Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
zaaknummer / rolnummer: C/15/193181 / HA ZA 12-293
Vonnis van 6 maart 2013 (bij vervroeging)
in de zaak van
1. [dochter 1],
wonende te [woonplaats],
2. [zoon],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. H.P. Abma te Purmerend,
tegen
1. [de notaris],
wonende te [woonplaats], kantoorhoudende te Zuidoostbeemster, gemeente Beemster,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. N.E.N. de Louwere te Waalre,
en tegen
2. [executeur],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. D.J. Posthuma te Velsen-Zuid.
Partijen zullen hierna [dochter 1 en zoon] en [de notaris en de executeur] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 oktober 2012
- de akte houdende vermeerdering van eis in reconventie
- de conclusie van antwoord in reconventie houdende exceptie van onbevoegdheid
- de akte aanvulling eis in conventie
- het proces-verbaal van comparitie van 28 januari 2013.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [Overledene] (hierna: [overledene]) was de vader van [dochter 1 en zoon] en [dochter 2] (hierna: [dochter 2]) en de broer van [executeur].
2.2. [overledene] is op 15 oktober 2007 overleden. Hij had bij testament over zijn nalatenschap beschikt en daarbij de drie kinderen tezamen en voor gelijke delen als erfgenaam benoemd. De drie kinderen hebben de nalatenschap zuiver aanvaard. [overledene] heeft [executeur] tot executeur benoemd met als taak onder meer het beheren van de goederen van de nalatenschap, voldoening van de schulden die tijdens het beheer moeten worden voldaan en voldoening van eventuele taxatie- en boedelkosten en successierechten die ten laste van de erfgenamen komen. Artikel D.9 van het testament luidt:
“De executeur heeft geen recht op een loon. De door hem gemaakte onkosten worden direct uit de nalatenschap aan hem voldaan.
Op grond van bijzondere omstandigheden kan op verzoek van de executeur of van een of meer van mijn erfgenamen de hiervoor vermelde beloning voor bepaalde of onbepaalde tijd anders worden geregeld. Ik bepaal dat dit verzoek moet worden gericht aan de kantonrechter binnen wiens ambtsgebied mijn laatste woonplaats is gelegen.”
2.3. [executeur] heeft de benoeming als executeur aanvaard. Hij heeft de notaris tot boedelnotaris benoemd.
2.4. Tot de nalatenschap van [overledene] behoorden alle aandelen in [A] Vastgoed B.V. (hierna: de bv). De bv hield ten tijde van het overlijden van [overledene] alle aandelen in de Handelsonderneming [B] B.V. De (fiscale) verkrijgingsprijs van de aandelen in de bv door [overledene] bedroeg volgens de overlijdensaangifte inkomstenbelasting (ib) € 34.488.
2.5. In samenspraak met [zoon] en [dochter 2] heeft de notaris [zoon] en [dochter 2] eind januari 2008 verzocht een bod uit te brengen op de aandelen in de bv.
2.6. [zoon] heeft zijn bod neergelegd in een brief van 15 februari 2013. Hij gaat uit van een geconsolideerde vermogenswaarde per 31 december 2007 van € 1.560.000. Hij biedt de beide andere erfgenamen, [dochter 1] en [dochter 2], elk € 520.000.
2.7. [dochter 2] deelt in haar brief van 15 februari 2008 mee dat zij een bod van € 1.800.000 wenst te doen op de aandelen in de bv.
2.8. De artikelen 4.16, 4.17 en 4.38 van de Wet IB 2001 luidden, voor zover van belang, in 2007:
“ 4.16
1. Onder vervreemding van aandelen (…) wordt mede verstaan:
(…)
e. de overgang onder algemene titel alsmede de overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel;
(…)
4.17
1. De overgang krachtens erfrecht (…) alsmede de verdeling van een nalatenschap (…) binnen twee jaren na het overlijden van de erflater (…) wordt niet als een vervreemding aangemerkt, mits (…)
4.38
1. Indien de gezamenlijke belanghebbenden daarvoor kiezen, wordt artikel 4.17 niet toegepast.
2. De keuze wordt gemaakt bij de aangifte (…) waarin het aldus ontstane vervreemdingsvoordeel is begrepen.”
2.9. Op 19 februari 2008 zijn [dochter 1], [zoon] en [dochter 2] naar aanleiding van de biedingen van [zoon] en [dochter 1] bij de notaris op kantoor gekomen. De uitkomst van de bijeenkomst was dat in het kader van de verdeling van de erfenis het bod van [dochter 2] zou worden gevolgd. Als aantekening van de bijeenkomst heeft de notaris bijgehouden: “Bieding [dochter 2] is hoger; [zoon] gaat met het bod van [dochter 2] akkoord; [dochter 1] gaat ook met het bod van [dochter 2] akkoord; bod [dochter 2] is derhalve geaccepteerd;”.
2.10. Op 29 april 2008 heeft [dochter 2] bij een akte van verdeling, waarbij voorts optraden [dochter 1 en zoon] als partijen en [executeur] als executeur, ten overstaan van de notaris de eigendom van de aandelen in de bv verkregen. De waarde van de aandelen is bij de akte vastgesteld op € 1.800.000. Bij die gelegenheid heeft [dochter 2] aan [dochter 1 en zoon] elk € 600.000 betaald, waarvan de notaris telkens € 200.000 op zijn derdengeldrekening heeft laten staan ter voldoening van hun successierechtverplichtingen.
2.11. Bij brief van 30 oktober 2008 heeft [belastingadviseur], de belastingadviseur van [dochter 2], aan de notaris onder meer bericht (hierna aan te duiden als: het bericht van [X]):
“In navolging van uw verzoek enige toelichting te geven, ter zake van ons standpunt ten aanzien van de verwerking van de inkomstenbelastingclaim over de aandelen [bv], berichten wij u als volgt.
(…)
Ter zake van de fictieve vervreemding van de overgang krachtens erfrecht is door de wetgever echter een tegemoetkoming verleend in artikel 4.17, Wet IB 2001. Dit artikel voorziet in een doorschuiving van de aanmerkelijk belangclaim naar de erven.
(…) Echter gelet op het feit dat twee van de drie erfgenamen vervolgens hun aandelenpakket weer hebben overgedragen (aan mevrouw [[dochter 2]]), zou op dat moment wederom een vervreemding plaatsvinden binnen Box 2, waarbij de claim wordt afgewikkeld op basis van de historische verkrijgingsprijs. Analoog daaraan zouden de broer en zuster van cliënte geconfronteerd worden met een forse heffing van inkomstenbelasting.
Als gesteld kan worden dat de aandelen door cliënte zouden zijn verkregen als gevolg van een partiële verdeling van de nalatenschap, zou het gebruikmaken van artikel 4.17 overigens ook alleen een keuzeoptie zijn voor de verkrijgende erfgenaam, te weten mevrouw [[dochter 2]].
(…)
Uit dien hoofde is de afrekening over de inkomstenbelastingclaim (Box 2) ter zake van de aandelen [bv] ons inziens onvermijdelijk. Het afrekenen over de vervreemding op basis van art 4.16 Wet IB 2001 is echter voordelig in de afwikkeling van het successierecht. (…) Ter zake van dit voordeel wordt door alle drie de erfgenamen geprofiteerd, zeker gelet op het feit dat bij een doorschuiving van de claim een dergelijk voordeel niet mogelijk zijn, terwijl afrekening uiteindelijk toch zou hebben plaatsgevonden bij een deel van de erfgenamen.
(…)
Voor eventuele nadere toelichtingen kunt u zich wenden tot de heer [X] FB MB van ons kantoor (…).”
2.12. Op 29 augustus 2008 zendt de notaris aan onder meer [dochter 1 en zoon] een “Voorlopig ontwerp opstelling eindafrekening” met betrekking tot de nalatenschap. Onder de schulden van de nalatenschap vermeldt hij: “Inkomstenbelasting 2007 (geschat) € 441.500”.
2.13. Op 27 september 2008 zendt de Vanderlaangroep aan de erven een concept van een (overlijdens)aangifte ib over 2007. In dit concept is op pagina 2 onder Inkomen uit aanmerkelijk belang als vervreemdingsvoordeel uit aanmerkelijk belang in verband met de overgang van de aandelen van de bv een winst van € 1.765.512 opgenomen. Bij de vraag is vermeld: “Afrekening op verzoek (artikel 4.38 Wet IB 2001) De gezamenlijke belanghebbenden verzoeken om afrekening van de vervreemdingsvoordelen en dat artikel 4.17 Wet IB 2001 niet wordt toegepast.” De fiscale verplichting in verband met het vervreemdingsvoordeel zal hierna worden aangeduid als: ab-claim.
2.14. Bij brief van 17 maart 2009 aan de erven verzoekt de notaris onder verwijzing naar een bericht van 29 augustus 2008 over de aangifte ib 2007 in verband met het verstrijken van de inlevertermijn van de aangifte successierecht de ondertekende (overlijdens)aangifte ib 2007 en bijlage aan hem retour te zenden.
2.15. Op 23 april 2009 deelt mr. B.J. Mekkelholt, op dat moment advocaat van [dochter 1 en zoon], aan de notaris onder meer mee: “Duidelijk is dat cliënten voor wat betreft de fiscale afwikkeling ter zake de overgang van de aandelen aan zus [dochter 2] voor een voldongen feit zijn geplaatst.”
2.16. Bij e-mail van 3 februari 2010 bericht de notaris aan onder meer [dochter 1 en zoon] dat de executeur 17 februari 2010 aangifte ib 2007 zal gaan doen met gebruikmaking van het concept van de Vanderlaangroep van 27 september 2008. Hij deelt voorts mee, dat als er bezwaren zijn tegen de bijgesloten concept aangifte, hij dat gaarne voor 17 februari 2010 verneemt. In reactie op deze mail deelt mr. Mekkelholt bij e-mail van 10 februari 2010 aan de notaris mee dat [dochter 1 en zoon] een voorstel voor een minnelijke regeling hebben gedaan aan [dochter 2] waarop zij tot en met 19 februari 2010 kan reageren. In afwachting van aankomende ontwikkelingen kan, aldus mr. Mekkelholt, nog niet instemmend worden gereageerd op het bericht over de aangifte ib 2007. Hij schrijft voorts: “Clienten kunnen er dan ook niet mee instemmen dat de huidige concept aangifte 2007 in de aankomende periode reeds wordt ingediend. Indien de executeur, althans u namens de executeur, hier wel toe overgaat, houden clienten zich alle rechten voor.” In vervolg hierop deelt de notaris mee dat de executeur met de aangifte ib nog wacht tot 22 februari 2010. Hij wijst er op dat de successierechtaangifte uiterlijk per 1 april 2010 moet zijn gedaan.
2.17. Op 24 februari 2010 heeft [executeur] de aangifte ib, opgesteld conform het concept van 27 september 2008, ondertekend en ingediend.
2.18. Met dagtekening 1 september 2010 is de aanslag ib 2007 vastgesteld. Daarbij is een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.765.512 in aanmerking genomen en een bedrag aan inkomstenbelasting in box 2 van € 433.878. Er is niet tijdig bezwaar gemaakt tegen deze aanslag. De aanslag is onherroepelijk geworden.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [dochter 1 en zoon] vorderen na aanvulling van eis samengevat hoofdelijke veroordeling, althans veroordeling van ieder voor de helft, van [de notaris en de executeur] tot betaling van a. € 284.257, b. € 25.391,62 en c. € 7.497,33 en veroordeling tot nadere schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente en (proces)kosten.
3.2. Zij leggen aan de vorderingen ten grondslag dat [de notaris en de executeur] jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld bij de afwikkeling van de nalatenschap van [overledene]. Het onder a bedoelde schadebedrag is het gevolg van het afrekenen van de ab-claim. Het schadebedrag onder b ziet op (gestelde) schadebeperkende werkzaamheden van de door hen ingeschakelde TEKZ Belastingadviseurs en het bedrag onder c op kosten van een dwangbevel van de Belastingdienst in verband met de invordering van de aanslag ib 2007.
3.3. [de notaris en de executeur] voeren verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. [executeur] vordert na vermeerdering van eis samengevat primair veroordeling van zowel [dochter 1] als [zoon] tot betaling van € 16.656,30, althans € 8.328,43, en subsidiair veroordeling van [dochter 1 en zoon] in de kosten van deze procedure en de nakosten.
3.6. De vordering baseert [executeur] op artikel D.9 van het testament van [overledene], dat hem, zo stelt hij, aanspraak geeft op vergoeding van onkosten, te weten advocaatkosten voor het voeren van deze procedure en kosten van het inschakelen van een fiscalist.
3.7. [dochter 1 en zoon] voeren primair aan dat niet de handelskamer van de rechtbank maar de kantonrechter op grond van het testament bevoegd is over de vordering te oordelen. Zij betwisten voorts gehouden te zijn de kosten te vergoeden.
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
de vorderingen tegen [executeur]
4.1. [dochter 1 en zoon] voeren ter onderbouwing van hun stelling dat [executeur] als executeur onrechtmatig heeft gehandeld, aan dat hij door in de (overlijdens)aangifte ib 2007 het verzoek op grond van artikel 4.17 Wet IB 2001 te doen tot afrekening van de ab-claim, zijn bevoegdheid als executeur heeft overschreden. Hij beschikte voor dat verzoek niet over de vereiste toestemming van de belanghebbenden [dochter 1 en zoon].
4.2. Bij de beoordeling van de vraag of [executeur] met het doen van de aangifte jegens [dochter 1 en zoon] onrechtmatig heeft gehandeld, stelt de rechtbank voorop, dat, zoals [executeur] ook onbestreden heeft gesteld, hij als executeur gelet op de onder 2.2 genoemde aan hem door [overledene] opgedragen taak, bevoegd was de overlijdensaangifte ib te ondertekenen en in te dienen. Onder het beheren en voldoen van de schulden van de nalatenschap behoort ook het zorgdragen voor de vaststelling van de inkomstenbelastingverplichtingen op datum overlijden. Dat neemt niet weg dat de uitoefening van de keuzebevoegdheid uit artikel 4.38 in verband met artikel 4.17 Wet IB 2001 in de regel geen bevoegdheid van de executeur is, omdat hij niet als belanghebbende in de zin van artikel 4.38 Wet IB 2001 bij die keuze is aan te merken. De bevoegdheid daartoe ligt bij de gezamenlijke belanghebbenden. In dit geval zijn dat de drie erfgenamen [dochter 1], [zoon] en [dochter 2]. Door het opnemen in de overlijdensaangifte ib van de op artikel 4.38 Wet IB 2001 gebaseerde keuze heeft [executeur] zijn bevoegdheid als executeur echter niet overschreden. Uit de feiten, met name die genoemd onder 2.12 tot en met 2.16 en 2.18, volgt dat aan de erven reeds in het najaar van 2008 was voorgehouden dat het voornemen bestond om bij de overlijdensaangifte, zoals in artikel 4.38, tweede lid, Wet IB 2001 ook als juist moment is voorschreven, het verzoek op grond van artikel 4.38 Wet IB 2001 te doen. [zoon] en [dochter 1] hebben tegen het meedelen van die keuze in de aangifte op zich zelf tot aan de indiening van de overlijdensaangifte geen bezwaar gemaakt. Uit de brief van hun advocaat van 23 april 2009, hiervoor onder 2.15 bedoeld, kan reeds worden afgeleid dat zij zich hadden neergelegd bij de afrekening van de ab-claim op het moment van overlijden, waarmee de keuze in de aangifte in overeenstemming is. Uit het onder 2.16 weergegeven e-mailverkeer blijkt nog wel dat zij in februari 2010 bezwaren hadden tegen het doen van de aangifte. Uit hun berichten kan echter niet worden afgeleid dat zij toen bezwaar hadden tegen het doen van het verzoek op grond van artikel 4.38 Wet IB 2001 bij het indienen van de aangifte door de executeur. Zij vermelden dat immers niet in de e-mailcorrespondentie. Uit die correspondentie valt niet anders op te maken dan dat zij, wellicht onder druk van die aangifte, met [dochter 2] nog een minnelijke regeling trachtten te treffen. Voor het weigeren om hun instemming te verlenen met het verzoek op grond van artikel 4.38 Wet IB 2001 hadden zij echter geen overeenstemming met [dochter 2] nodig. Vervolgens hebben zij ook niet tussen het indienen van de aangifte en de vaststelling van de aanslag ib 2007 aan [executeur] of de belastinginspecteur kenbaar gemaakt dat de aangifte niet in overeenstemming was met hun wens. Zij hebben ook niet door (tijdig) bezwaar te maken tegen de aanslag alsnog kenbaar gemaakt dat zij niet achter de keuze in de overlijdensaangifte ib stonden. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat [executeur] bij de aangifte niet de keuze van de erfgenamen als belanghebbenden in de zin van artikel 4.38 Wet IB 2001 heeft vermeld, noch dat [executeur] bedoelde keuze voor de erfgenamen heeft gemaakt. Bij het uitblijven van andersluidende reacties mocht [executeur] er immers van uitgaan dat de aangifte ook voor wat betreft de keuze de instemming had van de erfgenamen en dat hij de aangifte namens hen mocht indienen. Van overschrijding van zijn bevoegdheid en dus onrechtmatig handelen van [executeur] bij het doen van de aangifte is daarom geen sprake. De schadevergoedingsvorderingen van [dochter 1 en zoon] jegens [executeur], die naar de kern genomen alle en alleen op die bevoegdheidsoverschrijding zijn gebaseerd, stuiten hier alle op af.
de vorderingen tegen de notaris
4.3. [dochter 1 en zoon] voeren ter onderbouwing van hun stelling dat de notaris jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld aan, dat hij niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk is gegaan en zijn zorgplicht als boedelnotaris heeft verzuimd door geen onderzoek te doen naar de voorwaarden waaronder [zoon] en [dochter 2] hun biedingen van 15 februari 2008 hadden gedaan. Hij had bovendien alvorens vast te stellen dat het bod van [dochter 2] op de aandelen in de bv het hoogste was, de partijen moeten uitleggen welke mogelijkheden er waren met betrekking tot de afwikkeling van de ab-claim en [zoon] en [dochter 1] moeten informeren over het feit dat [dochter 2] de ab-claim met toepassing van artikel 4.38 Wet IB 2001 wilde afwikkelen. Hij heeft [dochter 1 en zoon] veel te laat geïnformeerd over de voorwaarden van het bod van [dochter 2] en de spelregels van de bieding, zodat uitgegaan moest worden van doorschuiven van de ab-claim op grond van artikel 4.17 Wet IB 2001. De notaris had voorts moeten opmerken dat in het door [dochter 1 en zoon] als advies gekenschetste bericht van [X] een onjuist feitencomplex was opgenomen. De notaris heeft dat advies ingewonnen bij een belastingdeskundige die niet onafhankelijk was, maar die de schijn van partijdigheid ten gunste van [dochter 2] op zich heeft geladen, aldus steeds [dochter 1 en zoon].
4.4. De rechtbank zal eerst onderzoeken of de notaris bij of rond de beslissing over de biedingen op de aandelen in de bv in februari 2008 onrechtmatig heeft gehandeld. Bij de beantwoording van die vraag stelt de rechtbank voorop dat de notaris, omdat hij als deskundige derde bij de biedingen is opgetreden, zoals [dochter 1 en zoon] ook stellen, diende te handelen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Hoewel geen van partijen stellingen heeft betrokken over de exacte opdracht die de erfgenamen in verband met het biedingsproces aan de notaris hebben gegeven en zij van mening verschillen of de notaris ter zake als boedelnotaris, zoals [dochter 1 en zoon] stellen, of niet meer dan als instrumenterend notaris, zoals de notaris zelf aanvoert, optrad, kon van de notaris gelet op de omstandigheden van het geval verwacht worden, en ook niet meer dan dat, dat hij zorgdroeg voor een eerlijk en transparant biedingsproces waarin de drie erfgenamen tot een weloverwogen beslissing over het beste bod zouden komen. Hij hoefde, omdat niet is gesteld of gebleken dat de erfgenamen hem nadere voorschriften hadden gegeven voor het biedingsproces, geen nadere eisen te stellen aan de biedingen, weergegeven in de onder onder 2.6 en 2.7 bedoelde brieven, en over de inhoud daarvan ook geen nader advies elders te vragen of te geven. Hij mocht er daarbij van uit gaan dat beide biedingen, juist omdat daarover in de beide biedingen geen expliciete vermeldingen waren opgenomen, gebaseerd waren op hetzelfde fiscaalwettelijk uitgangspunt, zoals neergelegd in de artikelen 4.16, 4.17 en 4.38 Wet IB 2001 en hetzelfde, althans bij partijen levende, uitgangspunt over de al dan niet afwikkeling van de ab-claim. Door daar geen nader onderzoek naar te doen of nader advies in te winnen of te geven, heeft hij gelet op de omstandigheden van het geval en de (beperkte) opdracht dus niet anders gehandeld dan van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Daarbij kan in het midden blijven of de notaris zelf van een juiste voorstelling van zaken over de rol van de ab-claim in het biedingsproces is uitgegaan. Daar komt nog bij dat [dochter 1 en zoon], zoals [zoon] ter zitting heeft bevestigd en ook volgt uit hun stelling in nummer 91 van de dagvaarding waar zij stellen dat zij uitgingen van doorschuiven van de ab-claim, ten tijde van de biedingen van de regeling omtrent de ab-claim op te hoogte waren. Met name [zoon] had zich voordien bovendien reeds voorzien van boekhoudkundig advies. Zoals de notaris ook heeft aangevoerd, mocht de notaris mede gelet op de aard en omvang van de transactie er ook van uitgaan dat de erfgenamen zich bij hun keuze uit de biedingen ook zonodig zelf van deskundige bijstand hadden voorzien. Alle verwijten die [dochter 1 en zoon] de notaris rond het biedingsproces in februari 2008 maken, moeten daarom worden verworpen.
4.5. De stellingen van [dochter 1 en zoon] met betrekking tot het onder 2.11 bedoelde bericht van [X] rechtvaardigen evenmin de conclusie dat de notaris niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Anders dan [dochter 1 en zoon] aanvoeren en veronderstellen, is het bericht gelet op de formulering geen advies aan de notaris, maar een standpunt van (de belastingadviseur van) [dochter 2] over de verwerking van de ab-claim in de overlijdensaangifte ib. Het verwijt dat de notaris advies zou hebben ingewonnen bij een partijdig adviseur, mist daarom feitelijke grondslag. Het bericht of enig “advies” van [X] - [dochter 1 en zoon] hebben dat terecht ook niet anders gesteld - was er ook nog niet ten tijde van het biedingsproces zodat het daarbij, wat er van (de juistheid van) de inhoud van de brief ook zij, geen rol heeft kunnen spelen en de notaris toen niet op basis daarvan onjuist heeft gehandeld. Voorts is niet gesteld of gebleken dat de notaris na 30 oktober 2008 dat advies in die zin tot het zijne heeft gemaakt, dat hij [dochter 1 en zoon] heeft geadviseerd dat standpunt over te nemen.
4.6. De overige stellingen van [dochter 1 en zoon] over het optreden van de notaris onder meer met betrekking tot de (concept)eindafrekening en de rekening-courantschuld van [overledene] aan de bv kan de rechtbank onbesproken laten, omdat niet is gesteld dat daaruit reeds enige schade voor hen is ontstaan. Daarbij komt nog dat een definitieve eindafrekening en afwikkeling van de nalatenschap, waarop die stellingen naar de kern genomen alle betrekking hebben, tot op heden niet is vastgesteld, zodat ook daarom op basis van die stellingen niet kan worden beoordeeld of hen – door de notaris of andere bij de afwikkeling van de nalatenschap betrokkenen – tekort is of zal worden gedaan.
4.7. Uit het vorenoverwogene volgt dat de vorderingen in conventie moeten worden afgewezen.
4.8. [dochter 1 en zoon] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de notaris worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de notaris worden begroot op:
- griffierecht 1.436,00
- salaris advocaat 4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal € 5.436,00
4.9. Zoals hierna in reconventie zal worden overwogen, is er naast de toewijzing van de onkostenvergoedingsvordering in reconventie geen grond een proceskostenveroordeling ten gunste van [executeur] uit te spreken. De vordering van [executeur] met betrekking tot de vergoeding van nakosten komt wel voor vergoeding in aanmerking.
in reconventie
4.10. Anders dan [dochter 1 en zoon] ten verwere aanvoeren, staat in artikel D.9 van het testament niet dat bij geschillen over onkosten die de executeur heeft gemaakt, de erflater uitsluitend de kantonrechter als bevoegd gerecht heeft aangewezen. De bijzondere bevoegdheid van de kantonrechter, ziet, zo volgt uit de in zoverre duidelijke bewoordingen van het testament, uitsluitend op het alsnog, in afwijking van de hoofdregel over loon, toekennen van een loon aan de executeur. De exceptie van onbevoegdheid slaagt daarom niet.
4.11. [executeur] heeft de in reconventie gevorderde kostenvergoeding onderbouwd met de stelling dat hij kosten van juridische bijstand en kosten voor bijstand van een fiscalist voor onderhavige procedure heeft moeten maken en dat hij deze kosten uit hoofde van zijn functie als executeur heeft gemaakt. Hij wijst er op dat hij weliswaar voor rechtsbijstand is verzekerd, maar dat de verzekeringsvergoeding voorwaardelijk is en dat hij moet trachten de kosten op een ander te verhalen. De omvang van de kosten heeft hij onderbouwd met facturen van zijn advocaat en de fiscalist.
4.12. Het verweer van [dochter 1 en zoon] dat een rechtsgrond voor vergoeding ontbreekt omdat [executeur] zijn taak als executeur al zou hebben beëindigd, gaat reeds niet op, omdat, zelfs als sprake zou zijn van een formele beëindiging van die taak waarvoor overigens geen onderbouwing is gegeven, de thans door [executeur] gemaakte onkosten om zich te verweren zozeer samenhangen met zijn rol als executeur dat sprake blijft van door hem als executeur gemaakte onkosten. Die onkosten komen daarom op basis van het testament voor vergoeding in aanmerking. Hij kan, gelet op de zuivere aanvaarding door de erfgenamen, dan ook elk van de erfgenamen voor een derde deel daarvan aanspreken. Anders dan [dochter 1 en zoon] nog aanvoeren, doet het feit dat (een deel van) de kosten ook door hen zouden moeten worden vergoed omdat zij in de proceskosten worden veroordeeld, ook niet af aan de volledige vergoedingsverplichting op grond van het testament. De rechtbank ziet wel af van een afzonderlijke proceskostenveroordeling in conventie en reconventie omdat daarvoor geen plaats is naast de volledige vergoedingsverplichting uit het testament die op dezelfde kosten ziet. Nadat [executeur] de vordering met facturen had onderbouwd, hebben [dochter 1 en zoon] de omvang van de kosten niet meer toereikend bestreden. De rechtbank zal elk van hen veroordelen zijn/haar aandeel in de kosten te vergoeden. Er is geen grond gesteld of gebleken om hen, zoals de primaire vordering van [executeur] luidt, al dan niet hoofdelijk voor tweederde van de kosten verbonden te achten.
4.13. Omdat de primaire vordering in reconventie voor toewijzing in aanmerking komt, komt de rechtbank aan een beoordeling van de subsidiair in reconventie gevorderde vergoeding van nakosten niet meer toe, wat er van die vordering ook zij naast de veroordeling in conventie op dit punt.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen van [dochter 1 en zoon] af,
5.2. veroordeelt [dochter 1 en zoon] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de notaris tot op heden begroot op € 5.436,00,
5.3. veroordeelt [dochter 1 en zoon] tevens in de nakosten, aan de zijde van [executeur] bepaald op € 131 voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68 voor nasalaris advocaat en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening,
5.4. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de (na)kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.5. veroordeelt [dochter 1] om aan [executeur] te betalen een bedrag van € 8.328,43 (achtduizend driehonderdachtentwintig euro en drieënveertig cent),
5.6. veroordeelt [zoon] om aan [executeur] te betalen een bedrag van € 8.328,43 (achtduizend driehonderdachtentwintig euro en drieënveertig cent),
5.7. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
voorts in conventie en in reconventie
5.8. wijst af het meer of anders door [executeur] gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.S.J. Thijs, mr. R.H.M. Bruin en mr. H.J.M. Burg en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2013.?