ECLI:NL:RBNHO:2013:8930

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Sectie Handel & Insolventie

zaaknummer / rolnummer: C/15/202282 / KG ZA 13-183

Vonnis in kort geding van 6 juni 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te [plaats],

eiseres,

advocaat mr. R.S. Damsma en mr. drs. W.M.A. Pronk te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HOORN,

zetelend te Hoorn,

gedaagde,

advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en de Gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 tot en met 11
de brief van 21 mei 2013 van de zijde van de Gemeente, houdende producties 12 en 13
de brief van 21 mei 2013 van de zijde van [eiseres], houdende producties 13 tot en met 17
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiseres]
de pleitnota van de Gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 13 november 2012 heeft de Gemeente de openbare nationale aanbesteding aangekondigd van het “Vervangen riolering Korenmolen te Hoorn”. De opdracht betreft het vervangen van de bestaande riolering in de Korenmolen in de woonwijk Grote Waal in de gemeente Hoorn. Gunningscriterium was de laagste prijs. Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW 2005) van toepassing verklaard.

2.2.

Op 11 december 2012 heeft de Gemeente het bestek met kenmerk GW-535 gepubliceerd. Het bestek is opgesteld volgens RAW-systematiek.

2.3.

Bestekspost 207020 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Grondsoort:

Flugsand klasse 1-type 850 (losse m3) of gelijkwaardig(…)

Grond van natuurlijke oorsprong (…)”

2.4.

[eiseres] heeft tijdig een inschrijving gedaan. Blijkens het proces-verbaal van aanbesteding d.d. 17 december 2012 hebben in totaal zeven bedrijven op de aanbesteding ingeschreven. [eiseres] heeft ingeschreven met de laagste prijs (€545.000,00).

2.5.

[eiseres] heeft als enige ingeschreven met het (goedkopere) product “Granulight” in plaats van “Flugsand”. “Granulight” bestaat uit gesinterde, deels gesmolten vliegas, dat wordt gevormd tijdens het verbrandingsproces in kolengestookte elektriciteitscentrales en is derhalve een verbrandingsproduct. “Flugsand” is een poreus loskorrelig materiaal van vulkanische oorsprong.

2.6.

Nadat tussen partijen een bespreking heeft plaatsgevonden en uitvoerig over de inschrijving van [eiseres] is gecorrespondeerd, met name over de vraag of “Granulight” bij dezelfde verdichting dezelfde eigenschappen en gewicht heeft als “Flugsand”, heeft de Gemeente bij brief van 19 februari 2013, voor zover hier van belang, het volgende aan [eiseres] meegedeeld:

“Wij vroegen onder andere om een nieuwe berekening. De berekening in het bemalings-en funderingsadvies moet opnieuw gemaakt worden met het materiaal Granulight, waaruit moet blijken dat het materiaal Granulight ook toegepast kan worden. Deze hebben wij niet ontvangen van u. U geeft aan dat het volumiek gewicht van Flugsand in de oorspronkelijke berekening bij het bestek GW-535 niet klopt. Dit hebben wij laten controleren door Spaans Watermanagement en gevraagd hierop een reactie op te geven. In de memo “Granulight in vergelijking met Flugsand rioolvervanging Korenmolen te Hoorn” van 13 februari 2013 is aangegeven dat de aangehouden waardes van Flugsand klasse 1 juist zijn. Het materiaal Granulight geeft in de praktijk circa 15% meer belasting op de ondergrond ten opzichte van Flugsand klasse 1.(…)

Uw inschrijving op bestek GW-535 wijzen wij als ongeldig af. (…)”

2.7.

Bij brief van 4 april 2013 heeft de Gemeente, voor zover hier van belang, het volgende aan [eiseres] meegedeeld:

“Op maandag 17 december 2012 is het bestek GW—535 Vervangen riolering Korenmolen in de gemeente Hoorn aanbesteed. Ook uw organisatie heeft ingeschreven. Inmiddels hebben we alle inschrijvingen beoordeeld. Wij zijn van plan de opdracht te verlenen aan Ooms Construction b.v. (…)

Hoe hebben we het besluit genomen?

We hebben alle inschrijvingen en bijbehorende stukken beoordeeld op de volgende punten:

De aanbiedingsprijs, zie artikel 2 29.2 van de ARW 2005

De juistheid en volledigheid van de inschrijving, zie paragraaf 4 sub 2 van het bestek

De uitsluitingsgronden. zie artikel 2.7 van de ARW 2005

Inschrijvingsstaat, conform artikel 01.01.04 van de Standaard 2010.

We hebben gekozen voor de inschrijver met de laagste prijs en die voldoet aan de eisen die we in het bestek hebben genoemd. (…)

De reden van afwijzing

De laagste inschrijver is [eiseres] Zij hebben ingeschreven met een ander product dan Flugsand. Deze inschrijving is als ongeldig afgewezen. DVJ lnfra is de eerstvolgende inschrijver, zij hebben de gestanddoeningstermijn niet verlengd. Ooms Construction heeft ingeschreven met het juiste product: Flugsand type 1 850. De opdracht is gegund op basis van de laagste prijs van € 586.000,-- exclusief btw.(…)”

2.8.

Bij brief van 21 mei 2013 aan [eiseres] heeft de Gemeente aangekondigd voornemens te zijn om aan te voeren dat “Flugsand” een bodemsoort van natuurlijke oorsprong is en “Granulight” niet.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

PRIMAIR

Gedaagde te gebieden om binnen 48 uur na de datum van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door uw Rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, de voorlopige gunningsbeslissing van 4 april 2013 `tot ongeldigverklaring van Koper in het kader van de aanbestedingsprocedure voor het vervangen van de riolering in de Korenmolen in de woonwijk Grote Waal te Hoorn in te trekken;

Gedaagde te verbieden de opdracht in het kader van de aanbestedingsprocedure voor het vervangen van de riolering in de Korenmolen in de woonwijk Grote Waal te Hoorn definitief aan Ooms Construction B.V te gunnen;

Gedaagde te gebieden om binnen 48 uur na de datum van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door uw Rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, de opdracht op basis van de aanbestedingsprocedure voor het vervangen van de riolering in de Korenmolen in de woonwijk Grote Waal te Hoorn te gunnen aan eiseres, voor zover gedaagde de opdracht nog altijd wenst te gunnen.

SUBSIDIAIR

Gedaagde te gebieden om binnen twee weken na de datum van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door uw Rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, de voorlopige gunningsbeslissing van 4 april 2013 ter ongeldigverklaring van Koper in het kader van de aanbestedingsprocedure voor het vervangen van de riolering in de Korenmolen in de woonwijk Grote Waal te Hoorn in te trekken;

Gedaagde te gebieden om binnen twee weken na de datum van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door uw Rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, de in het kader van de aanbestedingsprocedure voor het vervangen van de riolering in de Korenmolen in de woonwijk Grote Waal te Hoorn gedane inschrijvingen te laten beoordelen door een nieuw beoordelingsteam welke onafhankelijk is van gedaagde, nadat een nieuw onderzoek is uitgevoerd door een door beide partijen aan te wijzen deskundige, met inachtneming van het in deze te wijzen vonnis;

Gedaagde te gebieden om binnen twee weken na de hiervoor gevorderde herbeoordeling (meer subsidiair onder b)), althans binnen een door uw Rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen.

MEER SUBSIDIAIR

Elke andere voorlopige voorziening te treffen die uw Rechtbank in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van eiseres.

Te bepalen dat gedaagde bij overtreding van de onder 1 genoemde veroordeling een dwangsom verbeurt van EUR 100.000,- per overtreding, en tevens voor elk(e) dag(deel) dat die overtreding voortduurt.

Gedaagde te veroordelen tot betaling aan eiseres:

( a) aan nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv een bedrag van EUR 131,- zonder betekening, verhoogd met een bedrag van EUR 68,- in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis wettelijke rente is verschuldigd; en

( b) de kosten van deze procedure met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis, wettelijke rente is verschuldigd.

3.2.

De Gemeente voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

[eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat de Gemeente de inschrijving van [eiseres] ten onrechte ongeldig heeft verklaard. Ingeschreven moest worden door middel van het aanbieden van de grondsoort “Flugsand klasse 1-type 850 (losse m3) of gelijkwaardig”. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat [eiseres] niet heeft ingeschreven met een aan “Flugsand type 1” gelijkwaardig product. Uit de rapporten die [eiseres] heeft overgelegd volgt echter dat zij bestekconform heeft geoffreerd met het aanbieden van “Granulight” in plaats van “Flugsand”. Het gelijkheidsbeginsel staat er aan in de weg om de inschrijving van [eiseres] ongeldig te verklaren. [eiseres] heeft de laagste inschrijving gedaan: zij heeft recht op gunning van de opdracht, aldus [eiseres].

4.2.

De Gemeente voert hiertegen aan dat “Granulight” naar haar aard en naar haar gewicht niet gelijkwaardig is aan “Flugsand”. “Granulight” is niet van natuurlijke oorsprong en beschikt over andere eigenschappen dan “Flugsand”. Daarnaast is, in tegenstelling tot “Flugsand”, van “Granulight” geen beoordelingskader beschikbaar voor zowel toetsing vóór de levering in het werk als de toetsing van het werk ná verdichting met trilwals of shovel. Indien de Gemeente de inschrijving van [eiseres] zou accepteren, zou zij jegens de overige inschrijvers in strijd handelen met het gelijkheidsbeginsel, aldus de Gemeente.

4.3.

[eiseres] heeft hier vervolgens tegen aangevoerd dat de Gemeente haar stelling, dat “Granulight” geen grond van natuurlijke oorsprong is, eerst per fax van 21 mei 2013 heeft aangekondigd. Dit betreft een ongeoorloofde aanvulling van de voorlopige gunningsbeslissing en de voorzieningenrechter dient aan deze nieuwe ongeldigheidsgrond voorbij te gaan. Daarnaast is deze eerst twee dagen voor de mondelinge behandeling van 23 mei 2013 aangekondigd. [eiseres] heeft hierdoor onvoldoende voorbereidingstijd gehad om zich hier tegen te kunnen verweren, zodat het voeren van dit nieuwe verweer in strijd met de goede procesorde is te achten. Ten slotte zijn “Flugsand” en “Granulight” op grond van de vigerende regelgeving een (niet-vormgegeven) bouwstof en geen grond, zodat per definitie niet aan de eisen van bestekspost 207020 had kunnen worden voldaan. Er van uit gaande dat alle inschrijvers met een vergelijkbaar product hebben ingeschreven is de aanbesteding van de Gemeente mislukt en dient een heraanbesteding plaats te vinden, aldus [eiseres].

4.4.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Artikel 2.25.1 ARW 2005 luidt:

“Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen, gesteld in dit reglement, de

aankondiging, het bestek of de nota van inlichtingen, is ongeldig.”. Voor zover het hiervoor weergegeven betoog van [eiseres] een betwisting inhoudt dat ook Flugsand niet aan de bestekseisen voldoet faalt het, omdat het berust op een te enge uitleg van de term “grond”. Die uitleg zou immers tot gevolg hebben dat het hoe dan ook niet mogelijk is om een geldige inschrijving te doen. Een redelijke en met het gelijkheidsbeginsel in overeenstemming zijnde uitleg brengt mee dat onder de term “grond” in de onderhavige bestekseis moet worden verstaan: als grond bruikbaar materiaal. Dat de hiervoor vermelde uitleg strookt met hoe het bestek in de markt is opgevat wordt geïllustreerd doordat de zes andere inschrijvers met “Flugsand” hebben ingeschreven.

4.5.

[eiseres] heeft niet betwist dat “Flugsand”, anders dan Granulight, van natuurlijke oorsprong is. Daarmee is aan de orde de vraag of de gemeente zich in dit stadium van de procedure voor het eerst kan beroepen op de omstandigheid dat de inschrijving van [eiseres] niet voldoet aan de in het bestek gestelde eis dat sprake moet zijn van grond van natuurlijke oorsprong.

4.6.

Het betoog van [eiseres] dat sprake is van een ongeoorloofde aanvulling van de voorlopige gunningsbeslissing wordt door de voorzieningenrechter verworpen. Die beslissing luidt: “
De laagste inschrijver is [eiseres] b.v. Zij hebben ingeschreven met een ander product dan Flugsand. Deze inschrijving is als ongeldig afgewezen”. Deze reden van afwijzing is door de Gemeente op een later tijdstip nader toegelicht, in die zin dat “Granulight” niet als grond van natuurlijke oorsprong werd gezien. Hoewel het zorgvuldiger was geweest indien de Gemeente deze nadere toelichting eerder had gegeven, brengt het feit dat dit eerst twee dagen voor de zitting van 23 mei 2013 is gebeurd, niet met zich dat sprake is van een aanbestedingsrechtelijk ongeoorloofde aanvulling. Redengevend daarvoor is dat door [eiseres] niet is weersproken dat de voornaamste reden dat zij een lage prijs heeft kunnen offreren, daarin is gelegen zij met “Granulight” heeft ingeschreven. Zoals hiervoor overwogen staat vast dat de zes andere inschrijvers met het (duurdere) “Flugsand” hebben ingeschreven. Door de inschrijving van [eiseres] te accepteren terwijl deze niet voldoet aan de bestekseisen, zou de Gemeente handelen in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht, met name het gelijkheidsbeginsel. Uit dat gelijkheidsbeginsel vloeit immers voort dat de andere inschrijvers er op mogen vertrouwen dat inschrijvingen die niet aan de bestekeisen voldoen (waaronder dus ook: inschrijvingen met “Granulight”), buiten beschouwing worden gelaten.

4.7.

Ook van strijd met de goede procesorde is geen sprake, nu hiervoor is vastgesteld dat [eiseres] niet heeft betwist dat “Flugsand”, anders dan Granulight, van natuurlijke oorsprong is. [eiseres] had minstgenomen moeten aangeven dat zij meende dat op dat punt twijfel en debat mogelijk is. De omstandigheid dat de Gemeente deze voor de hand liggende grond voor ongeldigheid niet eerder heeft opgeworpen zou wellicht aanleiding voor enigerlei vorm van compensatie moeten zijn, maar die compensatie kan niet bestaan in een beslissing die meebrengt dat aan de rechten van andere inschrijvers te kort wordt gedaan.

4.8.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de Gemeente, gelet op artikel 2.25.1 ARW 2005, de inschrijving van [eiseres] terecht en op juiste gronden ongeldig heeft verklaard.

4.9.

Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. Hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd behoeft, gelet op het voorgaande, geen bespreking meer.

4.10.

Nu de Gemeente pas ter zitting de onderbouwing heeft gegeven van de grond waarop zij uiteindelijk de inschrijving ongeldig verklaart zijn er termen voor compensatie van de proceskosten en wel aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

compenseert de proceskosten, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 6 juni 2013.^[1]