005 een (meerpartijen)overeenkomst tot stand is gekomen. Naar Connexxion stelt zijn in het verslag slechts de uitgangspunten bepaald voor de samenwerking tussen de diverse partijen, welke uitgangspunten vervolgens nog in nadere (bilaterale) overeenkomsten moesten worden uitgewerkt. Zo is de in het verslag onder 2 genoemde verplichting uitgewerkt in de vaststellingsovereenkomst van juli 2006 (2.7) en de onder 3 genoemde verplichting in de overeenkomst met betrekking tot de sloop van maart 2006 (2.6), aldus Connexxion.
4.4. Naar het oordeel van de rechtbank kan het verslag van de bespreking op 6 december 2005 niet worden aangemerkt als een meerpartijenovereenkomst in de zin van artikel 6:213 BW, nu uit het verslag zelf noch uit de omstandigheden blijkt van de wil van elk der aanwezigen om zich tegenover elk van de overige aanwezigen te binden. Dat bindende afspraken in vorenbedoelde zin zijn gemaakt, blijkt niet uit de tekst van het verslag en ook niet uit de daarbij gevoegde samenvatting. De wijze waarop die samenvatting is ingericht, wijst er juist op dat ten aanzien van de verschillende deelonderwerpen telkens twee partijen nog nadere afspraken moesten maken en dat zij zich daartoe op 6 december 2005 hebben verbonden. Dat sluit aan op de feitelijke gang van zaken zoals die is gevolgd op de bespreking, waarbij op (in ieder geval) twee van de deelonderwerpen nadere afspraken zijn gemaakt tussen twee partijen conform de schematische samenvatting, namelijk de (door Connexxion genoemde) vaststellingsovereenkomst van juli 2006 en de sloopovereenkomst van maart 2006. Voorts heeft Connexxion ter zitting onweersproken verklaard dat de bespreking op 6 december 2005 was geïnitieerd naar aanleiding van een aansprakelijkstelling van Connexxion door NS vanwege verontreiniging van het perceel met olie en metalen en dat het onder 2 in het verslag genoemde bedrag van € 10.000,00 een "uitonderhandeld bedrag" was, waartoe de aansprakelijkheid van Connexxion tegenover NS - tegen vrijwaring - beperkt zou blijven. Ook uit die omstandigheid blijkt niet van de wil van Connexxion om voor wat betreft de kwestie van de verontreinigde grond verplichtingen aan te gaan tegenover Gemeente Beverwijk.
4.5. Voorts beroept Gemeente Beverwijk zich op de onder 3 in het verslag genoemde afspraken tussen Gemeente Beverwijk en Connexxion met betrekking tot de sloop van de opstallen. Omdat de verhardingslaag moet worden beschouwd als een funderingslaag en daarmee als een deel van de opstal, zo stelt Gemeente Beverwijk ter zitting, moet de vraag wie verantwoordelijk is voor de verwijdering daarvan, worden beantwoord aan de hand van de onder 3 genoemde afspraken. Gemeente Beverwijk heeft zich daarbij verbonden de sloopverplichting van Connexxion over te nemen. Gezien de in het verslag genoemde offerte van [A] was daarbij verwijdering van de verhardingslaag niet inbegrepen, zodat de verplichting tot verwijdering van die laag niet door Gemeente Beverwijk van Connexxion is overgenomen. Ook uit hetgeen onder 5 is vermeld in het verslag blijkt duidelijk dat de verhardingslaag niet door Gemeente Beverwijk zou worden gesloopt, aldus Gemeente Beverwijk.
Connexxion betwist dat de verhardingslaag moet worden beschouwd als deel van de opstal. De verhardingslaag maakt onderdeel uit van de bodem en valt daarmee onder de vrijwaring die door NS is gegeven. Gemeente Beverwijk, die het perceel in gebruik zou nemen, heeft kennelijk geaccepteerd dat de verhardingslaag zou blijven liggen, aldus Connexxion.
4.6. Zoals ter comparitie is gebleken, was ten tijde van de bespreking op 6 december 2005 bij partijen al wel bekend dat op het perceel sprake was een verontreinigde laag in de bodem, zij het dat de omvang en samenstelling van de laag nog niet bekend was. Voor het beroep van Gemeente Beverwijk op de op 6 december 2005 gemaakte afspraken over het perceel, is dan ook relevant wat partijen omtrent deze verontreinigde laag hebben afgesproken dan wel wat zij daarbij kennelijk voor ogen hebben gehad. Dat de verhardingslaag volgens rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State kan worden beschouwd als bodem in de zin van de Wet bodembescherming, is hier dus niet beslissend. Uit meergenoemd verslag en de door partijen, onder meer ter comparitie, gegeven toelichting op de bespreking van 6 december 2005, volgt dat partijen de verontreinigde laag/verhardingslaag kennelijk hebben aangemerkt als onderdeel van de bodem, gelijk Connexxion betoogt, en niet, zoals Gemeente Beverwijk stelt, als onderdeel van de opstal. Daarbij wordt overwogen dat de discussie over de aangetroffen verontreiniging en de verwijderingskosten daarvan met name tussen Connexxion en NS is gevoerd, omdat NS Connexxion op dit punt kort voor de bespreking aansprakelijk had gesteld. Voorts heeft Connexxion ter zitting onweersproken gesteld dat de discussie tussen Connexxion en Gemeente Beverwijk zich met name richtte op de omstandigheid dat Connexxion uitsluitend aan het ter beschikking stellen van het perceel aan Gemeente Beverwijk wilde meewerken, als haar dat geen geld zou kosten. Connexxion wilde dan ook een reële vergoeding voor de opstallen en stelde als eis dat de sloopkosten niet voor haar rekening zouden komen. Mede gelet hierop was er tijdens de bespreking op 6 december 2005 kennelijk een duidelijk onderscheid tussen 'bodem' (in de zin van 'onder maaiveld') dat onderwerp van gesprek was tussen met name NS en Connexxion enerzijds en 'opstallen' (in de zin van 'boven maaiveld') dat onderwerp van gesprek was tussen met name Gemeente Beverwijk en Connexxion anderzijds. De tekst van de onder 2 en 3 vermelde afspraken sluit hierop aan en ten aanzien van de (verwijdering van de) verontreiniging in de bodem zijn onder 2 uitsluitend tussen NS en Connexxion afspraken - tegen vrijwaring - gemaakt. Ook sluit hierbij aan de verklaring van Connexxion ter zitting dat in verband met het plan om op het perceel een busbaan aan te leggen er alleen tot het maaiveld gesloopt zou hoeven worden.
Voorts vindt de (beperkende) uitleg van Gemeente Beverwijk van de onder 3 in het verslag opgenomen afspraak geen steun in de tekst daarvan. Immers, in de eerste zin van onderdeel 3 is een aantal uitzonderingen op de sloopverplichting expliciet genoemd. De verhardingslaag staat daar niet bij, terwijl de aanwezige partijen ermee bekend waren dat er een verontreinigde laag in de bodem aanwezig was. Dit geldt temeer nu de aanleiding voor de bijeenkomst met name de verontreiniging van de grond was. De onder 5 van het verslag gemaakte afspraak over de "wijze van opleveren van de gesaneerde grond" ziet blijkens de context daarvan op de verharding van de bovenzijde van de grond en niet op de thans in geding zijnde verhardingslaag in de bodem.
Het voorgaande leidt ertoe dat het beroep van Gemeente Beverwijk op de onder 3 in het verslag van de bespreking op 6 december 2005 weergegeven afspraken wordt verworpen.
4.7. Ter comparitie heeft Gemeente Beverwijk haar vordering onder c subsidiair gegrond op de stelling dat de algemene opleveringsverplichtingen uit het verslag moeten worden aangemerkt als kwalitatieve verplichtingen die werken jegens de eigenaar van de grond en daarmee bij de overdracht van het perceel van NS Vastgoed op Gemeente Beverwijk zijn overgegaan. De rechtbank begrijpt dat Gemeente Beverwijk bedoelt dat sprake is van een kwalitatief recht van de eigenaar van het perceel jegens Connexxion als erfpachter. De rechtbank verwerpt deze stelling, reeds omdat het gestelde kwalitatieve recht dat NS Vastgoed met Connexxion zou zijn overeengekomen op 6 december 2005 in elk geval met de (onder meer) door NS Vastgoed met Connexxion nadien gesloten onder 2.7 bedoelde vaststellingsovereenkomst teniet is gegaan, nu ten aanzien van de tegenover het gestelde recht staande verplichting van Connexxion door (onder meer) NS Vastgoed finale kwijting en vrijwaring is verleend. Gelet hierop bestond het gestelde recht niet meer ten tijde van de overdracht van het perceel in 2008 en kan het dus ook niet (van rechtswege) zijn overgegaan op Gemeente Beverwijk.
4.8. Voorts heeft Gemeente Beverwijk zich er ter onderbouwing van haar vordering onder c eerst ter comparitie op beroepen dat NS Vastgoed haar vorderingsrechten op Connexxion ter zake van (onder meer) de verplichting het perceel schoon en vrij van verontreiniging op te leveren, aan Gemeente Beverwijk heeft gecedeerd. De rechtbank verwerpt dit beroep, reeds omdat Gemeente Beverwijk niet concreet heeft aangegeven op welke rechtsgrond NS Vastgoed na het verlenen van vrijwaring aan Connexxion in juli 2006 nog een vorderingsrecht als gesteld toekwam. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat tussen partijen niet in geschil is dat NS Vastgoed Connexxion tot aan de overdracht van het perceel aan Gemeente Beverwijk in 2008 nimmer heeft verzocht de verhardingslaag te verwijderen. Gemeente Beverwijk heeft voorts de gestelde - en door Connexxion betwiste - cessie niet nader onderbouwd met stukken, zoals een akte van cessie. Gelet op het voorgaande heeft Gemeente Beverwijk niet aan de op haar rustende stelplicht voldaan, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.
4.9. Anders dan Gemeente Beverwijk stelt, vloeit uit de erfpachtakte evenmin een (thans reeds opeisbare) verplichting voor Connexxion voort het perceel vrij van verontreiniging op te leveren. De erfpachtakte voorziet immers niet in een tussentijdse beëindigingsmogelijkheid en artikel 25 van de erfpachtakte - waarmee de gestelde afspraak volgens Gemeente Beverwijk "in lijn" is - legt aan Connexxion eerst opleveringsverplichtingen op bij beëindiging van de erfpacht door het verstrijken van de termijn waarvoor die erfpacht is aangegaan. Nu die termijn nog niet is verstreken, kan het beroep van Gemeente Beverwijk op artikel 25 van de erfpacht haar vordering niet dragen.
4.10. De in dit verband nog door de Gemeente Beverwijk ingenomen stelling dat Connexxion jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, wordt bij gebreke van onderbouwing afgewezen.
4.11. Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering onder c wordt afgewezen en dat daarmee ook de grondslag voor de (onder b) gevorderde boete en buitengerechtelijke incassokosten vervalt.
4.12. Het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen in conventie zullen worden afgewezen.
4.13. Gemeente Beverwijk zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Connexxion worden begroot op:
- griffierecht € 1.789,00
- salaris advocaat 1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 3.577,00
in reconventie
4.14. De door Connexxion (onder II) gevorderde medewerking aan beëindiging van de erfpacht wordt afgewezen. De erfpachtakte kent geen tussentijdse beëindigingsmogelijkheid en Connexxion heeft in de stukken geen grondslag voor deze vordering vermeld. Ter zitting heeft zij verklaard dat de grondslag voor de gevorderde medewerking is gelegen "in het spiegelbeeld van de vordering in conventie" en in "het verslag van 6 december 2005". Nu de vordering in conventie wordt afgewezen en in het verslag van de bespreking op 6 december 2005 slechts is vermeld dat Connexxion en NS Vastgoed het erfpachtcontract zullen beëindigen, valt - zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt - niet in te zien op grond waarvan Gemeente Beverwijk gehouden is tot de gevorderde medewerking. De enkele omstandigheid dat Gemeente Beverwijk inmiddels de erfverpachter is, is daarvoor onvoldoende. Dat partijen wel de intentie hebben om tot beëindiging op korte termijn te komen is ook onvoldoende, omdat een overeenkomst ter zake ontbreekt.
Gelet op het voorgaande wordt de vordering op dit punt afgewezen bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing.
4.15. De vordering (onder I) tot vergoeding door Gemeente Beverwijk van de door Connexxion betaalde erfpachtcanon acht de rechtbank toewijsbaar. Gemeente Beverwijk heeft in dit verband ten verwere aangevoerd dat zij de vanaf 1 mei 2006 door Connexxion verschuldigde canon aan haar zou vergoeden, mits Connexxion aan haar verplichting zou hebben voldaan om de verhardingslaag te verwijderen. Zoals hiervoor in conventie reeds is overwogen, is Connexxion daartoe echter (thans) niet gehouden jegens Gemeente Beverwijk. Nu de Gemeente de door Connexxion gestelde afspraak voor het overige niet ontkent, en gelet op het feit dat zij deze afspraak bij brief van 28 mei 2008 - zonder het in deze procedure gemaakte voorbehoud - aan Connexxion heeft bevestigd, is Gemeente Beverwijk gehouden die afspraak na te komen.
4.16. De gevorderde bedragen zijn niet in geschil en de veroordeling tot betaling daarvan zal dan ook worden toegewezen. Niet gesteld of gebleken is echter dat sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW, zodat de gevorderde handelsrente niet toewijsbaar is. In plaats daarvan zal de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW worden toegewezen.
4.17. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden toegewezen. Connexxion heeft voldoende onderbouwd gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Naar het oordeel van de rechtbank is vergoeding van een bedrag tot een beloop van twee punten van het toepasselijke liquidatietarief in het algemeen redelijk. Nu niet gebleken is van enige omstandigheid die aanleiding geeft de buitengerechtelijke kosten toe te wijzen tot een hoger bedrag, zal de rechtbank de gevorderde buitengerechtelijke kosten dan ook ambtshalve matigen tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, met een maximum van 15% van de hoofdsom en de tot de dagvaarding verschenen rente zijnde € 1.788,00.
4.18. Gemeente Beverwijk zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Connexxion worden begroot op:
- salaris advocaat € 894,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 894,00)
Totaal € 894,00
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Gemeente Beverwijk in de proceskosten, aan de zijde van Connexxion tot op heden begroot op € 3.577,00,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4. veroordeelt Gemeente Beverwijk om aan Connexxion te betalen een bedrag van € 86.450,00 (zesentachtigduizend vierhonderdenvijftig euro) exclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over een bedrag van € 22.166,67 met ingang van 1 mei 2006, over een bedrag van € 38.000,00 met ingang van 1 januari 2007 en over een bedrag van € 26.283,33 met ingang van 1 januari 2008, telkens tot de dag van volledige betaling,
5.5. veroordeelt Gemeente Beverwijk om aan Connexxion te betalen een bedrag van € 1.788,00 aan buitengerechtelijke incassokosten,
5.6. veroordeelt Gemeente Beverwijk in de proceskosten, aan de zijde van Connexxion tot op heden begroot op € 894,00,
5.7. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.M. Bruin, mr. E. Jochem en mr. I.A.M. Tel en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2013.?