ECLI:NL:RBNHO:2013:7324

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht, meervoudige kamer

Zaaknummers: AWB 11/3497, 11/4733, 11/4734, 11/4735 en 11/4736

Uitspraakdatum: 27 mei 2013

Uitspraak in de gedingen tussen

[X2], wonende te[Z 1], eiser,

[X] B.V., statutair gevestigd te[Z 2], eiseres,

hierna tezamen: eisers,

gemachtigde: mr. P.J. van Hagen (werkzaam bij Hertoghs advocaten-belastingkundigen te Breda),

de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Midden, kantoor Hoofddorp, verweerder.

11/3497

1.
Ontstaan en loop van de gedingen

AWB 11/3497

1.1. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2000 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (ib/pvv) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 22.123.294 en bij beschikking een bedrag van ƒ 1.202.624 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 20 mei 2011 de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen ƒ 21.483.801. De heffingsrente is verminderd tot een bedrag van ƒ 1.163.440.

1.3. Eiser heeft daartegen bij brief van 27 juni 2011, door de rechtbank op dezelfde dag ontvangen, beroep ingesteld. Het beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder nummer AWB 11/3497.

1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

AWB 11/4733, 11/4734, 11/4735 en 11/4736

1.5. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2001 met dagtekening 14 oktober 2006 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst/belastbaar bedrag van € 187.621 en bij beschikking een bedrag van € 11.287 aan heffingsrente in rekening gebracht. Voorts is met dagtekening 31 oktober 2006 het voor het jaar 2001 vastgestelde verlies van eiseres herzien en vastgesteld op nihil (hierna ook: de verliesvaststellingsbeschikking).

1.6. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 1998 met dagtekening 25 november 2006 een navorderingsaanslag vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst/belastbaar bedrag van ƒ 346.811 en bij beschikking een bedrag van ƒ 35.154 aan heffingsrente in rekening gebracht. Het in 1998 te verrekenen verlies uit 2001 is hierbij vastgesteld op nihil.

1.7. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 1999 met dagtekening 4 november 2006 een navorderingsaanslag vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst/belastbaar bedrag van ƒ 783.875 en bij beschikking een bedrag van ƒ 70.547 aan heffingsrente in rekening gebracht. Het in 1999 te verrekenen verlies uit 2001 is hierbij vastgesteld op nihil.

1.8. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2000 met dagtekening 31 oktober 2006 een navorderingsaanslag vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst/belastbaar bedrag van ƒ 722.889 en bij beschikking een bedrag van ƒ 55.245 aan heffingsrente in rekening gebracht. Het in 2000 te verrekenen verlies uit 2001 is hierbij vastgesteld op nihil.

1.9. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 13 augustus 2011 de navorderingsaanslag vpb 2001 verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 158.596 en de heffingsrente verminderd. De overige beschikkingen zijn bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 22 juli 2011 gehandhaafd.

1.10.Eiser heeft daartegen bij brief van 31 augustus 2011, ontvangen bij de rechtbank op 1 september 2011, beroep ingesteld. De beroepen zijn bij de rechtbank geregistreerd onder nummers AWB 11/4733 (vpb 1998), AWB 11/4734 (vpb 1999), AWB 11/4735 (vpb 2000) en AWB 11/4736 (vpb 2001).

1.11. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Nadere stukken

1.12. Verweerder heeft met begeleidende brief van 5 oktober 2011 nadere stukken overgelegd in bovengenoemde zaken en verzocht om een beperkte kennisname van deze stukken zoals bedoeld in artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Verweerder heeft het verzoek om beperkte kennisname bij brief van 19 oktober 2011 nader gemotiveerd. Eiseres heeft op dit verzoek gereageerd op 1 november 2011.

1.13. De rechtbank heeft op 2 december 2011 een comparitiezitting inzake het verzoek om beperkte kennisname gehouden waarbij alle partijen aanwezig zijn geweest. Op 13 december 2011 heeft de rechtbank beslist op het verzoek van verweerder. Op 22 december 2011 heeft verweerder niet-geanonimiseerde stukken aan de rechtbank en aan eisers gestuurd.

1.14. Op 31 maart 2012 hebben eisers hun beroepen nader gemotiveerd. Op 23 en 30 november 2012 hebben eisers nadere stukken ingediend. Van deze stukken is een afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Onderzoek ter zitting

1.15. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 december 2012. Eiser is aldaar, ook namens eiseres, in persoon verschenen, en eisers zijn bijgestaan door gemachtigde,

mr. P.J. van Hagen, vergezeld van mr. J.N. de Boer en A.D.M. Roerink. Namens verweerder zijn verschenen mr. E.L.M. Huls, mr. R.J. Spoorenberg en Th.J. Blommesteijn.

1.16. Het onderzoek ter zitting is geschorst voor onderzoek naar de vraag of de rechtbank de beschikking heeft over alle door verweerder ingebrachte stukken. Uit onderzoek ter griffie van de rechtbank is gebleken dat zulks het geval is. Verweerder heeft op 5 december 2012 nog een nader stuk ingebracht. Een afschrift hiervan is doorgestuurd naar de wederpartij.

1.17. Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 februari 2013. Namens eisers zijn aldaar verschenen: gemachtigde en mr. J.N. de Boer. Namens verweerder zijn verschenen mr. E.L.M. Huls, mr. R.J. Spoorenberg en Th.J. Blommesteijn.

2.Tussen partijen vaststaande feiten

2.1.

Tot 1988 is eiser werkzaam geweest als directielid bij de [A BEDRIJF], een bank- en trustbedrijf met daarnaast belangen in de verzekeringswereld. In 1988 richtte eiser met onder meer [A] (hierna: [A]) en [B] (hierna: [B]) de [B BEDRIJF] Groep op. [B BEDRIJF] staat voor ‘[B BEDRIJF]’.

2.2.

Eiser heeft alle aandelen in eiseres en is tevens directeur van eiseres. Eiseres houdt in het jaar 2000 37½% van de aandelen in [C BEDRIJF] B.V. Deze holding hield tot 19 mei 1999 100% van de aandelen in [B BEDRIJF] Groep. Op voornoemde datum heeft [C BEDRIJF] B.V. 49% van de aandelen in [B BEDRIJF] Groep verkocht aan [D BEDRIJF] N.V., waarbij een resultaat is behaald van ƒ 84.631.614.

2.3.

Na voornoemde verkoop heeft [C BEDRIJF] B.V. in 1999 een bedrag van ƒ 62.175.000 aan dividend uitgekeerd. Eiseres ontving 37½% hiervan, zijnde een bedrag van ƒ 23.315.625. Dit bedrag is in 1999 door eiseres nagenoeg geheel in rekening-courant uitgeleend aan eiser. Eiser heeft de gelden gebruikt voor privédoeleinden en dan met name voor de aankoop van beleggingen in onroerende zaken en effecten.

2.4.

Op 1 januari 1999 bedroeg de rekening-courantschuld van eiser aan eiseres ƒ 3.916.225. De rekening-courantschuld bedroeg op 1 januari 2000 ƒ 18.514.025 en de totale schuld van eiser aan eiseres bedroeg op dat moment ƒ 20.514.025.

2.5.

Ter aflossing van de rekening-courantschuld heeft eiser eind 2000 aandelen in 7 verschillende aandelenvennootschappen en een converteerbare geldlening in [E BEDRIJF] B.V. (hierna tezamen te noemen: (de) aandelen) verkocht aan eiseres. De levering van de economische eigendom van de aandelen heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 29 december 2000.

De totale verkoopprijs van de aandelen bedroeg ƒ 23.233.857 en kan als volgt worden uitgesplitst (bedragen in ƒ):

Totaal

[F BEDRIJF] N.V. 469.482

[E BEDRIJF] B.V. 319.538

[G BEDRIJF] N.V. 495.000

[H BEDRIJF] B.V. 749.694

[I BEDRIJF] B.V. 449.928

[J BEDRIJF] BV. 449.951

[K BEDRIJF] NV, 7.340.264

[L BEDRIJF] Ltd.
12.960.000

totaalbedrag aflossing 23.233.857

2.5.2.

De aandelen zijn voor de volgende prijzen per aandeel aan eiseres verkocht (bedragen in ƒ tenzij anders staat vermeld): prijs aantal aandelen

[F BEDRIJF] NV. 6,50 72.228

[E BEDRIJF] B.V. 319.537,95 (geldlening)

[G BEDRIJF] N.V. 33 15.000

[H BEDRIJF] B.V. 2,75 272.616

[I BEDRIJF] B.V. 109,98 4.091

[J BEDRIJF] BV. 86,88 5.179

[K BEDRIJF] NV, 200 36.701

[L BEDRIJF] Ltd. £6 (ƒ 21,60) 600.000

2.6.

Ultimo 2000, na de verkoop van de aandelen, bedraagt de rekening-courantschuld van eiser aan eiseres blijkens de aangifte vpb 2000 ƒ 416.218 en bedraagt de totale schuld van eiser aan eiseres ƒ 2.101.218.

2.7.

Op 29 december 2000 passeert de heer [C] ten name van eisers een notariële akte getiteld ‘TRANSFER OF REGISTERED SHARES IN ECONOMICAL SENSE’. In deze akte staat onder andere het volgende vermeld:

“(...)On the twenty-ninth day of December two thousand appeared before me, [C] (...): Mr. [D], (..), in this respect acting:

1. in private and as such hereinafter referred to as: “[D]”;

2. as sole managing director of, and as such authorized to represent- the private company with

limited liability:

[X] B.V.

(...)

- hereinafter referred to as: “[X]”.

WHEREAS:

- [D] is, under a current Credit Facility (“the current Credit Facility”) indebted to [X] for an amount of twenty million Dutch guilders (NLG 20,000,000.--) (...) as described in more detail in the hereinafter mentioned Sale and Purchase Agreement;

- in view of the development of the aforementioned credit facility [X] is calling in kind in the Debt of [D] by accepting at this moment in time the economical interest of certain promising investments as described in more detail in Exhibit I of the hereinafter mentioned Sale and Purchase Agreement, made by [D] which amounts to or exceeds the amount of twenty million Dutch guilders (NLG 20,000,000.--), moreover, should said investments as set below equal and/or exceed the total amount owed to [X] by [D], [X] will be indebted to [D] for the amount exceeding the Debt. (...);

- on the first day of December two thousand, [D] and [X] entered into an Sale and Purchase Agreement (...) regarding the sale, transfer and assignment of the registered and beneficial (to the fullest economical extent) ownership of:

a. (...) (72,227) registered shares, (...): [F BEDRIJF] N. V. (...);

b. a convertible loan for the amount of (...) (€ 145,000 --), which is scheduled to be converted info shares (...): [E BEDRIJF] N. V.;

(...) (15,000) registered shares, (...): [G BEDRIJF] N. V. (...);

d. (...) (272,615.) shares (...): 8. [H BEDRIJF]. (...);

e. (...) (4,091) registered shares (...): [I BEDRIJF] B. V. (...);

f. (...) (5, 179) registered shares (...): [J BEDRIJF] (

[J BEDRIJF]) B. V. (...),

g. (...) (36,701) registered shares (...): [K BEDRIJF] Holding N. V. (...);

h. (...) (600,000) registered shares (...): [L BEDRIJF].Ltd. (...),

a copy of said Purchase Agreement will be attached to this deed;

- taking into consideration that the Shares will each have its own blocking clause in relation with proposed transfer of the full legal title thereof, [D] shall, for the execution of the Purchase Agreement, hereby transfer exclusively the economical ownership of the Shares to [X], such subject to the conditions stated below.

[D] AND [X] HAVE DECLARED TO HAVE AGREED AS FOLLOWS:

Article 1. Transfer. Consideration.

[D] transfers the economical ownership to the fullest economical extent possible of the Shares to [X], who accepts the same from [D], such subject to the provisions set out in the Purchase Agreement and this deed. By transferring the economical ownership to the fullest economical extent possible of the Shares [D] has repaid in kind the total outstanding amount under the Credit Facilty to [X], for which payment [X] gives full discharge to [D]. (...).”

2.8.

Aan de notariële akte is een “Share Sale and Purchase Agreement” (hierna ook: de koopovereenkomst) gevoegd, waarin staat dat deze is opgemaakt op 1 december 2000. Eiser en eiseres hebben de overeenkomst getekend op 22 december 2000. In de “Share Sale and Purchase Agreement” staat, voor zover hier van belang, het volgende.

“This AGREEMENT consists of 4 pages and is made this 1st day of December, 2000 by and between

(…)

(J) All legal requirements with respect to the restrictions on the transfer of the legal title shares as laid down by law and the Companies’ Articles of Association will be complied with, more in particular the Article(s) concerning the approval procedure. Said legal title is to be transferred within one year of the date herein first mentioned. In the mean time it has been agreed by the parties concerned to transfer the economical title of said shares before December 31, 2000 before a Dutch Civil Notary Public, the costs of which will be for the account of the Purchaser;

(K) The Vendor is indebted to the Purchaser for the amount of twenty million Dutch Guilders (DFL 20.000.000.) (“the Debt”) by means of a Credit Facility agreement dating from January 1st 1998. In view of the development of the aforementioned Credit Facility the Purchaser is calling in the debt of the Vendor by accepting at this moment in time the economical interest of certain promising investments (as further specified in Exhibit I) made by the Vendor which amounts to or exceeds the amount of twenty million Dutch Guilders (DFL 20,000,000.00), Moreover, should said investments as set out below equal and/or exceed the total amount owed to the Purchaser by the Vendor, the Purchaser will be indebted to the Vendor for the amount exceeding the Debt. Further, for future purposes the current Credit Facility will remain in existence.

NOW, THEREFORE, IT IS HEREBY AGREED as follows:

1. Subject to the terms and conditions hereof, the Vendor hereby sells the Shares to the Purchaser and the Purchaser hereby purchases the Shares from the Vendor, free from all liens, charges and encumbrances and with all rights attached thereto of whatever nature.

2. The purchase price for the Shares shall be the net-asset value of the Shares of the Companies increased with an objective purchase consideration based on underlying documentation as per the specification and corresponding narration, a copy of which is attached to this Agreement and forms part hereof as Exhibit 1 and 2, which purchase price shall be paid by the Purchaser to the Vendor upon execution of this present Agreement as follows:

a. The Purchaser hereby assumes the balance of the Vendor’s Debt to the Purchaser to be paid in full and herewith releases and discharges the Vendor from all claims or demands in respect of the Debt. However, any amount exceeding the amount of the Debt, the Purchaser will be indebted to the Vendor for the amount exceeding the Debt. Further, for future purposes the current Credit Facility will remain in existence.

3. The transfer of the Legal title of the Shares sold and purchased as referred to herein shall take place by the execution of a deed of transfer before a Civil Law Notary in The Netherlands within one year of the date herein first mentioned, the costs of which will be for the account of Purchaser. In mean time it has been agreed by the parties concerned to transfer the economical title of said shares before December 31, 2000 before a Civil Law Notary in the Netherlands. the costs of which will be for the account of the Purchaser;

(…)

5. The Vendor hereby warrants, represents and guarantees to the Purchaser and/or its assigns that, except as otherwise disclosed in writing prior to the date of completion of this present Agreement:

(…)

d. that, if proceedings will be initiated against the Company, caused by facts which occurred before December 1st 2000, all damages and other disadvantageous consequences resulting herefrom for the Purchaser, including costs of legal assistance, will be fully compensated by the Vendor as if the proceedings were initiated directly towards the Vendor.

The Purchaser undertakes to notify the Vendor immediately in case such proceedings are initiated;”

2.9.

De bij de koopovereenkomst gevoegde bijlagen, Exhibit I en II, zijn gedagtekend op 1 december 2000 en bevatten een specificatie van het aantal en de waarde van de aandelen die worden overgedragen (I) en geeft een toelichting op de totstandkoming van die waarde (II). In Exhibit II staat dat de waardering van de aandelen [K BEDRIJF] N.V. in overeenstemming is met de laatste waarde zijnde op dat moment minimaal ƒ 167,50 per aandeel, “zoals besproken op een aandeelhoudersvergadering gehouden op 22 december 2000”.

2.10.

De Share Sale and Purchase Agreement en Exhibit I en II zijn blijkens printgegevens van de door[E] – de persoonlijke assistente van eiser – gebruikte computer in de periode van 8 januari 1999 tot en met 22 december 2000 enkele malen gewijzigd. Er zijn vanaf 4 december tot en met 22 december 2000 drie verschillende versies van de koopovereenkomst gemaakt. Deze versies verschillen met betrekking tot aantallen van over te dragen aandelen. Voorts verschillen de overeenkomsten ten aanzien van de prijs voor het aandeel [H BEDRIJF] B.V. , de voorwaarden voor de overdracht en de motivering van de verkoopprijzen van de aandelen.

2.11.

Met betrekking tot de overgedragen aandelen staat – als zijnde niet in geschil tussen partijen dan wel onvoldoende weersproken – het volgende vast.

[F BEDRIJF] N.V. (hierna: [F BEDRIJF])

2.11.1.1. [F BEDRIJF] is opgericht bij notariële akte van 4 augustus 1998. De bedrijfsactiviteiten van de groep waar [F BEDRIJF] onderdeel van is, bestaan uit het exploiteren van privéklinieken voor cosmetische en medische (laser)behandelingen.

2.11.1.2. Eiser heeft op 24 augustus 1998, 41.825 aandelen [F BEDRIJF] verworven voor de prijs van
f4,50 per aandeel. Op 16 november 2000 heeft een conversie van een begin dat jaar aan [F BEDRIJF] verstrekte converteerbare lening ad
ƒ75.000 plaatsgevonden waarvoor 14.164 aandelen zijn uitgegeven voor de conversieprijs van
ƒ6,50 per aandeel en 16.239 aandelen voor de prijs van
ƒ0. Gemiddeld bedraagt de conversieprijs derhalve
ƒ2,47 per aandeel (75.000/(14.164 + 16.239 =) 30.403). De conversievoorwaarden zijn op 16 november 2000 aangepast, zoals vastgelegd in een notariële akte. [N BEDRIJF] (hierna:[N BEDRIJF]) fungeerde als ‘Placement Agent’ met betrekking tot de uitgifte van de converteerbare geldlening.

2.11.1.3. Bij notariële akte van 20 november 2000 zijn de activiteiten van [F BEDRIJF] op het gebied van behandeltechnieken tegen kanker juridisch afgesplitst in een aparte vennootschap[O BEDRIJF] B.V. (hierna: [O BEDRIJF]). Aandeelhouders [F BEDRIJF] werden van rechtswege aandeelhouder van [O BEDRIJF].

2.11.1.4. In het “[[F BEDRIJF]] Contingency Plan” van 6 december 2000 is het volgende opgenomen:

“1)
OBJECTIVES:

Primary objective:

Secure shareholder investment

1. Avoid bankruptcy of [[F BEDRIJF]]

2. Secure the future of [[O BEDRIJF]] until [O BEDRIJF] plc has obtained funding, thus becomes financially independent (…)

3. Reorganisation of the clinic business to reach profitability (…)

4. (…)”

2.11.1.5. In een e-mailbericht van 11 december 2000 schreef [F] ([B BEDRIJF] en aandeelhouder in [K BEDRIJF] Holding N.V.; hierna: [F]) aan[G] ([N BEDRIJF]; hierna: [G]):

“[naam 1],

Na de vloed van vragen inzake [K BEDRIJF] krijg ik nu de vragen inzake [[F BEDRIJF]], [G BEDRIJF] en [L BEDRIJF]. Men is het vertrouwen volledig kwijt en vraagt zich af hoe de andere investeringen er nu voorstaan.

Ik beschik over te weinig info om hierop de juiste antwoorden te geven. Het is duidelijk dat hierover zsm zekerheid en vertrouwen gegeven moet worden indien mogelijk.

Je weet hoe het is vertrouwen bouw je langzaam op en is snel weg en daarom lijkt mij enige PR van jouw kant naar je grote investeerders waaronder [B BEDRIJF] direktieleden van het grootste belang.”

2.11.1.6. In reactie op het mailbericht van 11 december 2000 reageerde [G] als volgt per e-mailbericht van 11 december 2000:

“[naam 2]

Ik ben te allen tijde bereid tot toelichting en alles wat nodig is om iedereen comfort te geven. Je mag aannemen dat we hier met zorg de belangen behartigen van alle aandeelhouders die via[N BEDRIJF] zijn ingestapt.”

2.11.1.7. Op 29 december 2000 heeft een participatiefonds van [B BEDRIJF], 924.256 aandelen [F BEDRIJF] gekocht voor ƒ 2,80 per aandeel.

2.11.1.8. Per 5 februari 2001 is aan [F BEDRIJF] (zonder [O BEDRIJF]) surseance van betaling verleend, waarna faillissement volgde bij rechterlijke uitspraak van 5 april 2001.

2.11.1.9. In een notitie van 25 oktober 2006 (bijlage D/157) ten behoeve van een verhoor door de Fiod verklaarden eiser en [A] het volgende met betrekking tot de waardering van het aandeel:

“De waardering van NLG 6.50 p.a. is geïnspireerd door de conversie koers van een in november 2000 uitgegeven convertible (daarvoor hadden we aandelen op NLG 4,50 gekocht). Deze convertible werd door ons tot op het bot uitonderhandeld waarvoor wij bonusaandelen kregen voor “nagenoeg onmiddellijk handelen”. Men kan stellen dat wij zeer doortastend onderhandeld hebben en zakelijk optimaal gebruik gemaakt hebben van de situatie. Dit neemt niet weg dat de door de onderneming ingeschatte en te verwachte waarde NLG 6.50 p.a. betrof. Hierin zat uiteraard een zeker toekomst perspectief verdisconteerd wat nu eenmaal altijd het geval is bij aandelen.”

[E BEDRIJF] N.V. (hierna: [E BEDRIJF])

2.11.2.1. [E BEDRIJF] is opgericht bij notariële akte van 16 juni 1999. [E BEDRIJF] was actief op het gebied van entertainment software.

2.11.2.2. Op 16 juli 1999 verstrekte eiser middels een Convertible Loan Agreement een converteerbare geldlening aan [E BEDRIJF] van ƒ 319.538. Deze lening zou uiterlijk 22 juli 1999 worden geconverteerd in aandelen [E BEDRIJF]. De (oorspronkelijke) conversiekoers was ƒ 6,39. Deze kon worden aangepast; zo ook het tijdstip van conversie. De rente bedroeg 7% en was onmiddellijk opeisbaar bij surseance en dergelijke bij [E BEDRIJF].

2.11.2.3. In een brief van 12 september 2000 wordt [A] door[N BEDRIJF] uitgenodigd voor een op 5 oktober 2000 te houden bijeenkomst betreffende de stand van zaken met betrekking tot de bedrijfsgang van [E BEDRIJF] en de conversie van de leningen. In de brief staat onder meer:

“Zoals uit eerdere rapportages van [[E BEDRIJF]] is gebleken is van het businessplan waarop wij allen geïnvesteerd hebben slechts weinig gerealiseerd. Onlangs heeft[N BEDRIJF] een gesprek gehad met Monitor waaruit bleek dat zij een grote markt voor [[E BEDRIJF]] open zien liggen indien wordt overgeschakeld op bartop entertainment machines. Uit hun presentatie zullen wij gezamenlijk moeten afleiden of het zinvol is om verder te gaan met de onderneming. Het alternatief zal naar onze mening echter zijn om de activiteiten te beëindigen, wat wij uiteraard ten zeerste zouden betreuren.

Het is derhalve van het grootste belang om op de bijeenkomst aanwezig te zijn, opdat een goede beslissing kan worden genomen. Ook het onderwerp conversie zal uiteraard aan de orde komen.”

2.11.2.4. [E BEDRIJF] beloofde in een “bijeenkomst converteerbare leninghouders [[E BEDRIJF]]” van 10 oktober 2000 uiterlijk 15 november 2000 duidelijkheid te verschaffen over de conversie van de lening.

2.11.2.5. Op 21 december 2000 schrijft [H] van [E BEDRIJF] aan [A]:

“Zoals gemeld tijdens de bijeenkomst in oktober heeft de conversieprocedure en het opstellen van het Business Plan onze volledige aandacht (…). De conversie voorbereiding (…) kan met zekerheid aan u worden voorgelegd in de eerste maand van het nieuwe jaar. Het Business Plan, alsmede rapportage van de huidige ontwikkelingen zal u uiterlijk in de week van 15 januari 2001 ontvangen.”

2.11.2.6. Op 17 november 2003 is [E BEDRIJF] ontbonden.

2.11.2.7. In de notitie van 25 oktober 2006 ten behoeve van het verhoor door de Fiod verklaarden eiser en [A] het volgende met betrekking tot de waardering van het aandeel:

“De Waardering is gedaan op het niveau waarop wij deze convertible hadden gekocht medio 1999. (…) Alhoewel de onderneming slechts minimaal correspondeerde met haar participanten kregen we regelmatig positieve updates via[N BEDRIJF]. (…) Wij hadden geen enkele informatie/reden om een andere waarde te hanteren dan de historische aanschafprijs.”

[G BEDRIJF] N.V. (hierna: [G BEDRIJF])

2.11.3.1. [G BEDRIJF] is opgericht bij notariële akte van 10 november 1993. De activiteiten van [G BEDRIJF] bestonden uit de in- en verkoop van computerapparatuur in de breedst mogelijke betekenis en alles wat daaraan dienstbaar was via internet, voornamelijk business-to-business (E-commerce), onder de naam ‘[G BEDRIJF]’.

2.11.3.2. Op 31 maart 2000 maakte [G BEDRIJF] een prognose van haar investeringsbehoefte. In ‘round 2’ zou [L BEDRIJF] Ltd tegen een conversieprijs van ƒ 13 per aandeel haar lening op [G BEDRIJF] converteren. In ‘round 2+’ zou [P BEDRIJF] N.V. (hierna: [P BEDRIJF]) haar belang in [G BEDRIJF] uitbreiden tegen een uitgifteprijs van ƒ 13 per aandeel. In ‘round 3’ werden door onder meer [P BEDRIJF], [L BEDRIJF] en [B BEDRIJF] nieuwe aandelen verworven tegen een uitgifteprijs van ƒ 20 per aandeel. Vervolgens verwachtte [G BEDRIJF] nieuwe aandelen te kunnen uitgeven tegen ƒ 30 per aandeel.

2.11.3.3. Op 25 juni 2000 schreef eiser zich in voor 15.000 aandelen in [G BEDRIJF] voor een koopprijs van ƒ 20 per aandeel. Op 2 augustus 2000 verwierf eiser nog eens 15.000 aandelen [G BEDRIJF] voor de prijs van ƒ 20 per aandeel.

2.11.3.4. Op 25 september 2000 heeft een vergadering van de Raad van Commissarissen (RvC) van [G BEDRIJF] plaatsgevonden, waarbij onder meer [G] aanwezig was. In de notulen staat het volgende:

“De markt is momenteel niet goed en daarbij geldt tevens dat het niet handig is om op basis waar we nu zitten 10 mio binnen te halen. (…) Afgesproken wordt dat via bestaande investeerders/contacten getracht wordt een miljoen aan bridging op te halen.”

2.11.3.5. Op 24 oktober 2000 heeft een vergadering van de RvC plaatsgevonden, waarbij onder meer wederom [G] aanwezig was. In de notulen staat het volgende:

“De huidige status is dat we nog 1 maand zonder financiering verder kunnen. (…) Voor wat betreft de prijs van het aandeel moet er op worden gelet dat de koers niet onder de f 25,00 komt, aangezien dit anders voor een plaatsingsprobleem zal zorgen. Er wordt uitgegaan van f 30,00 per aandeel bij plaatsing.”

2.11.3.6. Op 28 november 2000 verstrekte [P BEDRIJF] een converteerbare lening aan [G BEDRIJF] onder opschortende voorwaarde dat[N BEDRIJF] ([G]) zich eveneens committeerde voor financiering. De conversieprijs bedroeg ƒ 22,50.

2.11.3.7. In de notitie van 25 oktober 2006 ten behoeve van het verhoor door de Fiod schreef eiser met betrekking tot [G BEDRIJF] het volgende:

“Op de aandelen is op 25 juni 2000 ingeschreven voor een waarde van NLG 20,- per aandeel. (…) De RvC legt vast dat er bij de funding van deze ronde wordt uitgegaan van NLG 30,-. Er is geen verdere informatie voorradig gedurende de rest van 2000. (…) Het moge duidelijk zijn dat bij uitvoering van dit plan (…) de vaststelling van de waarde van NLG 33,- (10% boven laatste vastgestelde issue price) conservatief genoemd mag worden.

[H BEDRIJF] B.V. ([H BEDRIJF])

2.11.4.1. [H BEDRIJF] is opgericht bij notariële akte van 17 februari 1999. [H BEDRIJF] is opgericht met het doel een softwareprogramma voor autorisatiemanagement te ontwikkelen en op de markt te brengen. Daarnaast ontwikkelde [H BEDRIJF] een concept voor het digitaal tekenen van overeenkomsten.

2.11.4.2. Op 23 december 1999 werd de Maatschap[naam 3] opgericht. Het doel van de maatschap was het nemen van een belang van 28% in [H BEDRIJF]. Eiser had een participatie in deze maatschap van 15,91%. Bij notariële akte van 15 mei 2000 heeft [H BEDRIJF] in totaal 2.399.964 aandelen (28% van het totaal) uitgegeven aan Maatschap[naam 3]. Aan eiser (middels zijn participatie in Maatschap[naam 3] van 15,91%) zijn daarbij 381.813 aandelen uitgegeven voor een uitgifteprijs van ƒ 1,75 per aandeel, totaalbedrag ƒ 668.172,75.

2.11.4.3. [Q BEDRIJF] B.V. (hierna: [Q BEDRIJF]) heeft zich op 3 mei 2000 bereid verklaard onder bepaalde voorwaarden te zullen investeren in [H BEDRIJF]. Daarbij zou [Q BEDRIJF] voor een bedrag van ƒ 6.000.000 een belang van 25% in [H BEDRIJF] verwerven in de vorm van converteerbare preferente aandelen. Vorenstaande is vastgelegd in een zogenoemd ‘Term Sheet’. Nadien op 19 juli 2000 is een en ander vastgelegd in een participatieovereenkomst met [Q BEDRIJF] met dien verstande dat [Q BEDRIJF] 3.609.610 aandelen [H BEDRIJF] (zijnde 26,67% van het totaal) zou verwerven, indien en voor zover bepaalde verkoopdoelstellingen (‘milestones’) zouden worden behaald. Bij het behalen van iedere milestone zou [Q BEDRIJF] ƒ 1.500.000 storten in [H BEDRIJF]. Bij notariële akte van 20 juli 2000 heeft [H BEDRIJF] aan [Q BEDRIJF] 3.609.610 aandelen uitgegeven voor een uitgifteprijs van ƒ 0,42 (afgerond) per aandeel; totaalbedrag ƒ 1.500.000. Bij notariële akte van 1 augustus 2000 zijn de aan [Q BEDRIJF] uitgegeven aandelen omgezet in converteerbaar preferente aandelen [H BEDRIJF]. Nadien heeft [Q BEDRIJF] nog eens ƒ 1.500.000 gestort in [H BEDRIJF]. Blijkens de participatieovereenkomst was voor het behalen van de volgende milestones vereist dat voor 1 januari 2000 een of twee strategische investeerders zouden participeren (milestone 2) en dat over de periode 1 januari tot en met 30 juni 2001 een bruto-omzet van ƒ 2.600.000 zou worden behaald door [H BEDRIJF] (milestone 3).

2.11.4.4. Gedurende de maanden augustus tot en met december 2000 ontving eiser de zogenaamde ‘actuals’ van de maand ervoor. De ‘actuals’ bevatten een overzicht van de cijfers en de stand van zaken bij [H BEDRIJF].

2.11.4.5. Bij brief van 14 december 2000 werden door [H BEDRIJF] aan eiser de volgende stukken toegezonden:

- de notulen van de RvC van 8 december 2000:

- de cijfers (‘actuals’) over de maand november 2000; en

- het door de RvC geaccordeerde budget van 2001.

In de notulen van de RvC staat onder meer het volgende vermeld:

“ 3. Mededelingen

Na extensieve onderhandelingen is [Q BEDRIJF] als aandeelhouder toegetreden voor de helft van hetgeen gevraagd ter waarde van 6 miljoen gulden tegen een koers van Dfl. 1,92 per aandeel en verkrijgt daarvoor een percentage van 26,7%. Het volstorten zal gefaseerd plaatsvinden en is afhankelijk van een aantal milestones. Inmiddels is de helft ter waarde van 3 miljoen gulden volgestort. De komende volstorting zal 1,5 miljoen gulden bedragen en vindt. mede afhankelijk van de realisatie van de milestone nieuwe strategic partner”, plaats in januari 2001. De laatste storting voor 1,5 miljoen gulden zal plaatsvinden, wederom aan milestones gekoppeld in juli 2001.

Aan [Q BEDRIJF] is een put-optie gegeven voor het tweede over Q4 2000 gestorte bedrag van 1,5 miljoen gulden welke kon worden uitgeoefend indien uit de 20 vorenvermelde implementaties niet voor eind december vijf betaalde zouden voortvloeien. Commissarissen wensen onmiddellijk te reageren en stellen

- het nog steeds toe te juichen dat [Q BEDRIJF] is toegetreden hetgeen zeker behoort bij te dragen aan de uitstraling van bhold company, echter - teleurgesteld te zijn dat [Q BEDRIJF] weinig bijgedragen heeft om [Q BEDRIJF] als klant te verwerven, hetgeen een extra impuls aan de uitstraling (ook t. a. v. potentiële strategische investeerders) kan geven.

- dat het binnenhalen van een strategische investeerder op korte termijn mede in verband met de eind december luwte een moeilijke zaak zal zijn waardoor bhold company de gevraagde milestone niet haalt en in januari in een diep (cashflow) gat zal gaan vallen. In januari moeten onder andere belastingen, leasevergoedingen, huur ed. betaald worden,

- dat de put optie onwenselijk is, immers de bestaande aandeelhouders hebben aan hun verplichtingen voldaan en door de put optie stelt[Q BEDRIJF] zich voor tranche op als credietgever in plaats van als risico dragende mede aandeelhouders.

Kortom, commissarissen vinden de situatie zorgelijk en verzoeken de directie per ommegaande contact op te nemen met [Q BEDRIJF] om de mogelijkheden, voor een overbruggingskrediet, voor de periode tot aan het toetreden van een strategische investeerder te bespreken. Zonder voorafgaande toestemming van de commissarissen mag de directie hierbij geen verdere zekerheden namens de overige aandeelhouders verschaffen. Directie zal de commissarissen op de hoogte houden. (...)”

2.11.4.6. In de ‘actuals’ over de maand november 2000, waaronder de balans per 30 november 2000, is onder meer het volgende opgenomen:

“
4. Cashflow prognose december 2000

Verwacht wordt dat met in achtname van hetgeen gesteld onder 1. Het einde van het jaar net

gehaald wordt. In januari 2001 zullen enige achterstallige betalingen naar reeds bestaande

crediteuren, alsmede naar de gebruikelijke betalingen, o.a. sociale lasten, huur, leasecontracten

e.d., betaald moeten worden. Dit resulteert in een cashflow deficit van ong. ƒ 394.000,-

waarvoor nog geen dekking is.”

Blijkens de bijgevoegde winst- en verliesrekening bedroeg het resultaat over 2000 tot en met de maand november -/- ƒ 6.290.600. Verwacht werd dat het resultaat over geheel 2000
-/- ƒ 6.653.300 zou bedragen.

2.11.4.7. Op 15 december 2000 stuurde [Q BEDRIJF] aan eiser per e-mail de per oktober 2000 gebudgetteerde cijfers voor het jaar 2001 en de cijfers van het jaar 2000 van [H BEDRIJF] toe. Hieruit blijkt dat het resultaat over 2000 tot en met oktober -/- ƒ 6.649.300 bedroeg. Het gebudgetteerde resultaat voor het jaar 2001 bedraagt volgens het bijgevoegde overzicht
-/- ƒ 3.297.700 en de gebudgetteerde omzet voor 2001 bedraagt op dat moment ƒ 3.000.000.

2.11.4.8. Op 19 april 2001 is surseance van betaling van [H BEDRIJF] aangevraagd. Bij vonnis van 18 mei 2001 is [H BEDRIJF] vervolgens failliet verklaard.

2.11.4.9. Eiser heeft samen met [A] ten behoeve van het verhoor door de Fiod een notitie opgesteld gedateerd 25 oktober 2006 (document D-157), waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“ De Waardering per aandeel is geschied op basis van de laatst bekende “derdenwaardering”. Het betreft de participatie door [[Q BEDRIJF]]. Voor een belang van NLG 6 miljoen verwerft zij 25% van de aandelen hetgeen correspondeert met NLG 2.10 per aandeel (…) Op basis van alle positieve geluiden – via meetings/telefoon – verkregen van de directie (…) hebben wij de prijs per aandeel zelfs iets opgewaardeerd (…)”

[I BEDRIJF]) B.V. en [J BEDRIJF]) B.V. (hierna: [I BEDRIJF] en [J BEDRIJF])

2.11.5.1. [J BEDRIJF] is opgericht bij notariële akte van 10 mei 1990. [I BEDRIJF] is opgericht bij notariële akte van 28 juli 1999. De bedrijfsactiviteiten van [I BEDRIJF] en [J BEDRIJF] bestonden onder meer uit de exploitatie van een nieuw verwarmingssysteem, uitgevonden voor kasgewassen ([VERWARMINGSSYSTEEM]), waarbij [J BEDRIJF] tevens fungeerde als houdstermaatschappij van aandelen [I BEDRIJF].

2.11.5.2. Bij notariële akte van 7 januari 2000 heeft eiser de eigendom verkregen

van 8.637 aandelen in [I BEDRIJF] voor een koopprijs van ƒ 36,67 per aandeel. Bij notariële akte van eveneens 7 januari 2000 heeft eiser de eigendom verkregen van 10.932 aandelen in [J BEDRIJF] voor een koopprijs van ƒ 28,97 per aandeel. Bij notariële akten van 11 en 12 oktober 2000 heeft eiser verkocht en geleverd 4.546 aandelen [I BEDRIJF] respectievelijk 5.753 aandelen [J BEDRIJF]; beiden voor dezelfde prijs als waarvoor eiser de aandelen [I BEDRIJF]/[J BEDRIJF] had gekocht. Na deze verkoop resteren 4.091 aandelen [I BEDRIJF] en 5.179 aandelen [J BEDRIJF] bij eiser.

2.11.5.3. Op 4 november 2000 vond een Algemene Vergadering van Aandeelhouders plaats. In een presentatie, waarin het bedrijfsplan werd besproken, werd aangegeven dat het [VERWARMINGSSYSTEEM] op dat moment het enige alternatief was voor de verwarming van flexibele en verplaatsbare rolcontainers. Om het bedrijf veilig te stellen moest men samenwerken met de marktleider. Men verwachtte rond juni 2001 winst te kunnen maken.

2.11.5.4. In een brief van 15 december 2000 vroeg [I] ([J BEDRIJF]) aan eiser of hij geïnteresseerd was in de uitgifte of koop van aandelen in [J BEDRIJF]. In een faxbericht van 27 december 2000 heeft eiser geantwoord dat hij geen interesse had in het verkrijgen van aandelen in [J BEDRIJF].

2.11.5.5. Op 20 maart 2001 gaf eiser toestemming een pakket aandelen in [J BEDRIJF] aan derden te verkopen. Op een daartoe strekkend verzoek is een schriftelijke aantekening gemaakt waarbij voor de te verkopen aandelen in [J BEDRIJF] een waarde werd vermeld van +/- US $ 17,12 (= ca.
ƒ 41,60).

2.11.5.6. Eiser heeft samen met [A] ten behoeve van het verhoor door de Fiod een notitie opgesteld gedateerd 25 oktober 2006 (document D-157), waarin eiser de door hem gehanteerde verkoopprijs van ƒ 109,98 voor de aandelen [I BEDRIJF] en ƒ 86,88 voor de aandelen [J BEDRIJF] onderbouwde. Daarin is het volgende opgenomen:

“[I BEDRIJF] en [J BEDRIJF] hadden een revolutionair nieuw verwarmingssysteem voor kasgewassen.

Er waren in de zomer / najaar 2000 60 proefvelden die er veelbelovend uitzagen. De berichtgeving en inschatting van betrokken partijen was dat er sprake van een doorbraak in deze branch zou zijn met als resultaat een spectaculaire toekomstverwachting voor [I BEDRIJF] en [J BEDRIJF]. Een aanzienlijke verhoging van de waarde ten opzicht van de investeringsprijs was alleszins gerechtvaardigd. De hoogte is subjectief vastgesteld, daar er geen benchmarks waren”

[K BEDRIJF] Holding N.V. (hierna: [K BEDRIJF])

2.11.6.1. [K BEDRIJF] is opgericht in 1998. De bedrijfsactiviteiten van [K BEDRIJF] bestonden uit het creëren en onderhouden van een eigen wereldwijd netwerk voor dataverkeer. [K BEDRIJF] is in maart 1998 gestart met deze activiteiten. Voor de instandhouding van het eigen netwerk maakte [K BEDRIJF] gebruik van apparatuur van [MERK].

2.11.6.2. Bij notariële akte van 30 september 1999 heeft eiser de eigendom verkregen van 6.700 aandelen in [K BEDRIJF]. De koopprijs bedroeg ƒ 18 per aandeel. Nadien op 28 december 1999 verwierf eiser 16.668 aandelen [K BEDRIJF] voor de prijs van ƒ 13,50 per aandeel door middel van uitoefening van een koopoptie en op 30 december 1999 13.333 aandelen [K BEDRIJF] voor de prijs van ƒ 25 per aandeel door middel van conversie van een lening in aandelen. In totaal heeft eiser dus 36.701 aandelen verkregen. De totale verkrijgingsprijs bedroeg ƒ 678.951. De gemiddelde verkrijgingsprijs per aandeel bedroeg ƒ 18,50.

2.11.6.3. In een brief van 13 juni 2000 informeerde [R BEDRIJF]

N.V. (hierna:[R BEDRIJF]) de aandeelhouders van [K BEDRIJF] over de gevolgen van een nog

door te voeren herstructurering bij [K BEDRIJF]. Tevens informeerde[R BEDRIJF] de aandeelhouders over een met [OVERHEIDSORGAAN] gemaakte afspraak omtrent de waardering van de aandelen [K BEDRIJF]. In die brief van 13 juni 2000 is het volgende opgenomen:

“Onlangs hebben wij met [OVERHEIDSORGAAN] de afspraak gemaakt dat de fiscale waardering van de aandelen [K BEDRIJF] mag worden gebaseerd op een mix van intrinsieke waarde en rentabiliteitswaarde en geen rekening hoeft te worden gehouden met een waarde gebaseerd op de laatste uitgiftekoers. De uitkomst is zeer interessant. Op basis van deze waardering is de fiscale waarde van het totale aandelenpakket [K BEDRIJF] thans nihil, en zal dit naar verwachting ook blijven tot een IPO op de Nasdaq.

Hoewel de waarderingsafspraak is gemaakt in het kader van een werknemersoptiereglement van [K BEDRIJF], is het verdedigbaar dat de afspraak ook gebruikt kan worden voor u als aandeelhouders van [K BEDRIJF].“

2.11.6.4. Op 24 mei 2000 heeft [K BEDRIJF] de jaarrekening over 1999 gepubliceerd.[R BEDRIJF] gaf in de paragraaf ‘Toelichting’ in de ‘Audit Findings’ betreffende deze jaarrekening aan dat onzekerheid kon ontstaan over de continuïteit van [K BEDRIJF] indien geen additionele financiering zou worden verkregen. Dit werd veroorzaakt door het negatieve eigen vermogen en de resultaten over het jaar eindigend op 31 december 1999, de kaspositie en de verwachte resultaten voor het jaar 2000.

2.11.6.5. [K BEDRIJF] heeft op 16 juni en 14 juli 2000 prospecti uitgebracht. Daarbij bood zij potentiële investeerders in twee tranches nieuw uit te geven aandelen in [K BEDRIJF] aan. De eerste tranche van uit te geven aandelen had een uitgifteprijs van ƒ 125 per aandeel. De tweede tranche had een uitgifteprijs van ƒ 167,50 per aandeel. [K BEDRIJF] wees potentiële beleggers ook op de risico’s en op haar financieringsbehoefte. Van de in totaal te plaatsen nieuwe aandelen van 124.780 werden 48.110 aandelen geplaatst. De totale uitgifteprijs bedroeg ƒ 6.000.000, zodat de gemiddelde uitgifteprijs per aandeel ƒ 125 bedroeg.

2.11.6.6. [K BEDRIJF] heeft op 15 september 2000 een prospectus uitgebracht. In deze prospectus bood zij potentiële investeerders nieuw uit te geven aandelen in [K BEDRIJF] aan.

De aandelen werden aangeboden voor een uitgifteprijs van ƒ 150 per aandeel.[N BEDRIJF] fungeerde (wederom) als ‘Placement Agent’. [K BEDRIJF] wees potentiële beleggers (wederom) op de risico’s en op haar financieringsbehoefte. Van de in totaal te plaatsen nieuwe aandelen van 266.667 werden 14.165 aandelen geplaatst. Op 21 november 2000 stuurde[N BEDRIJF] aan eiser de prospectus van [K BEDRIJF] van 15 september 2000 toe.

2.11.6.7. In de periode september-december 2000 zijn er intensieve onderhandelingen geweest met [S BEDRIJF] en andere institutionele beleggers, zoals [Q BEDRIJF], over additionele financiering, en met [MERK] over de omzetting van haar (in december fors opgelopen) vordering op [K BEDRIJF] in aandelenkapitaal.

2.11.6.8. In een brief van 8 december 2000 werd eiser in de hoedanigheid van aandeelhouder van [K BEDRIJF] uitgenodigd voor een op 22 december 2000 te houden Buitengewone Vergadering van Aandeelhouders (hierna: BAVA). In de uitnodiging werd gewezen op het volgende:

“Geachte aandeelhouder,

Als directie voelen wij ons verplicht u te in formeren over de status van de financiering van [[K BEDRIJF]]. Reeds vanaf begin zomer zijn wij bezig om in totaal een financiële injectie te organiseren van in totaal $ 40 miljoen. Tot een aantal weken geleden zag het ernaar uit dat wij dit volledige bedrag zouden binnen halen. Echter, ten gevolge van de recente neergang van Nasdaq is de ‘appetite’ van de potentiële investeerders veranderd. Op dit moment zien wij geen kans het voorgenomen bedrag te closen. Dit is een zeer slecht vooruitzicht en ook triest omdat alle potentiële financiers het business model van [[K BEDRIJF]] wel degelijk als positief ervaren.

Wij betreuren ten zeerste dat we met de geïnvesteerde gelden ons plan voor 2000 niet hebben kunnen realiseren. Wij kunnen enkel als verzachtende omstandigheid opvoeren dat we vanaf juni geen zekerheid hebben gehad over onze financiële positie. Met een steeds groeiende crediteurenpost zijn wij niet meer in staat geweest ons groeitempo vast te houden en hebben slechts kunnen consolideren. Het management blijft zich inzetten om deze onderneming tot een succes te brengen en is bereid daartoe ieder denkbaar offer te brengen.

[[K BEDRIJF]] zal de salarissen in december nog kunnen betalen, maar daarna is de kas leeg. Tegelijkertijd staat er een zeer grote post crediteuren uit, waarvan het grootste gedeelte ruim over [de] betalingsdatum is. Kortom, als er niet snel geld binnenkomt zullen wij genoodzaakt zijn het faillissement aan te vragen. Zover is het gelukkig nog niet.

Op dit moment ligt één concreet financieringsvoorstel op tafel. [S BEDRIJF] Partners maakt op dit moment geen gebruik van de mogelijkheid om haar warrants uit te oefenen, Wij doelen hierbij op de financieringsovereenkomst dd 15 september 2000 van $ 16 miljoen zoals in het laatste prospectus dd 15 September is beschreven en waarvan reeds $ 4 miljoen door [S BEDRIJF] Partners is verschaft. Echter, [S BEDRIJF] heeft [[K BEDRIJF]] een nieuw voorstel gedaan. [S BEDRIJF] stelt voor nu een ronde te doen van $ 8 miljoen en is bereid daarvan zelf onmiddellijk $ 2 miljoen te financieren, [P BEDRIJF],[N BEDRIJF] en [S BEDRIJF] hebben reeds een overbruggingsfinanciering gegeven van $ 2 miljoen. Met de $ 8 miljoen overleeft het bedrijf tot medio februari. Met een betere markt en een dan gestroomlijnde organisatie voorziet [S BEDRIJF] kansen om dan wederom geld op te halen.

De condities voor het voorstel “for discussion purpose only - draft” zijn in enkele lijnen aan te geven. Voor totaal $ 14 miljoen ($ 8 miljoen nieuw, $ 2 miljoen overbruggingsfinanciering en $ 4 miljoen reeds verschaft) verkrijgen investeerders 80% van de aandelen. De resterende 20% van de aandelen wordt verdeeld tussen founders and management 10% en bestaande aandeelhouders 10%, Dit zou verwatering betekenen (van 100% naar 10%) van de huidige aandeelhouders, maar daar staat tegenover dat de huidige aandeelhouders van [K BEDRIJF] Holding NV uitdrukkelijk worden uitgenodigd om in deze ronde te participeren als investeerder om hun pro rata aandeel te bewaren.

Op dit moment lopen er nog diverse gesprekken met andere potentiële investeerders en eveneens zijn er contacten over een mogelijke fusie met een branchegenoot. Wij hopen u op de aandeelhoudersvergadering van 22 december aanstaande hierover te kunnen informeren. In dit stadium is er nog geen enkele toezegging gedaan, behalve die van [S BEDRIJF] Partners.

Tijdens de aandeelhoudersvergadering op 22 december aanstaande zal het voorstel van [S BEDRIJF] Partners uitgebreid worden toegelicht. Wij achten de gevolgen van het voorstel dermate ingrijpend dat wij van mening zijn dat u als aandeelhouder de kans moet hebben u hierover uit te spreken alvorens er een beslissing wordt genomen. Tijdens de vergadering zullen wij u een overzicht geven van de alsdan beschikbare alternatieven en een vergelijking maken tussen deze alternatieven op basis van de navolgende criteria:

- Voortbestaan de onderneming

- Waardering van de onderneming

- Gevolgen voor de aandeelhouders

- Gevolgen voor een eventuele fusie

- Gevolgen voor een eventueel crediteurenakkoord

- Gevolgen voor het management

- Gevolgen voor het budget/de operatie (...)”

2.11.6.9. In een mailbericht van 11 december 2000 informeerde [G] ([N BEDRIJF]) onder andere [F] ([B BEDRIJF] en aandeelhouder in [K BEDRIJF]) over de ‘Private Placement [K BEDRIJF] at DFL 83,75’.

2.11.6.10. In een faxbericht van 13 december 2000 nodigde[N BEDRIJF] eiser, [A] en [F] uit voor een op 20 december 2000 te houden ‘voorbereidende vergadering’. In de toelichting bij de uitnodiging is te lezen dat[N BEDRIJF] bezig was met een financieringsronde van nieuw uit te geven aandelen tegen een prijs van
f.83,75 per aandeel. In een faxbericht van 14 december 2000 bevestigde eiser dat hij aanwezig zou zijn bij de ‘voorbereidende vergadering’.

2.11.6.11. Op 22 december 2000 werd de BAVA van [K BEDRIJF] gehouden. Eiser en [F], namens [A], namen hieraan deel. Tijdens deze vergadering werd een presentatie aan de hand van document getiteld ‘The plan for a prosperous future’ gehouden hoe [K BEDRIJF] in de problemen was gekomen, waarom [K BEDRIJF] gered moest worden, welk plan voorlag en de voorwaarden daarvan.

2.11.6.12. In een getuigenverhoor bij de Fiod (G09-01) op 26 mei 2006 heeft [G] het volgende over de BAVA van 22 december 2000 verklaard:

“Ik was zelf ook bij de vergadering aanwezig (…) en werd verzocht (…) om het plan te presenteren. Dat plan zag onder andere op de omzetting van crediteuren voor een prijs van f 83,75. Op dat moment kon iedereen voor f 83,75 instappen. (…) Daarmee bedoel ik dat iedereen voor de prijs van f 83,75 aandelen zou kunnen verwerven.”

2.11.6.13. [K BEDRIJF] kon in december 2000 de salarissen van haar werknemers niet betalen. [B BEDRIJF] heeft voor de betaling van deze salarissen aan [K BEDRIJF] een bedrag van ƒ 375.000 geleend. Bij akte van 27 december 2000 is de lening geformaliseerd. Als voorwaarden bedong [B BEDRIJF] een vergoeding ter grootte van 1.000 aandelen in [K BEDRIJF] voor een prijs van ƒ 60 (mits sprake was van voldoende continuïteit) en verpanding van de debiteuren ad USD 6.000.000 door [K BEDRIJF] aan [B BEDRIJF] en een persoonlijke garantstelling door [G] met 400.000 van door hem gehouden aandelen in [L BEDRIJF] Ltd.

2.11.6.13.1. In een e-mailbericht van 22 december 2000 van de heer [J] ([K BEDRIJF]) aan onder meer [F] werd over de voorwaarden waaronder de door [B BEDRIJF] lening is verstrekt, onder meer het volgende opgemerkt:

“Aanbod was:

[B BEDRIJF] groep stort DFL 375.000,- tbv salarisbetaling januari [bedoeld is: december; rechtbank] (…)

[B BEDRIJF] krijgt hiervoor 1000 aandelen tegen een prijs van DFL. 60,-

[G] staat persoonlijk garant met 400.000 aandelen [L BEDRIJF]

Tevens worden de debiteuren van [[K BEDRIJF]] verpand aan [B BEDRIJF] groep. (…) Total 6.056.025,78”

[F] verklaarde over deze lening in een getuigenverhoor bij de Fiod op 24 april 2006 (G06-02), onder meer:

“Ik heb met [D] ook over de zekerheden gesproken.”

2.11.6.13.2. [G] bevestigde in een mailbericht genoemde persoonlijke garantstelling in de vorm van 400.000 aandelen in [L BEDRIJF]. [G] verklaarde met betrekking tot deze lening in een getuigenverhoor bij de Fiod op 26 mei 2006 (G09-01), onder meer:

“Ik heb ook contact gehad met [F] en [D] omdat zij een bruglening zouden verstrekken om [K BEDRIJF] in de lucht te houden. Of [A] daar bij betrokken was, weet ik niet meer. Die lening waarover gesproken wordt had betrekking op salarissen die betaald moesten worden.

(…)

[D] was wél op de hoogte van de lening.”

2.11.6.14. Eind december 2000 ging [K BEDRIJF] snel achteruit. De ene na de andere potentiële financier haakte af. [MERK] was niet bereid haar vordering om te zetten in kapitaal en haalde de aan [K BEDRIJF] geleasede apparatuur weg.

2.11.6.15. Op 30 januari 2001 is [K BEDRIJF] failliet verklaard. Op 29 november 2006 is bij de Kamer van Koophandel geregistreerd dat [K BEDRIJF] was opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig waren met ingang van 28 november 2006. [K BEDRIJF] is ontbonden door de opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel.

2.11.6.16. Eiser heeft samen met [A] ten behoeve van het verhoor door de Fiod een notitie opgesteld gedateerd 15 oktober 2006 (document D-157), waarin het volgende met betrekking de waardering van de aandelen is opgemerkt:

“Als uitgangspunt is genomen de ons bekende laatstgewijzigde waardering van het aandeel [K BEDRIJF], zijnde DLF 167,50 per aandeel. Tegen deze prijs werd immers geëmiteerd in de maanden september en oktober 2000. Zulks op basis van een besluit van de RvC van [K BEDRIJF] van 4 september 2000. Na deze datum hebben er op deze prijs meerdere transacties plaatsgevonden. In deze tijd zijn wij vervolgens tot een prijs van DLF 200,- per aandeel op basis van bijgevoegd extrapolatieschema. Let wel: het betrof hier niet verhandelbare aandelen welke zeer ras in prijs stegen (…). De waarderingsrumoers/ speculaties omtrent de waarde per aandeel na een IPO, waarover frequent werd gesproken, liepen indertijd zelfs op tot DLF 1.000,-, DLF 1.500,- per aandeel!!!!

We verkeerden dan ook in de veronderstelling dat DLF 200,- per aandeel een prijs was, welke aan de onderkant lag van wat te verwachten viel!”

[L BEDRIJF] Ltd

2.11.7.1. Eiser verkreeg de aandelen in [L BEDRIJF] Ltd in de periode juni 1999-september 2000 voor een gemiddelde verkrijgingsprijs van £ 0,28. De laatste in 2000 door eiser betaalde verkrijgingsprijs bedroeg £ 0,40 op 13 september 2000.

2.11.7.2. In een prospectus van [L BEDRIJF] Ltd van 3 april 2000 zijn aandelen aangeboden voor £ 0,50 per aandeel (hierna: de prospectus). Op pagina 2 van de prospectus staat het volgende te lezen:

"
IMPORTANT INFORMATION

Prospective investors in the Shares are explicitly advised that such an investment entails a high degree of financial risk. In making an investment decision, investors must rely on their own examination of [L BEDRIJF] ltd and the terms of the Offering, including the merits and risks involved. Any decision to buy Shares should be based solely on information contained in this Prospectus.

(...)

Listing Strategy

[L BEDRIJF] will consider, with its advisors, an IPO in the current year. It is anticipated that this may be a listing on the London and/or Nasdaq Stock Exchange.

In making this decision the Group will take to account commercial circumstances, the Group's performance, and prevailing market conditions, as well as the anticipated market capitalization of the Company."

2.11.7.3. In genoemde prospectus is een ongecontroleerde jaarrekening voor het jaar 1999 van het concern opgenomen waarin een verlies vóór belasting wordt gerapporteerd van £ 6.806.000.

2.11.7.4. In een overeenkomst van 22 augustus 2000 verpandde[N BEDRIJF] (‘pledgor’) 1.451.977 van door haar gehouden aandelen in [L BEDRIJF] Ltd aan [B BEDRIJF]. De bij de verpanding gehanteerde prijs per aandeel in [L BEDRIJF] Ltd bedroeg ƒ 1,72, zijnde £ 0,50.

2.11.7.5. Tijdens een medio oktober 2000 in de [naam 4] te [plaats 1] gehouden ‘Annual General Meeting’ gaf de heer [K] (CEO [L BEDRIJF] Ltd) onder meer aan dat [L BEDRIJF] Ltd een beursintroductie voor het einde van het jaar plande voor haar dochteronderneming (de betalingendivisie). Ook voor [L BEDRIJF] Ltd in haar geheel werd een beursgang gepland. Wat betreft de introductiekoers van [L BEDRIJF] Ltd gaf [K] tijdens deze vergadering als indicatie aan de introductiekoers van een “paar pond”.

2.11.7.6. In een artikel in [naam 5] van 30 oktober 2000 met de titel 'Nederlandse investeerders duwen [L BEDRIJF] Ltd richting beursnotering', is onder meer het volgende te lezen:

"We gaan zo snel mogelijk naar de beurs. Met deze blijde boodschap beëindigde [K] vorige week in de [naam 4] een bijeenkomst met (…) 250 beleggers. (…) Inmiddels is de betalingsdivisie volgens adviseurs van het bedrijf al meer dan £ 300 mln (f 1,3 mrd) waard. (…). Binnen enkele maanden vraagt [L BEDRIJF] een beursnotering aan in [plaats 2], zodat ze hun investering te gelde kunnen maken.”

2.11.7.7. [L BEDRIJF] Ltd heeft op 12 november 2000 aandelen uitgegeven voor een prijs van £ 0,50 per aandeel.

2.11.7.8. Nadat de laatste financieringsronde van 12 november 2000 was afgerond gaf de heer [K] ([L BEDRIJF] Ltd) toestemming om 2 miljoen aandelen tegen een prijs van £ 0,27 te verkopen. De aandelen zijn voor deze prijs aangeboden.

2.11.7.9. Eiser heeft eind november 2000 de beschikking gekregen over een conceptrapport van[L] uit augustus 2000 met de titel 'Valuation advice to the Board of [L BEDRIJF]'. Het rapport bevat een waardering van de betalingendivisie van [L BEDRIJF], in het conceptrapport aangeduid als [DE WAARDERING] (hierna: de betalingendivisie). Op basis van de discounted cash flow methode wordt de betalingendivisie gewaardeerd op £ 1,92 miljard. Over het doel en het gebruik van deze waardering is in het rapport voor zover hier van belang het volgende aangegeven:

"
Purpose of this document

(...)

This document has been prepared by [L] solely for the use of its client [L BEDRIJF] for use in its consideration of the sale of it [AFDELING]. It contains proprietary and confidential information regarding the [AFDELING] of [L BEDRIJF], to be renamed and defined in this document as [DE WAARDERING]. It has been prepared by[L] (“[L]”) from information provided by [L BEDRIJF].

[L] has not verified any of the information in this document. [L] (including its partners, officers, employees and agents) do not owe a duty of care to any party other than its client [L BEDRIJF] in the preparation of this document.

Neither [L] nor any of its partners, officers, employees and agents makes any express or implied representation or warranty and no responsibility or liability is accepted by any of them with respect to the adequacy, accuracy, completeness, correctness, suitability or reasonableness of the underlying assumptions or formulae used in this document, or its integrity, or the facts, estimates, forecasts, projections or other information set out in this document or any further information or document at any time supplied in connection with it, and nothing contained herein or therein shall be relied upon as a promise or representation regarding the historic or current position or performance of [DE WAARDERING] or any future events or performance of [L BEDRIJF].

Use of this Indicative Valuation

This Indicative Valuation and the information contained herein may only be used by Interested Persons to whom the Indicative Valuation has been sent by [L] and only for the purposes set out above and may not be reproduced or passed to any other person."

2.11.7.10. De aangekondigde beursgang heeft niet plaatsgevonden.

Aangiften, primitieve aanslagen ib/pvv 2000 en vpb 2000 en 2001 en carry-back van verlies

2.12.

Aangifte en primitieve aanslag ib/pvv 2000

2.12.1.

Eiser heeft op 6 augustus 2001 zijn aangifte ib/pvv 2000 ondertekend. Deze aangifte is bij de Belastingdienst [DISTRICT] binnengekomen op 8 augustus 2001. Het belastbare inkomen bedraagt volgens de aangifte ƒ 0. Bij het aangiftebiljet zijn diverse bijlagen gevoegd.

2.12.2.

De primitieve aanslag ib/pvv 2000 is gedagtekend 10 januari 2003. Het belastbare inkomen is conform de aangifte vastgesteld op een bedrag van ƒ 0. Voordat de definitieve aanslag ib/pvv 2000 is vastgesteld, zijn er geen vragen gesteld door verweerder.

2.13.

Aangifte en primitieve aanslag vpb 2000

2.13.1.

Eiser heeft namens eiseres op 30 mei 2001 de aangifte vpb 2000 ondertekend. Deze aangifte is bij de Belastingdienst [DISTRICT] binnengekomen op 14 juni 2001. De belastbare winst en het belastbare bedrag bedragen ƒ 722.889.

2.13.2.

Vraag 1k van de opgaaf bij de aangifte vpb (algemene gegevens): ‘Hebben in 2000 transacties plaatsgevonden met aandeelhouders-natuurlijke personen (...) of zijn er overeenkomsten afgesloten met aandeelhouders-natuurlijke personen’ is in de aangifte met ‘nee’ beantwoord.

2.13.3.

De langlopende vorderingen op aandeelhouders nemen blijkens de aangifte af van ƒ 2.000.000 op 1 januari 2000 tot ƒ 1.685.000 op 31 december 2000. De kortlopende vorderingen op aandeelhouders nemen af van ƒ 18.514.025 op 1 januari 2000 tot ƒ 416.218 op 31 december 2000. De overige financiële vaste activa nemen toe van ƒ 0 op 1 januari 2000 tot ƒ 23.233.858 op 31 december 2000. De winstreserves van eiseres bedragen op 31 december 2000 ƒ 29.439.516.

2.13.4.

In een brief van 12 december 2001 schrijft verweerder aan mr. [M]

- de belastingadviseur van eisers; hierna: [M] - onder meer het volgende:

“Naar aanleiding van de ingediende aangifte vennootschapsbelasting 2000 ten name van [eiseres] (...) vraag ik uw aandacht voor het volgende.

Op de balans van de vennootschap ultimo 2000 staat een pensioenverplichting in eigen beheer opgenomen van f 290.711.

Volgens het antwoord op vraag 1h van het aangiftebiljet vennootschapsbelasting 2000 is er geen pensioenregeling getroffen of een bestaande regeling gewijzigd.

Ik wil u verzoeken om een toelichting op de balanspost van de pensioenvoorziening in eigen beheer te verstrekken en tevens een berekening van de pensioenreserve te overleggen met daarnaast een pensioenbrief.

Bovendien wil u verzoeken om een toelichting te verstrekken op do post ‘administrative expenses’ van f 788.419 van de fiscale jaarrekening.

Ik zie uw reactie gaarne binnen drie weken na dagtekening van deze brief tegemoet.”

2.13.5.

In een brief van 20 december 2001 reageert [M] op de brief van verweerder van 12 december 2001. Zij verzoekt om uitstel voor het geven van een reactie tot 31 januari 2002.

2.13.6.

In een brief van 24 januari 2002 beantwoordt [M] de brief van verweerder van 12 december 2001. Zij schrijft onder meer het volgende:

“In antwoord op Uw brief, die ten gevolge van de grote drukte rond de jaarafsluitingen in december en januari langer is blijven liggen dan wij acceptabel vinden, zenden wij U bijgaand:

1. Een copie van ons dossierexemplaar van de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders waarin een directiepensioen wordt toegekend.

2 Een copie ons dossierexemplaar van de pensioenbrief

3. Een copie van de actuariele berekening van do pensioenvoorzieningen (...)

4. Een copie van de grootboekkaart administrative expenses.“

2.13.7.

De primitieve aanslag vpb 2000 is gedagtekend 31 oktober 2002 en is conform de ingediende aangifte vpb 2000 vastgesteld. De belastbare winst/het belastbaar bedrag is vastgesteld op ƒ 722.889. Bij beschikking van 18 oktober 2003 is een verliesverrekeningsbeschikking ad ƒ 722.889 vastgesteld en is het belastbaar bedrag verminderd naar nihil.

2.14.

Aangifte en primitieve aanslag vpb 2001 en verliesverrekening

2.14.1.

[B] heeft de jaarrekening 2001 opgesteld en heeft namens de directeur van eiseres (in de persoon van eiser) op 31 oktober 2002 de aangifte vpb 2001 ondertekend. De aangifte is bij de Belastingdienst [DISTRICT] binnengekomen op 1 november 2002. De belastbare winst en het belastbare bedrag bedragen volgens de aangifte
-/- ƒ 19.588.432 (-/- € 8.888.843).

2.14.2.

Eiseres heeft in haar aangifte de economische eigendom van de aandelen op 1 januari 2001 voor de koopprijs geactiveerd. De boekwaarde van de post effecten neemt blijkens de aangifte af van ƒ 23.233.857 (€ 10.543.065) op 1 januari 2001 tot ƒ 7.742.592 (€ 3.513.435) op 31 december 2001. De effecten nemen derhalve af met een bedrag van ƒ 15.491.265. In de aangifte is voorts onder de overige bedrijfskosten een waarderingsvermindering van effecten opgevoerd ten bedrage van ƒ 20.001.894 (€ 9.076.464). De winstreserves nemen blijkens de aangifte af van ƒ 29.439.516 (€ 13.359.070) op 1 januari 2001 tot ƒ 11.864.724 (€ 5.383.977) op 31 december 2001.

2.14.3.

In een brief van 8 mei 2003 schrijft verweerder aan [M] het volgende:

“In reactie op uw brief van 4 april 2003 inzake bovengenoemde BV deel ik u mee akkoord te gaan met de door u gekozen praktische oplossing om de afname van de pensioenvoorziening in 2001 te laten vrijvallen. Overigens merk ik op dat de de pensioenbrief d. d. 3januari 2000 op een aantal punten iets te ruim geformuleerd is. Hierbij bedoel ik onder andere onderdeel 3.1.4 (te veel diensttijd) en punt 3.2.1.b 3.4.1.b waarin de bepalingen te ruim geformuleerd zijn. Zolang de berekening van de voorziening in het redelijke blijft behoeft dit vooralsnog geen aanpassing. Zodra de pensioentoezegging opnieuw vastgelegd wordt (moet worden) dient hier wel rekening meegehouden te worden.

Een ander punt waar ik graag meer helderheid over wil betreft de waardering van effecten en dan met name de waardevermindering in 2001 van € 9076464. Kunt u hier een toelichting op geven en graag ontvang ik een overzicht van de effectenportefeuille per 1-1-2001 en 31-12-2001 en de berekening van het in 2001 genomen verlies.”

2.14.4.

In een brief van 23 mei 2003 reageert [M] op de brief van verweerder van 8 mei 2003. Zij schrijft het volgende:

“Hiermede bevestigen wij de ontvangst van uw in de aanhef genoemde brief.

In de tweede alinea van uw brief vraagt u ons een toelichting te willen geven op de waardering van de effecten gedurende het jaar 2001 Wij zullen een overzicht van de effectenportefeuille en de waardering daarvan produceren. U vraagt ons één en ander binnen twee weken nà 8 mei 2003 aan te leveren. Deze termijn is vrij kort; wij zullen ons best doen zo snel mogelijk aan te leveren.”

2.14.5.

In een brief van 27 juni 2003 schrijft [M] het volgende:

“De vennootschap houdt effecten ter belegging aan. Deze effecten worden gewaardeerd op kostprijs of lagere marktwaarde. Veel van deze beleggingen hebben het karakter van durfkapitaal. Samen met (een vaste groep van) anderen steekt de vennootschap vermogen in nieuwe startende bedrijven. Twee van deze investeringen leken veelbelovend, maar zijn ernstig tegengevallen. [L BEDRIJF] Ltd en [K BEDRIJF] zijn in staat van faillissement en worden feitelijk ontbonden.

Bijgaande specificaties komen uit de financiële administratie van de vennootschap.“

Eiseres heeft de aandelen op haar balans geactiveerd voor de bedongen koopprijzen en dat de aandelen [H BEDRIJF] en [K BEDRIJF] zijn afgewaardeerd met een bedrag van ƒ 749.694 (€ 340.196) respectievelijk ƒ 7.340.264 (€ 3.330.866) tot nihil. [L BEDRIJF] Ltd is blijkens de aangifte afgewaardeerd met € 5.405.400. In totaal bedraagt de afwaardering € 9.076.463. De rest van de verkochte aandelen is volgens de meegestuurde specificaties in de jaren vanaf 2002 eveneens afgewaardeerd tot nihil. De aandelen [L BEDRIJF] Ltd zijn tot en met 2007 afgewaardeerd tot een bedrag van ƒ 187.605.

2.14.6.

Naar aanleiding van de brief van [M] van 27 juni 2003 verzoekt verweerder in een brief van 22 augustus 2003 om nadere informatie. Verweerder schrijft het volgende:

“De door u toegezonden analyse met betrekking tot de ongerealiseerde verliezen op de beleggingen heb ik ontvangen. De cijfers zijn op zich duidelijk maar graag zou ik nog de onderbouwing ontvangen ten aanzien van de behoorlijke verminderingen van

-[H BEDRIJF] van 2.75 naar 0

- [K BEDRIJF] van 200.0017 naar 0

- [L BEDRIJF] Ltd van 6 naar 0.5.

Graag ontvang ik bescheiden waaruit de waardevermindering van deze bedrijven blijkt of waaruit de ‘day price” per 31-12-2001 blijkt.“

2.14.7.

In een brief van 8 september 2003 heeft [M] de door verweerder gevraagde informatie verstrekt. Zij schrijft het volgende:

“In Uw in de aanhef genoemd brief verzoekt U ons een nadere onderbouwing te geven van de waardebeplaingen van drie met name genoemde investeringen welke door de vennootschap per 31 december 2001 zijn afgewaardeerd.

Dit betreft

[H BEDRIJF] Bv; thans genaamd [H BEDRIJF] BV

Wij zenden U een copie van de akte van naamswijziging, opdat U kunt vaststellen dat wij met dezelfde vennootschap te doen hebben; en bijbehorende stukken uit het Handelsregister

Uittreksel uit het Handelsregister waaruit moge blijken dat de vennootschap per 18 mei 2001 in staat van faillissement is verklaard. Er zullen geen baten meer aan de aandeelhouders toevallen.

[K BEDRIJF] BV, waarin de vennootschap indertijd alle vertrouwen had, maar waarvan inmiddels duidelijk is dat de investering als verloren beschouwd kan worden. Wij zenden U een uittreksel uit hert Handelsregisrter, waaruit moge blijken dat de vennootschap in staat van faillissement is verklaard. Er is geen enkele reden te veronderstellen dat aan de aandeelhouders enige vorm van baten zal toevallen.

[L BEDRIJF] Ltd.

Wij zenden U documentatie waaruit moge blijken dat de vennootschap surseillance van betaling heeft verkregen. (Chapter 11) De positieve toon van de berichten van de vennootschap, die moge blijken uit de Investor update hebben cliente doen besluiten de investering niet helemaal op nihil te waarderen. Volgens betrokkenen hij [L BEDRIJF] Ltd is er nog hoop!

Wij voegen nog een rapport van [R BEDRIJF] bij, dat de ernst van de situatie onderstreept de vennoootschap is al jaren in een verliessituatie en haar voortbestaan wordt bedreigd.

Op balansdatum zag [X] Beheer Bv zich genoodzaakt haar belegging af te waarderen.”

2.14.8.

De definitieve aanslag vpb 2001 is gedagtekend 18 oktober 2003 en is vastgesteld conform de ingediende aangifte vpb 2001. De belastbare winst/het belastbaar bedrag is vastgesteld op een bedrag van -/- € 8.888,843 (-/- ƒ 19.588.432). Het bedrag van het verlies van 2001 is gelijktijdig met het vaststellen van de primitieve aanslag vpb 2001 bij voor bezwaar vatbare beschikking vastgesteld op een bedrag van -/- € 8.888,843.

2.14.9.

Het bij voor bezwaar vatbare beschikking vastgestelde verlies van 2001 is vervolgens tot een bedrag van in totaal ƒ 1.853.575 achterwaarts verrekend met de belastbare winsten van 1998, 1999 en 2000. Dit is gebeurd bij afzonderlijke verliesverrekeningsbeschikkingen van 18 oktober 2003 en deze bedragen respectievelijk ƒ 346.811 (1998), ƒ 783.875 (1999) en ƒ 722.889 (2000). De primitieve aanslagen zijn aldus verminderd naar belastbare bedragen van nihil.

2.14.10.

Na de in onderdeel 1 vermelde genoemde geheimhoudingsprocedure is ingebracht een conceptbrief van verweerder (in de persoon van mr. [N]) aan [M] met dagtekening 26 februari 2003, met daarop met de hand geschreven aantekeningen van verweerder. Daarbij zijn overige met de hand geschreven aantekeningen overgelegd.

2.14.10.1. De brief betreft een vragenbrief met betrekking tot de aangifte vpb 2001. De brief en de aantekeningen daarop (vermeld tussen haken) vermelden – voor zover hier van belang -– het volgende:

“Onlangs heb ik de aangifte vennootschapsbelasting 2001 van uw client [X] Beheer B.V. in behandeling genomen. Ik verzoek u mij van de volgende posten een specificatie [ van het verloop in 2001] toe te zenden:

a) (…)vorderingen op aandeelhouders [Wat is de overeengekomen rente aflossing en gestelde zekerheid]

(…)

c) de effecten

(…)

g) Waarderingsve[r]mindering van effecten (…)”

2.14.10.2. De overige aantekeningen vermelden – voor zover hier van belang – het volgende:

“(…)vorderingen op aandeelh./participanten rekening courant

->rente lening aandeelhouder?

(…)

->opbrengsten vorderingen op aandeelhouders

-> 87.020 <-> 431.257

Waarderingsvermindering effecten 9.076.464 specificatie?”

“rente?

(…)

-> opbrengsten vorderingen op aandeelhouders:

2001 2000

87.020 431.257”

“-> verklaring grote daling rente bate in verhouding tot lening + rek. courant (weinig gedaald)?

->wat is de rente?

specificatie/toelichting opvragen waarderingsvermindering effecten?”

“->In brief van 24 mrt. Alleen info over pensioenvoorziening opgevraagd.

Niets over waarderingsvermindering effecten of vordering op aandeelh.

Waarom niet?!

->oorzaak waarderingsvermindering

overzicht 1/1 en 31/12 faxen.”

Strafrechtelijk onderzoek en vonnis

2.15.

Door de FIOD-ECD is vanaf 2006 een onderzoek ingesteld om vast te stellen of strafbare feiten zijn gepleegd bij de aandelentransactie eind december 2000, het doen van de aangiftes vennootschapsbelasting en/of het doen van aangiftes inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen van eiser en eiseres.

2.16.

Eiser is bij vonnis van 24 november 2009 veroordeeld voor het medeplegen van valsheid in geschrift en (feitelijk leiding geven aan) het opzettelijk doen van onjuiste aangiften vpb 2001 en ib/pvv 2000. Het vonnis luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“
4.3. Oordeel van de rechtbank over de waardering van de aandelen en het in verband daarmee al dan niet opzettelijk doen van onjuiste aangiften

4.3.1.

De onderhavige transacties strekten ertoe de schuld van de directeuren, tevens grootaandeelhouders aan de eigen vennootschap af te lossen. Wilden zij ontkomen aan het fiscale oordeel dat in werkelijkheid sprake was van een uitdeling van de vennootschap aan hen, waarover inkomstenbelasting zou moeten worden betaald, dan diende aan de vermogensobjecten waarmee de schuld werd afgelost, de waarde te worden toegekend die deze in het economisch verkeer naar objectieve maatstaven hadden. Voor de aandelen die [A] en [D] aan de eigen vennootschap verkochten, moest daarom een marktconforme prijs worden vastgesteld. [A] en [D] wisten dit. Blijkens haar getuigenis heeft [M] hen daarop ook gewezen. Hoe zij hier tegenaan keek, wordt duidelijk geïllustreerd door de hiervoor onder 4.2.5 aangehaalde passage uit haar fax van 19 december 2000.

4.3.2.

Voor ter beurze genoteerde aandelen is de marktconforme prijs gemakkelijk vast te stellen, omdat daarvoor de (openbare) koers van die aandelen kan worden aangehouden. Voor de onderhavige aandelen, die niet ter beurze waren genoteerd, moet worden geschat welke prijs een gemiddelde, goed geïnformeerde en oplettende belegger daarvoor zou hebben willen betalen.

4.3.3.

Welke informatie was er in december 2000 over de aandelen [K BEDRIJF] en [L BEDRIJF] voor een zodanige belegger?

In de eerste plaats wist hij dat het ging om internetbedrijven die zich nog op de markt moesten bewijzen. Aan dit soort vennootschappen werden weliswaar goede kansen toegedicht, maar bekend was ook dat de kwade kans op een totale mislukking bestond. Hoe dan ook moest veel geld worden geïnvesteerd, voordat het break-evenpoint zou kunnen worden bereikt. Bekend was ook dat oorspronkelijke beleggers bij een beursgang veel winst zouden kunnen behalen. Anderzijds was er na het debacle van [INTERNETBEDRIJF], dat zich in maart 2000 begon af te tekenen, al een omslag gekomen in de hype van beleggen in internetbedrijven. Bekend was ook dat in verband met het voorgaande de prijzen die voor de aandelen in dit soort bedrijven werden betaald, sterk fluctueerden. Dat was ook het geval na een beursgang. In de derde plaats waren er de prijzen die volgens prospectussen voor de uitgifte van nieuwe aandelen door de vennootschappen werden of zouden worden gevraagd. Er bestond geen publiekelijk toegankelijke informatie of een onderhandse handel in de aandelen bestond en welke prijzen daar voor de aandelen werden betaald.

4.3.4.

In dit licht was de prijs die [A] en [D] hebben gemeend te kunnen vast stellen voor het aandeel [L BEDRIJF], verre van marktconform. Het rapport van[L] was strikt vertrouwelijk en het daarin vermelde zou dus voor de eerder bedoelde gemiddelde belegger, die voor het verkrijgen van zijn informatie zou zijn aangewezen op normale kanalen, niet tot richtsnoer hebben gediend. Daarbij laat de rechtbank nog buiten beschouwing dat het om een ontwerprapport ging. Voor de meerbedoelde gemiddelde belegger zouden de enige punten van houvast de prijzen zijn geweest die in de verschillende prospectussen van [L BEDRIJF] worden genoemd. Aannemelijk is dan ook dat zo’n belegger in december 2000 hoogstens een prijs van rond 50 pence zou hebben willen betalen. [A] en [D] hebben het aan deel echter op 6 Britse pond, dus op het twaalfvoudige gewaardeerd.

4.3.5.

Ook de vaststelling van de prijs voor de aandelen [K BEDRIJF] door [A] en [D] was verre van marktconform. Daarvoor is beslissend dat in december 2000 alle aandeelhouders van [K BEDRIJF] bericht hebben gekregen dat zonder spoedige nieuwe financiering de ondergang van [K BEDRIJF] dreigde en dat op 22 december 2000 in de bijzondere vergadering van aandeelhouders mandaat is gegeven om nieuwe aandelen uit te geven tegen een prijs van f 83,75. Voor zover kennis daarvan niet in december 2000 via openbare kanalen al publiek is geworden, dan nog ging het om informatie van een zodanig gewicht dat deze voor de gemiddelde belegger die na de vergadering een transactie tot aankoop van aandelen [K BEDRIJF] zou hebben overwogen of zou zijn aangegaan, niet verborgen zou hebben kunnen of mogen blijven. Aannemelijk is dan ook dat zo’n belegger op 22 december 2000 voor de aandelen hoogstens de mandaatprijs van f 83,75 zou hebben willen betalen. [A] en [D] hebben het aandeel echter op f 200,-, dus op ruim het tweevoudige, gewaardeerd.

4.3.6.

[A] en [D] hebben, gelet op het voorgaande en gelet op de kennis en ervaring die zij in hun beroepsuitoefening als directeuren van een groot trustkantoor hebben op gedaan, moeten beseffen dat hun prijsbepaling van de beide aandelen in de mate als hiervoor vermeld afweek van de marktconforme prijs daarvan. Niettemin hebben zij, toen zij op 22 december 2001, na de aandeelhoudersvergadering van [K BEDRIJF] en na toevoeging van een passage over die vergadering de koopakten ondertekenden, ervoor gekozen vast te houden aan de eerder door hen voor de aandelen vastgestelde prijzen, hoewel op dat moment niets eraan in de weg stond de prijzen alsnog op een marktconform niveau vast te stellen. Niet van belang is of hun overeenkomsten met de eigen vennootschap voordien reeds waren tot stand gekomen, zoals de verdediging heeft aangevoerd. Zij sloten de overeenkomsten immers in feite met zich zelf en konden dus op z’n minst tot het moment van ondertekening van de koopakten eerder gemaakte afspraken met de eigen vennootschap herzien.

4.3.7.

Uit het voorgaande volgt dat [A] en [D] willens en wetens hun aandelen [K BEDRIJF] en [L BEDRIJF] aan de eigen vennootschap hebben verkocht tegen een prijs die naar objectieve maatstaven ver boven de waarde daarvan in het economisch verkeer lag. Dat betekent dat de aflossing van hun schuld aan de eigen vennootschap voor een belangrijk deel, namelijk voor ieder van hen voor het door de belastingdienst berekende bedrag van ruim 16 miljoen gulden, moet worden aangemerkt als een uitdeling van elk van de vennootschappen aan haar directeur grootaandeelhouder, waarover zij ieder 25 % inkomstenbelasting waren verschuldigd. Ook dat hebben [A] en [D] moeten beseffen. Hun belastingadviseur had hen op dit punt immers goed voorgelicht. zoals uit het hiervoor onder 4.3.1 overwogene blijkt.

4.3.8.

Niettemin zijn [A] en [D] op het ingeslagen pad voortgegaan. Zij hebben hun aangiften inkomstenbelasting 2000 en vennootschapsbelasting 2000 en 2001 zo doen inrichten als ware hun schuld aan de eigen vennootschap op reguliere wijze afgelost en als ware van de bedoelde uitdeling geen sprake. Zij hebben in de aangiften vennootschapsbelasting 2001 ook nog eens aanspraak gemaakt op verliescompensatie voor hun vennootschappen door afwaardering van de aangekochte aandelen. Op die punten waren de aangiften onjuist.

4.3.9.

Eveneens volgt uit het voorgaande dat zij de aangiften opzettelijk onjuist hebben gedaan opdat te weinig belasting zou worden geheven. De rechtbank volgt dus op deze punten het standpunt van het Openbaar Ministerie en verwerpt de verweren dat de aangiften juist waren en dat van het opzettelijk doen van onjuiste aangiften geen sprake was.

(…)

4.8.

Bewezenverklaring

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat

1. hij op 22 december 2000 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, een geschrift, te weren een “share sale and purchase agreement” (Aan- en verkoopovereenkomst, m.b.t. Aandelen) met bijlagen “exhibit 1” (Bewijsstuk I) en “exhibit II” (Bewijsstuk II) (D-46) –zijnde een geschrift bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen- valselijk heeft opgemaakt,

immers hebben verdachte en zijn mededaders in voornoemd contract valselijk en in strijd hier de waarheid -zakelijk weergegeven- vermeld of doen vermelden:

(ii) de passage: ‘The purchase price of Shares G is NLG 7,340,264.00 being the valuation of the recent issuance of shares in the capital of the company G, in conformity with the latest value of the company G being at the moment a minimum share price of DFL 167.50 per share, as discussed in a shareholders meeting held 22.12.00.” (De aankoopprijs van Aandelen G is NLG 7.340.264,00; d.w.z. de waardering van de recente uitgifte van aandelen in het vermogen van het bedrijf G, conform de laatstbepaalde waarde van het bedrijf G, d,w.z. op dat moment een minimumaandelenprijs van NLG 167,50 per aandeel, zoals besproken op een aandeelhoudersvergadering die gehouden is op 22 december 2000.), terwijl in werkelijkheid op de aandeelhoudervergadering van [K BEDRIJF] N.V., “Company G” (Bedrijf G), op 22 december 2000 gesproken is over een andere prijs per aandeel, te weten een lager bedrag dan HFL 167,50 per aandeel, en terwijl in werkelijkheid de “purchase price” (aankoopprijs) niet overeenkwam met de waarde van de aandelen [K BEDRIJF] N. V., “Company G” (Bedrijf G), en

(iii) de passage: “The purchase price of Shares H is NLG 12,960,000.00 being the value of the Shares H in conformity with the latest value of the Company H and its subsidiaries,” (De aankoopprijs van Aandelen H is NLG 12.960.000,00, d.w.z. de waarde van de Aandelen H conform de meest recente waarde van het Bedrijf H en zijn dochterondernemingen.), terwijl in werkelijkheid de “purchase price” (aankoopprijs) niet overeenkwam me: de waarde van de aandelen [L BEDRIJF] Ltd, “Company H” (Bedrijf H.),

terwijl verdachte dit geschrift heeft ondertekend ter bevestiging van het in dit geschrift gestelde, zulks met het oogmerk om dit geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door een ander te doen gebruiken;

[X] Beheer B.V. op 1 november 2002 te Haarlem opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2001 ten name van [X] Beheer B.V. (D-15), onjuist heeft gedaan, immers heeft genoemde rechtspersoon opzettelijk op die bij de inspecteur der belastingen te Haarlem ingeleverde aangifte vennootschapsbelasting:

(i) een te hoog bedrag opgenomen hij vraag “19k: Waarderingsvermindering van effecten.”

(ii) een te laag bedrag aan te betalen vennootschapsbelasting en een te hoog bedrag aan terug te vragen vennootschapsbelasting opgegeven en een te laag belastbaar bedrag vermeld, terwijl die feiten er toe strekten dat te weinig belasting werd geheven, aan het plegen van welk bovenomschreven strafbare feit verdachte feitelijk leiding heeft gegeven;

hij op 8 augustus 2001 te Haarlem opzettelijk een hij de Belastingwet voorziene aangifte als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2000 ten name van [D] (13-23), onjuist heeft gedaan, immers heeft hij opzettelijk op die hij de inspecteur der belastingen te Haarlem ingeleverde aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen een te laag bedrag aan te betalen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgegeven en een te laag belastbaar bedrag vermeld, terwijl dat feit er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven.”

2.17.

Eiser is niet in hoger beroep gegaan tegen bovenvermeld vonnis.

Navorderingsaanslagen en herziening verliesverrekening

2.18.1.

In de navorderingslag ib/pvv 2000 is de winstuitdeling gecorrigeerd tot een bedrag van ƒ 21.529.402 (verkoopprijs aandelen ƒ 23.233.857 minus waarde in het economische verkeer ƒ 1.704.455). De navorderingsaanslag ib/pvv 2000 is in de uitspraak op bezwaar als volgt berekend:

Inkomen volgens aangifte ƒ 86.558

Correctie winstuitdeling
ƒ 21.529.402

Totaal ƒ 21.615.960

Af: Compensabele verliezen
ƒ 132.159

Belastbaar inkomen ƒ 21.483.801

Een bedrag van ƒ 21.425.857 is belast tegen het bijzondere tarief van artikel 57a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.

2.18.2.

De navorderingsaanslag vpb 2001 is als volgt berekend:

Verlies volgens aangifte -/- € 8.888.843

Correctie afwaardering € 9.076.463

Belastbare winst € 187.621

In de uitspraak op bezwaar is voor [H BEDRIJF] alsnog een afwaardering toegestaan van ƒ 27.261 (ƒ 0,10 maal 272.615). Voor [K BEDRIJF] is alsnog een afwaardering toegestaan van ƒ 36.701 (ƒ 1 maal 36.701). De correctie afwaardering [L BEDRIJF] Ltd ad € 5.405.400 is gehandhaafd. In totaal bedraagt de alsnog toegestane afwaardering ƒ 27.261 + ƒ 36.701 = ƒ 63.962 (€ 29.025). De belastbare winst is aldus na bezwaar vastgesteld op € 187.621 minus € 29.025 = € 158.596.

2.18.3.

Als gevolg van het vervallen van de verliesvaststellingbeschikking 2001 is op de voet van artikel 16 derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) de verliesverrekening voor de jaren 1998, 1999 en 2000 herzien en zijn voor elk jaar afzonderlijk navorderingsaanslagen opgelegd naar belastbare bedragen van respectievelijk
ƒ 346.811, ƒ 783.875 en ƒ 722.889.

Overig

2.19.

Eisers hebben ingebracht een notitie van prof. mr.[O] van 3 oktober 2012 inzake de totstandkoming van de koopovereenkomst. Blijkens de notitie is deze uitsluitend gebaseerd op feiten als vermeld in een brief van gemachtigde van 10 september 2012.

3.Geschil

3.1.

In geschil is of:

sprake is van een navordering rechtvaardigend nieuw feit dan wel kwade trouw;
met de overdracht van de aandelen door eiser aan eiseres terecht en tot de juiste bedragen winstuitdelingen bij eiser in aanmerking zijn genomen;
de aandelen door eiseres voor te hoge bedragen zijn geactiveerd en afgewaardeerd;
de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard als bedoeld in artikel 27e van de AWR.

3.2.

Voorts is aan de orde de vraag of terecht en tot het juiste bedrag heffingsrente in rekening is gebracht. Eisers verzoeken voorts om een schadevergoeding ex artikel 8:73 van de Awb en om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn.

4.Beoordeling van het geschil

Nieuw feit

4.1.1.

Indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, dan wel dat een in de belastingwet voorziene vermindering, ontheffing, teruggaaf of heffingskorting ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend, kan ingevolge artikel 16, eerste lid, eerste volzin, van de AWR de inspecteur de te weinig geheven belasting dan wel de ten onrechte of tot een te hoog bedrag verleende heffingskorting navorderen. Op grond van artikel 16, eerste lid, tweede volzin, van de AWR kan een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.

4.1.2.

De navorderingsaanslagen ib/pvv 2000 en vpb 2001 zijn gegrond op de stelling van verweerder dat eiser eind 2000 een vermomde winstuitdeling heeft ontvangen van eiseres en dat het bedrag van deze uitdeling ten onrechte is geactiveerd op de beginbalans van eiseres en ten onrechte niet is verantwoord als winst uit aanmerkelijk belang. De uitdeling bestaat er volgens verweerder in dat eiser de economische eigendom van de aandelen voor een te hoge onzakelijke prijs heeft verkocht aan eiseres, waarbij de verkoopprijs is voldaan in de vorm van een afboeking op de rekening courantschuld van eiser aan eiseres. Eisers stellen zich op het standpunt dat verweerder een ambtelijk verzuim heeft begaan door de aangiften ib/pvv 2000 en vpb 2001 op dit punt niet nader te onderzoeken ten tijde van de primitieve aanslagregeling.

4.1.3.

De primitieve aanslag ib/pvv 2000 met dagtekening 10 januari 2003 is zonder nader onderzoek van de ingediende aangifte opgelegd. Naar niet in geschil is, betreft de aangifte ib/pvv 2000 een verzorgd uitziende aangifte. Tot nader onderzoek naar de zakelijkheid van de gehanteerde transactieprijzen was verweerder niet gehouden, ook niet indien hij met een normale zorgvuldigheid kennis zou hebben genomen van de inhoud van de aangifte en de daarbij behorende bijlagen. Op basis van deze stukken kan niet worden gezegd dat verweerder bekend was of bekend had kunnen zijn met de onzakelijkheid van de bij de verkoop van de aandelen bedongen prijzen.

4.1.4.

Verweerder was evenmin gehouden tot nader onderzoek indien bij het voorgaande de op 1 november 2002 ingediende aangifte vpb 2001 betrokken wordt. Verweerder heeft met betrekking tot de aangifte vpb 2001 nadere vragen gesteld bij brieven van 8 mei en 22 augustus 2003. De vragen zien onder meer op de waardevermindering van de aandelen [H BEDRIJF], [K BEDRIJF] en [L BEDRIJF] Ltd in 2001. Als verklaring voor de afwaardering heeft eiseres in haar brief van 8 september 2003 onder bijvoeging van stukken naar voren gebracht dat [H BEDRIJF] per 18 mei 2001 in staat van faillissement is verklaard, dat [L BEDRIJF] Ltd surseillance van betaling had verkregen en haar voortbestaan werd bedreigd en dat eiseres met betrekking tot [K BEDRIJF] indertijd alle vertrouwen had, maar dat inmiddels duidelijk was dat de investering als verloren moest worden beschouwd. Gelet op de beantwoording van deze vragen was er voor verweerder geen reden tot twijfel met betrekking tot de zakelijkheid van de ultimo 2000 en begin 2001 in de aangiften ib/pvv 2000 respectievelijk vpb 2001 verwerkte prijzen van de aandelen. Verweerder constateert in zijn vragenbrieven vpb 2001 van 22 augustus 2000 weliswaar dat sprake was van “behoorlijke waardeverminderingen” van de genoemde aandelen, maar het levert geen ambtelijk verzuim op dat hij na genoemde antwoorden van de belastingadviseur van eiser geen nader onderzoek heeft verricht naar de voorafgaande aankoop van de aandelen door eiseres. Er was ook geen reden te twijfelen aan de juistheid van de door de belastingadviseur gegeven antwoorden, laat staan dat er aanleiding bestond tot nader onderzoek naar de transactie in het belastingjaar daarvoor. Verweerder mocht op basis van de gegeven informatie ervan uitgaan dat de investeringen eerst in 2001 konden worden afgewaardeerd. Er is derhalve geen reden om aan te nemen dat verweerder wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de aandelen voor te hoge en onzakelijke prijzen aan eiseres waren overgedragen.

4.1.5.

De conceptbrief van 26 februari 2003 aan [M] met daarop met de hand geschreven aantekeningen van de aanslagregelaar en de overige met de hand geschreven aantekeningen met betrekking tot de aanslagregeling vpb 2001, brengen geen verandering in het oordeel dat geen sprake is van ambtelijk verzuim. Blijkens genoemde aantekeningen (zie onderdeel 2.14.10) leefden bij verweerder niet alleen vragen over de waarderingsvermindering van de effecten, maar constateerde verweerder met betrekking tot vorderingen op de aandeelhouder (eiser) een verschil van renteopbrengsten in 2001 ten opzichte van 2000 (€ 87.020 in 2001 versus € 431.257 in 2000). Anders dan eiser leidt de rechtbank hieruit niet af dat verweerder wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat de aandelen in 2000 voor te hoge prijzen waren overgedragen en vervolgens geactiveerd. Genoemde aantekeningen gaan over de (rente)opbrengsten over de vorderingen van eiseres op eiser en niet over de waardering van de aandelen. Indien nader onderzoek was verricht naar het verloop van de rekening-courant dan zou aan het licht zijn gekomen dat eiser aandelen aan eiseres had verkocht ter aflossing van de rekening-courant schuld. Een dergelijke transactie behoeft niet zonder meer als onzakelijk te worden bestempeld, ook niet als de omvang van de transactie en aflossing van de rekening-courant in aanmerking wordt genomen. In het licht van de beantwoording van de vragen over de afwaardering van de aandelen in 2001 behoefde verweerder ook geenszins te twijfelen aan de zakelijkheid van het handelen.

4.1.6.

Verweerder was evenmin gehouden tot nader onderzoek van de aangifte ib/pvv 2000 na indiening van de aangifte vpb 2000 en had hij ook niet bekend hoeven zijn met de onzakelijkheid van de koopprijzen van de aandelen. In de aangifte vpb 2000 noch in de daarbij gevoegde bijlagen staat informatie waaruit zou moeten worden afgeleid dat de aandelen door eiser tegen te hoge en onzakelijke prijzen waren overgedragen aan eiseres.

4.1.7.

De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat geen sprake is van een ambtelijk verzuim met betrekking tot de ib/pvv 2000. Verweerder behoefde op het moment van het vaststellen van de primitieve aanslag op basis van de hem ter beschikking staande gegevens – waaronder ook die inzake de vpb van eiseres – niet te onderkennen dat ter aflossing van de rekening-courantschuld aan eiseres in 2000 de aandelen tegen een te hoge en onzakelijke prijs aan eiseres waren verkocht. Uit het voorgaande volgt dat ten tijde van het opleggen van de primitieve aanslag vpb 2001 verweerder evenmin wist of redelijkerwijs had moeten weten dat de aandelen voor te hoge prijzen waren geactiveerd op de beginbalans van dat jaar. Met betrekking tot de aanslag vpb 2001 is dus evenmin sprake van een ambtelijk verzuim. Het nieuwe feit is erin gelegen dat verweerder door het strafrechtelijk onderzoek in 2006 (zie bijlage 350 bij de uitspraken op bezwaar) ermee bekend raakte dat eiser de aandelen [K BEDRIJF] en [L BEDRIJF] Ltd in december 2000 voor hogere bedragen dan de werkelijke waarde aan eiseres had verkocht.

4.1.8.

Eisers hebben ter zitting verzocht als getuigen te horen de belastingambtenaren die de aangiften vpb 2000 en 2001 hebben beoordeeld, zijnde respectievelijk mr. [P] en mr. [N]. Daartoe hebben eisers betoogd dat de inspecteurs uit eigen wetenschap zullen kunnen verklaren omtrent het onderzoek dat zij hebben verricht en over de feiten die zij – al dan niet – hebben vastgesteld. Voorts verzoeken eisers daarbij de te horen ambtenaren te vragen alle stukken mee te brengen die hen destijds bij het beoordelen van de aangiften ten dienste hebben gestaan. Verweerder heeft daartegenover naar voren gebracht dat een getuigenverhoor van genoemde personen niets toevoegt aan het dossier, dat genoemde personen mogelijk niet vindbaar zijn en dat [P] inmiddels met pensioen is. Verweerder heeft voorts naar voren gebracht dat genoemde personen geen stukken hebben achtergehouden en dat de stukken die hen ten dienste hebben gestaan zich in het dossier bevinden.

4.1.9.

Met betrekking tot genoemd getuigenaanbod overweegt de rechtbank als volgt. In casu gaat het om de vraag of sprake is van een ambtelijk verzuim. Aan de orde is de vraag of verweerder na kennisname van de aangiften en gelet op de informatie die hem ter beschikking stond ten tijde van het vaststellen van de aanslagen de van hem in redelijkheid te verwachten zorgvuldigheid heeft betracht bij het onderzoek van de aangiften. De vraag of genoemde personen op basis van de beschikbare informatie hadden moeten weten dat sprake was van onzakelijke prijzen en daarnaar in de gegeven omstandigheden nader onderzoek hadden moeten verrichten, betreft een normatieve vraag waarover genoemde personen niet kunnen verklaren uit eigen wetenschap en ten aanzien waarvan het oordeel is voorbehouden aan de rechtbank. Voor zover eisers met het getuigenaanbod bewijs willen leveren ten aanzien van enige voor de beoordeling van het ambtelijke verzuim van belang zijnde feiten, dient het aanbod als zijnde te vaag en onvoldoende concreet terzijde te worden geschoven. Er is geen enkele reden om aan te nemen dat die getuigen over meer of andere informatie beschikten dan waarover de rechtbank thans beschikt. Uit de gedingstukken blijkt dat genoemde personen niet wisten of vermoedden dat eisers te hoge en onzakelijke prijzen hadden gehanteerd bij verkoop van de aandelen in 2000. De door eisers in dit verband genoemde aantekeningen van de aanslagregelaars spreken voor zich en de rechtbank vermag niet in te zien dat een getuigenverhoor hieraan nog iets toevoegt. De rechtbank wijst het verzoek om genoemde personen te horen als getuigen om die reden af.

Kwade trouw

4.2.1.

Aan de beantwoording van de vraag of sprake is van kwade trouw komt de rechtbank niet toe nu reeds sprake is van een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt. Eiser heeft de rechtbank evenwel verzocht hierover een oordeel te geven.

4.2.2.

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat eiser blijkens het in onderdeel 2.16 weergegeven strafvonnis onherroepelijk is veroordeeld voor medeplegen van valsheid in geschrifte en het opzettelijk doen van onjuiste aangiften vpb 2001 (feitelijk leiding geven) en ib/pvv 2000. Hierin ligt besloten dat eiser de inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden en opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt met betrekking tot de twee – in geld uitgedrukt – meest omvangrijke aandelenpakketten [L BEDRIJF] Ltd en [K BEDRIJF]. De omstandigheid dat hij daartegen om hem moverende redenen geen hoger beroep heeft ingesteld dient voor zijn rekening te blijven. In hetgeen eiser ter zitting naar voren heeft gebracht, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een afwijkend oordeel. Nu eiser directeur en enig aandeelhouder is van eiseres dient de kwade trouw van eiser te worden toegerekend aan eiseres (feitelijk leiding geven). De rechtbank is voorts van oordeel - anders dan eisers hebben voorgesteld - dat niet voor elk overgedragen aandelenpakket afzonderlijk kwade trouw vast moet komen te staan om te kunnen navorderen. In casu gaat het om één transactie waarbij diverse pakketten aandelen en een vordering zijn verkocht, zodat bij de beoordeling van de kwade trouw de transactie in zijn geheel dient te worden bezien. Nu vaststaat dat met betrekking tot een omvangrijk deel van die transactie opzettelijk de juiste inlichtingen zijn achtergehouden en onjuiste inlichtingen zijn verstrekt, is sprake van kwade trouw en is navordering met betrekking tot die transactie gerechtvaardigd.

4.2.3.

Van toerekening van kwade trouw van derden aan eiser is geen sprake. Vaststaat dat eiser persoonlijk betrokken is geweest bij de waardering en de verkoop van zijn aandelen aan eiseres. Anders dan eisers menen, neemt het ontbreken van opzet bij [M] niet weg dat ten aanzien van eisers persoonlijk sprake is van kwade trouw. Door de aldus vastgestelde waarde van de aandelen in de aangiften ib/pvv en vpb te (doen) overnemen, heeft eiser willens en wetens onjuiste en onvolledige informatie aan verweerder verstrekt. De van opzet gespeende gemoedstoestand van de belastingadviseur, [M], disculpeert eisers niet. Van toerekening van enige goede trouw aan eisers kan in de gegeven omstandigheden geen sprake zijn.

4.2.4.

Met betrekking tot het verzoek tot het horen als getuige van [M], stelt de rechtbank voorop dat dit verzoek niet onvoorwaardelijk is gedaan, doch dat het is gedaan onder de voorwaarde dat de rechtbank twijfelt dat het bewijs door verweerder ten aanzien van kwade trouw (niet) is geleverd. Los van het feit dat de rechtbank niet eraan twijfelt dat verweerder genoemd bewijs heeft geleverd zodat niet aan genoemde voorwaarde is voldaan, is de rechtbank van oordeel dat dit verzoek ook op inhoudelijke gronden dient te worden afgewezen. Eisers hebben ter onderbouwing van het verzoek naar voren gebracht dat [M] kan verklaren over de wijze waarop aangifte is gedaan, omtrent het handelen van eiser ter zake van de waardering van de verkochte aandelen en omtrent diens betrokkenheid bij de indiening van de aangiften. Het dossier bevat diverse (schriftelijke) verklaringen van [M]. De rechtbank is van oordeel dat een getuigenverhoor niets kan toevoegen aan hetgeen zich al in het dossier bevindt. Bovendien heeft de rechtbank het oordeel over de kwade trouw niet nodig voor de onderhavige uitspraak, zodat ook daarom een getuigenverhoor van [M] niets kan toevoegen aan de zaak. Het verzoek dient te worden afgewezen.

Moment van overgang van de aandelen

4.3.1.

Ter beantwoording van de vraag of en in hoeverre sprake is van een winstuitdeling bij de overdracht van de aandelen en of en in hoeverre eiseres de aandelen tegen de juiste waarden op haar balans heeft geactiveerd, is mede van belang op welk moment de aandelen zijn overgedragen. Eisers stellen zich op het standpunt dat als moment van overgang van de aandelen 1 december 2000 geldt. Verweerder stelt dit moment op 29 december 2000, dan wel 22 december 2000.

De vaststaande feiten dwingen tot de conclusie dat het economische belang bij de aandelen is overgegaan op 22 december 2000 en dat de waarde van de aandelen en de zakelijkheid van de bedongen koopprijs per die datum dient te worden beoordeeld. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat tot die datum nog is gesleuteld aan de koopovereenkomst, dat de schriftelijke koopovereenkomst is getekend op 22 december 2000 en dat in de bij die overeenkomst gevoegde bijlage (exhibit II) voor de waardering van de aandelen [K BEDRIJF] wordt verwezen naar een aandeelhoudersvergadering op die datum. Niet aannemelijk is geworden dat de koopovereenkomst op een eerder moment was gesloten of dat op een eerder moment wilsovereenstemming is bereikt over de prijs waartegen de economische eigendom van de aandelen zou worden overgedragen. Een derde zou gelet op de wijze van totstandkoming van de koopovereenkomst en de in december 2000 bekend geworden informatie met betrekking tot de aandelen, op het moment van ondertekening van de koopovereenkomst niet akkoord zijn gegaan met vaststelling van de prijs van de aandelen per 1 december 2000.

4.3.2.

De door eisers ingebrachte notitie van 3 oktober 2012 (onderdeel 2.19) brengt geen verandering in het oordeel dat de prijs dient te worden bepaald naar de feiten en omstandigheden per 22 december 2000. Blijkens de inhoud van de notitie is deze uitsluitend gebaseerd op de gegevens die gemachtigde heeft weergegeven in een in dat kader overgelegde brief en heeft de opsteller van de notitie geen kennis genomen van de in onderdeel 2.8 weergegeven koopovereenkomst en evenmin van de notariële akte van 29 december 2012 (onderdeel 2.7). Reeds hierom zal de rechtbank deze notitie buiten beschouwing laten.

4.3.3.

Ook als ervan wordt uitgegaan dat niet zozeer overdracht of verkoop van de aandelen voorwerp van de koopovereenkomst was, maar het inlossen van de rekening-courantschuld van eiser aan eiseres, is de rechtbank van oordeel dat de zakelijkheid van de gehanteerde prijs en de waarde van de aandelen per 22 december 2000 dienen te worden beoordeeld. Immers, als eisers in hun uitleg van de koopovereenkomst worden gevolgd en ervan wordt uitgegaan dat zoveel aandelen zouden worden gekocht als nodig was om de rekening-courantschuld af te lossen, dan waren de waarde en hoeveelheid van de aandelen variabelen zolang de omvang van de af te lossen rekening-courantschuld nog niet was vastgesteld. De gedingstukken bieden geen grond om aan te nemen dat de rekening-courantschuld per 1 december 2000 als uitgangspunt is genomen voor de omvang van het aan eiseres over te dragen aandelenpakket. In relatie tot een derde zou bij een dergelijke uitleg van de overeenkomst de verkoopprijs van de aandelen tot het moment van ondertekening van de overeenkomst op 22 december 2000 kunnen worden aangepast naar de op die dag geldende waarde in het economische verkeer. Ook in zoverre gaat het betoog van eisers niet op.

4.3.4.

Voor de beoordeling van de zakelijkheid van de verkoopprijs van de economische eigendom van de aandelen dient de waarde per 22 december 2000 (hierna ook: waardepeildatum) als uitgangspunt te worden genomen. Het gelijk is in zoverre aan verweerder. De rechtbank ziet geen reden 29 december 2000, zijnde de datum waarop de notariële akte met betrekking tot de economische aandelenoverdracht is gepasseerd, als waardepeildatum te hanteren.

Winstuitdeling

4.4.1.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat een winstuitdeling van eiseres aan eiser heeft plaatsgevonden ten bedrage van het verschil tussen de verkoopprijs en de werkelijke waarde van de overgedragen aandelen. Een winstuitdeling is aanwezig indien sprake is van een bevoordeling van een aandeelhouder als zodanig die kan plaatsvinden uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst, waarbij de aandeelhouder en de vennootschap zich bewust zijn of redelijkerwijs bewust hebben moeten zijn van de bevoordeling (hierna ook te noemen: eis van dubbele bewustheid) en de aandeelhouder de bevoordeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft aangenomen (vgl. onder meer HR 24 oktober 2003, nr. 37.856, BNB 2004/112, LJN: AI0411, en HR 8 juli 1997, nr. 32.050, BNB 1997/295, LJN: AA2193). Voor de bewustheid van de uitdeling is niet van belang dat partijen zich ook bewust waren van de exacte omvang van de uitdeling.

4.4.2.

Allereerst dient de waarde in het economische verkeer (wev) van de aandelen te worden vastgesteld. Deze moet worden gesteld op de prijs die bij aanbieding van de aandelen op de meest geschikte wijze naar de beste voorbereiding door de meest biedende gegadigde daarvoor zou worden betaald. Het gaat erom vast te stellen welke prijs een onafhankelijke derde voor de aandelen zou hebben betaald. Indien met betrekking tot de aandelen geen transacties tussen onafhankelijke derden rondom de waardepeildatum bekend of beschikbaar zijn, zal de waarde in het economische verkeer op andere wijze moeten worden bepaald. De rechtbank zal de waardering van de pakketten aandelen [K BEDRIJF], [L BEDRIJF] Ltd en [H BEDRIJF] hierna eerst afzonderlijk bespreken.

4.4.3.

[K BEDRIJF]

4.4.3.1. Eiser heeft de verkoopprijs van het aandeel [K BEDRIJF] gesteld op ƒ 200 per aandeel. Zoals ook blijkt uit de notitie ten behoeve van de Fiod (zie onderdeel 2.11.6.16) is deze prijs tot stand gekomen middels extrapolatie van de (hem bekende) prijs van het aandeel van
ƒ 167,50.

4.4.3.2. De uitgangswaarde die eiser heeft gehanteerd bij de waardering, namelijk een waarde van het aandeel van ƒ 167,50, is in de prospectus van 16 juni 2000 genoemd (zie 2.11.6.5). Eiser stelt zich op het standpunt dat er destijds beleggers waren die bereid waren deze emissieprijs ten bedrage van ƒ 167,50 te betalen. Daartoe heeft hij op de nadere zitting bij de rechtbank op 14 februari 2013 een brief overgelegd met dagtekening 4 augustus 2000 van [N BEDRIJF] aan[S], houdende een bevestiging van een inschrijving voor deelname in [K BEDRIJF] en waarbij conform de aanvraag 400 aandelen ad ƒ 167,50 per aandeel zijn toegewezen. Voorts heeft eiser gewezen op een getuigenverklaring van [T] van 26 juli 2006 (G 14-01), waarin deze verklaart dat [S] en hij hadden besloten geld te investeren in [K BEDRIJF] en dat hij rond september 2000 ƒ 167,50 voor het aandeel betaalde en dat hij er 250 had gekocht.

4.4.3.3. De rechtbank is van oordeel dat eiser niet erop heeft mogen afgaan dat enkele investeerders in september 2000 met betrekking tot een relatief kleine hoeveelheid aandelen bereid waren ƒ 167,50 voor het aandeel [K BEDRIJF] te betalen. Zoals verweerder naar voren heeft gebracht, moet rekening worden gehouden met het feit dat bij de emissie ook bonusaandelen zijn uitgegeven en de effectieve (gemiddelde) emissieprijs van deze emissie lager lag, namelijk op ƒ 125 per aandeel. Eiser heeft niet weersproken dat de[G]aandelen zijn geplaatst tegen een gemiddelde prijs van ƒ 125. Bovendien werden blijkens de aan eiser verzonden prospectus van 15 september 2000 de aandelen [K BEDRIJF] nadien aangeboden voor een uitgifteprijs van ƒ 150 per aandeel.

4.4.3.4. Uit de vaststaande feiten volgt bovendien dat eiser wist dat de aandelen [K BEDRIJF] op 22 december 2000 aanzienlijk minder waard waren dan de ƒ 200 per aandeel waarvan is uitgegaan in de koopovereenkomst. De rechtbank neemt in dit verband in het bijzonder in aanmerking dat het bergafwaarts ging met [K BEDRIJF] en dat eiser hiervan in elk geval in december 2000 ook op de hoogte was. Eiser is immers bij brief van 8 december 2000 (weergegeven in onderdeel 2.11.6.8) uitgenodigd voor een BAVA te houden op 22 december van dat jaar. In genoemde brief staat dat als er niet snel geld zou binnenkomen de directie genoodzaakt zou zijn faillissement aan te vragen. Uit de brief volgt voorts dat een eerdere financieringsovereenkomst met de investeerder [S BEDRIJF], waarvan nog werd uitgegaan in de prospectus van 15 september 2000, niet doorging en dat met een nieuw voorstel van genoemde investeerder de waarde van de aandelen zouden verwateren van 100% tot 10%. [G] ([N BEDRIJF]) heeft verklaard dat op de BAVA van 22 december 2000 uitsluitend gesproken is over een waarde van ƒ 83,75 (zie onderdeel 2.11.6.12). De hiertegenover ingebrachte stelling van eiser dat wel degelijk werd verwacht dat de benodigde financieringen zouden worden verkregen, acht de rechtbank onvoldoende om de aandelen te waarderen zoals eiser heeft gedaan.

4.4.3.5. Uit het in onderdeel 2.11.1.5 weergegeven e-mailbericht van 11 december 2000 leidt de rechtbank af dat ook eiser (in het e-mailbericht aangeduid als directielid van [B BEDRIJF] en investeerder in [K BEDRIJF]) inmiddels het vertrouwen in [K BEDRIJF] kwijt was. De rechtbank neemt omtrent de in aanmerking te nemen wetenschap van eiser voorts in aanmerking het in onderdeel 2.11.6.10 genoemde faxbericht van 13 december 2000 aan onder meer eiser, waarin staat vermeld dat een emissie werd voorbereid door [N BEDRIJF] tegen een prijs van ƒ 83,75 per aandeel. Verder is blijkens de feiten weergegeven in onderdeel 2.11.6.13 een bedrag van ƒ 375.000 door [B BEDRIJF] geleend aan [K BEDRIJF] voor het betalen van de salarissen van de werknemers [K BEDRIJF] en speelde dit reeds op 22 december 2000. Bij deze lening werden hoge zekerheden bedongen (debiteurenportefeuille meer dan het tienvoudige van de lening) en is uitgegaan van een waarde van ƒ 60 per aandeel. [G] ([N BEDRIJF]) stelde zich daarnaast persoonlijk garant met 400.000 aandelen [L BEDRIJF] Ltd. Gelet op zijn betrokkenheid bij [B BEDRIJF] en de in onderdeel 2.11.6.13 genoemde getuigenverklaringen van [G] en [F] ([B BEDRIJF]) was eiser op de hoogte van deze lening en de daarbij gestelde voorwaarden. Ook hieruit moet eiser hebben afgeleid dat de aandelen [K BEDRIJF] veel minder waard waren geworden.

4.4.3.6. Het ontgaat de rechtbank waarom eiser in de gegeven omstandigheden zich vastklampt aan de waarde van ƒ 167,50 als uitgangswaarde tot zelfs het moment van ondertekening van de koopovereenkomst op 22 december 2000. De uitgangswaarde van
ƒ 167,50 dient dan ook als ondeugdelijk te worden aangemerkt. Extrapolatie naar ƒ 200 kan de rechtbank gelet op het voorgaande al helemaal niet volgen en is bovendien onvoldoende onderbouwd. Gelet op al hetgeen zich in de laatste maanden van 2000 rondom [K BEDRIJF] heeft afgespeeld, zou een afwaardering ten opzichte van die ƒ 167,50 hebben moeten plaatsvinden. Naar het oordeel van de rechtbank wijkt de door eisers gehanteerde verkoopprijs ad ƒ 200 per aandeel dan ook aanzienlijk af van de werkelijke waarde van de aandelen [K BEDRIJF] per 22 december 2000 en was eiser zich hiervan bewust.

4.4.4.

[L BEDRIJF] Ltd

4.4.4.1. Verweerder heeft – verkort weergegeven – onderzocht of, nadat eiser voor de laatste keer aandelen voor £ 0,40 had gekocht, andere transacties in aandelen [L BEDRIJF] Ltd hebben plaatsgevonden. Daartoe heeft verweerder onder meer gewezen op de verpanding door de intermediair [N BEDRIJF] van 1.451.977 aandelen voor £ 0,40 per stuk op 22 augustus 2000 en op de uitgifte van aandelen [L BEDRIJF] Ltd voor een uitgifteprijs van £ 0,50 per aandeel op 12 november 2000. Voorts heeft verweerder aangevoerd dat de heer [K] van [L BEDRIJF] Ltd na de laatste financieringsronde van 12 november 2000 een aandeelhouder toestemming heeft verleend om twee miljoen aandelen in [L BEDRIJF] Ltd voor £ 0,27 per aandeel te verkopen en dat deze voor die prijs zijn aangeboden.

4.4.4.2. Naar het oordeel van de rechtbank vormen de door verweerder genoemde transacties een goede indicatie van de waarde van de aandelen op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst op 22 december 2000. Niet is gebleken dat na de laatste financieringsronde en de toestemming om aandelen te verkopen tot aan het sluiten van die overeenkomst nog transacties in aandelen [L BEDRIJF] Ltd hebben plaatsgevonden. Anders dan eiser meent, is de rechtbank van oordeel dat ook de verpanding een goede indicatie van de waarde in het economische verkeer van het aandeel geeft. Eiser heeft de door verweerder aangehaalde transacties voor het overige niet weersproken. Derhalve is de rechtbank van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van de aandelen ten tijde van de verkoop niet hoger dan £ 0,50 per aandeel was.

4.4.4.3. Eiser stelt de prijs van £ 6 te hebben gebaseerd op het (concept)rapport van [L] uit augustus 2000. Verder verwijst eiser naar publicaties betreffende een in de loop van 2000 aangekondigde joint venture[L BEDRIJF] Asia en een op 21 augustus 2000 aangekondigde acquisitie van [U BEDRIJF] N.V. Men had – naar eiser stelt – hoge verwachtingen van de samenwerking en dit zou positief uitwerken voor de waarde van het aandeel. De rechtbank is van oordeel dat uit de publicaties niet valt af te leiden dat de waarde van de aandelen ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst £ 6 per aandeel of althans meer dan £ 0,50 per aandeel was. Met de door eiser genoemde verwachtingen is ook niet in overeenstemming het in onderdeel 2.11.1.5 weergegeven mailbericht van 11 december 2000, waaruit volgt dat ook eiser inmiddels het vertrouwen in [L BEDRIJF] Ltd kwijt was. Hieruit volgt bovendien dat eiser wist dat de aandelen [L BEDRIJF] Ltd op 22 december 2000 aanzienlijk minder waard waren dan de £ 6 per aandeel waarvan is uitgegaan in de koopovereenkomst.

4.4.4.4. Ten aanzien van het rapport van [L] merkt de rechtbank in dit verband op dat daarin een waardeberekening is opgenomen die enkel en alleen is bestemd voor [L BEDRIJF] Ltd, dat de gegevens waarop deze waardeberekening is gebaseerd van [L BEDRIJF] Ltd afkomstig zijn en niet door [L] zijn gecontroleerd en dat [L] voor de in het rapport gepresenteerde cijfers en verwachtingen geen enkele aansprakelijkheid aanvaardt. Gelet hierop had eiser voor de waardering van de aandelen niet op de waardeberekening in dit conceptrapport mogen afgaan. Wat er overigens van die waardeberekening zij, het rapport betreft de waardeberekening van één van de vier divisies van [L BEDRIJF] Ltd. Zonder nadere gegevens met betrekking tot de prestaties van de andere divisies en de financieringsstructuur van [L BEDRIJF] Ltd kunnen daaruit redelijkerwijs geen conclusies worden getrokken omtrent de waarde van de aandelen van [L BEDRIJF] Ltd als geheel.

4.4.4.5. In het in onderdeel 2.11.7.6 genoemde artikel in [naam 5] wordt van de zijde van [L BEDRIJF] Ltd een waarde van de betaaldivisie gemeld van £ 300 miljoen, hetgeen aanzienlijk minder is dan de waarde van £ 1,92 miljard die in het conceptrapport is berekend. De in dat artikel vermelde waarde is afkomstig van [L BEDRIJF] Ltd zelf en daaruit blijkt niet wat de waarde van een aandeel [L BEDRIJF] Ltd was, en ook niet dat die waarde hoger was dan
£ 0,50 per aandeel. In de publicaties waar eiser op wijst zijn geen cijfermatige gegevens vermeld waaruit iets kan worden afgeleid met betrekking tot de waarde van de aandelen. Voor zover eiser de waardering baseert op de door [K] (CEO [L BEDRIJF] Ltd) tijdens de jaarvergadering in oktober 2000 genoemde introductiekoers van ‘een paar pond’, is dit naar het oordeel van de rechtbank te vaag om daar een waardering op te baseren, wordt een dergelijke waardering niet op enigerlei wijze objectief gestaafd en rechtvaardigt dit geenszins een waardering op £ 6.

4.4.5.

[H BEDRIJF]

4.4.5.1. Eiser heeft op 15 mei 2000 381.813 aandelen in [H BEDRIJF] verkregen voor een koopprijs per aandeel van ƒ 1,75. Op 22 december 2000 zijn de aandelen verkocht voor
ƒ 2,75 per aandeel. Eiser erkent dat, zoals ook blijkt uit de notitie ten behoeve van de Fiod (zie onderdeel 2.11.4.9), de waarde tot stand is gekomen middels een ‘upcount’ van 25% ten opzichte van de (hem bekende) prijs van het aandeel uitgaande van ƒ 2,10. Genoemde ƒ 2,10 is – naar eiser stelt - gebaseerd op een deelname van 25% van [Q BEDRIJF] in [H BEDRIJF] voor een bedrag van ƒ 6.000.000. Een en ander is vastgelegd in de zogenoemde Term Sheets opgesteld door [Q BEDRIJF] op 3 mei 2000 en nadien in een participatieovereenkomst op 19 juli 2000 (zie onderdeel 2.11.4.3). Dit document is goedgekeurd door alle aandeelhouders (inclusief eiser) en leidend geweest bij de onderhandelingen met [Q BEDRIJF], aldus eiser.

4.4.5.2. De rechtbank kan eiser niet volgen in de vaststelling van de prijs op 22 december 2000 op ƒ 2,75 per aandeel. Blijkens de in 2.11.4.5 weergegeven notulen van de RvC van 8 december 2000 die op 14 december 2000 aan eiser zijn toegezonden, bedroeg de koers waartegen op dat moment werd deelgenomen door [Q BEDRIJF] ƒ 1,92. De stelling van eiser dat hij hiervan niet heeft geweten, acht de rechtbank niet geloofwaardig.

4.4.5.3. Uit genoemde notulen volgt voorts dat [Q BEDRIJF] slechts de helft van de deelname had volgestort en dat de komende stortingen afhankelijk waren van zogenoemde milestones, waaronder het binnenhalen van een nieuwe strategic partner (milestone 2). Blijkens de notulen vonden de commissarissen de situatie zorgelijk en stelden zij vast dat het binnenhalen van een strategische investeerder op korte termijn, mede in verband met de eind december luwte, een moeilijke zaak zou zijn waardoor [H BEDRIJF] de gevraagde milestone 2 niet zou halen en in januari in een diep (cashflow) gat ging vallen. Dit volgt ook uit de aan eiser gezonden actuals (onderdeel 2.11.4.6). Uit de op 14 en 15 december 2000 aan eiser toegestuurde stukken (onderdelen 2.11.4.6 en 2.11.4.7) blijkt voorts dat het verlies van [H BEDRIJF] 2000 werd geschat op ca. ƒ 6,6 miljoen en voor 2001 een verlies van ca. ƒ 3,3 miljoen werd verwacht. Kortom, de prognoses waren in december 2000 weinig florissant en eiser was hiervan op de hoogte.

4.4.5.4. In dit verband neemt de rechtbank ook het volgende in aanmerking. Op 15 december 2000 heeft [Q BEDRIJF] de per oktober 2000 gebudgetteerde cijfers van [H BEDRIJF] voor het jaar 2000 en 2001 aan eiser gestuurd (onderdeel 2.11.4.7). Uit deze cijfers blijkt dat de gebudgetteerde omzet 2001 van [H BEDRIJF] ƒ 3 miljoen bedroeg. Nu voor het behalen van milestone 3 de omzet in het eerste half jaar ƒ 2,6 miljoen diende te bedragen, was op dat moment onwaarschijnlijk dat deze derde milestone zou worden gehaald. Uiteindelijk is door het niet voldoen aan de milestones slechts ƒ 3 miljoen van de in totaal te investeren ƒ 6 miljoen gestort door [Q BEDRIJF]. Gemiddeld is aldus door [Q BEDRIJF] ƒ 0,83 per aandeel gestort.

4.4.5.5. De rechtbank is van oordeel dat eiser gelet op de notulen van de RvC en de cijfers die hij tot zijn beschikking had, niet een waarde van ƒ 2,10 tot uitgangspunt heeft kunnen nemen bij het bepalen van de verkoopprijs van de aandelen [H BEDRIJF] per 22 december 2000. De ‘upcount’ van 25% is blijkens de notitie weergegeven in onderdeel 2.11.4.9 gebaseerd op positieve geluiden van de directie van [H BEDRIJF]. Gelet op het voorgaande kan de rechtbank eiser niet volgen in deze onderbouwing omdat sprake was van negatieve geluiden vanuit de RvC en eiser daarvan op de hoogte was. Eiser heeft het bestaan van positieve geluiden eind 2000 ook niet concreet kunnen onderbouwen. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat [Q BEDRIJF] een machtige partner was die moet worden geacht een lagere prijs te hebben kunnen bedingen dan een willekeurige derde als eiser, is de rechtbank van oordeel dat eiser een veel te hoge prijs heeft bedongen bij de verkoop van het belang in de [H BEDRIJF] aan eiseres en heeft hij dat gelet op de hem beschikbare informatie ook geweten.

4.4.6.

De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat de aandelen [K BEDRIJF], [L BEDRIJF] Ltd en [H BEDRIJF] voor aanzienlijk hogere bedragen aan eiseres zijn verkocht dan ze per waardepeildatum 22 december 2000 werkelijk waard waren. Naar het oordeel van de rechtbank waren eisers zich bewust van de hiermee gemoeide bevoordeling van eiser. Daartoe wijst de rechtbank – naast het vorenoverwogene omtrent de waardering van de drie genoemde pakketten aandelen – op het strafvonnis weergeven in onderdeel 2.16, waarin het oordeel van de rechtbank bevestiging vindt. Uit de bewezenverklaring volgt dat de aankoopprijs niet overeenkwam met de waarde van de aandelen [K BEDRIJF] en [L BEDRIJF] Ltd en dat eiser dit heeft geweten. In dit verband neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat eiser, zijnde onder andere directeur van een groot internationaal trustkantoor, als financieel onderlegd moet worden beschouwd. Hij kan zich met betrekking tot de aan de aandelen toegekende waarde niet verschuilen achter zijn assistente [E], zijn belastingadviseur[M] of [B] die de jaarrekeningen van eiseres voor 2001 heeft opgesteld. Eiser is immers zelf betrokken geweest bij de waardering van de aandelen en hij heeft de koopovereenkomst van de aandelen zelf ondertekend. Nu eiser tevens directeur en enig aandeelhouder is van eiseres, dient de kennis en wetenschap van eiser omtrent de waarde van de aandelen te worden toegerekend aan eiseres. Aan voormelde eis van dubbele bewustheid is derhalve ruimschoots voldaan.

4.4.7.

De rechtbank acht aannemelijk dat eiser de bevoordeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft aanvaard. Deze transactie is volledig gedekt door de winstreserves van eiseres. Er is door de te hoge onzakelijke prijs sprake van een vermogensverschuiving van eiseres naar eiser. Tegenover de overdracht van de aandelen stond de aflossing van een schuld van eiser aan eiseres. Er is voldaan aan de overige vereisten (zie hierboven onderdeel 4.4.1) voor het in aanmerking nemen van een winstuitdeling ter zake van de overdracht van de aandelen. Het verschil tussen de prijs en de werkelijke waarde van de aandelen dient in het jaar 2000 in aanmerking te worden genomen als winstuitdeling en dient te worden belast als inkomen uit aanmerkelijk belang.

Omkering van de bewijslast

4.5.1.

De Hoge Raad heeft in HR 30 oktober 2009, nr. 07/10513, LJN: BH1083, het volgende geoordeeld:

“3.3.1. Voor de inkomstenbelasting geldt, evenals voor de loon- en omzetbelasting, dat bij inhoudelijke gebreken in een aangifte slechts dan kan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting (vgl. HR 23 april 1986, nr. 23.374, BNB 1986/276). Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is (vgl. HR 20 mei 1987, nr. 23.840, BNB 1987/208). Indien sprake is van een gecombineerde aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen, is in dit verband het gezamenlijke bedrag van de verschuldigde belasting en premie bepalend.

3.3.2.

Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden voor de toepassing van de in 3.3.1 gegeven regels slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (vgl. HR 11 april 2003, nr. 36.822, LJN AE3220, BNB 2003/264). Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast.”

4.5.2.

Voor omkering van de bewijslast ligt het gelet op het weergegeven arrest op de weg van verweerder om aannemelijk te maken dat zowel absoluut als relatief bezien een aanzienlijk bedrag aan belasting niet is aangegeven door eiser. Voorts dient verweerder aannemelijk te maken dat eiser ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat als gevolg van de aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde ib/pvv niet zou worden geheven.

4.5.3.

Blijkens onderdeel 2.5 betreft de totale verkoopprijs van de overgedragen aandelen ca. ƒ 23 miljoen en zijn de aandelen [K BEDRIJF], [L BEDRIJF] Ltd en [H BEDRIJF] overgedragen tegen verkoopprijzen van respectievelijk ƒ 469.482, ca. ƒ 7,3 miljoen en ca. ƒ 12,9 miljoen. Blijkens het voorgaande ligt de werkelijke waarde van deze aandelen aanzienlijk lager. Indien dienaangaande uitdelingen in aanmerking zouden zijn genomen, dan zou het bedrag van de aanslag ib/pvv 2000 veel hoger hebben gelegen dan het aangegeven bedrag van nihil. De rechtbank is dan ook van oordeel dat zowel relatief als absoluut bezien aanzienlijke bedragen aan belasting ten onrechte niet in de aangifte ib/pvv 2000 van eiser zijn verantwoord. Gegeven de onjuiste waarderingen van de aandelen kon eiser er niet op vertrouwen dat de aangifte ib/pvv 2000 op de juiste wijze zou worden gedaan, ook niet als ervan uit wordt gegaan dat hij zich in dit verband heeft doen bijstaan door een deskundige adviseur. Eiser treft derhalve het verwijt dat hij zich bewust was dat de vereiste aangifte ib/pvv niet werd gedaan.

4.5.4.

Nu de vereiste aangifte niet is gedaan, heeft verweerder zich terecht op omkering van de bewijslast als bedoeld in artikel 27e van de AWR beroepen. Dat betekent dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard, tenzij eiser doet blijken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Nu er geen sprake is van afwezigheid van alle schuld wordt de bewijslast omgekeerd en verzwaard. De verzwaarde bewijslast rust derhalve op eiser.

4.5.5.

Het voorgaande betekent voorts dat de aandelen met ingang van 1 januari 2001 voor te hoge bedragen op de beginbalans van eiseres zijn geactiveerd. Nu eiser tevens directeur en enig aandeelhouder is van eiseres, dient de kennis en wetenschap omtrent de waarde van de aandelen te worden toegerekend aan eiseres. De rechtbank is van oordeel dat daarom ook met betrekking tot de aanslag vpb 2001 (en de verliesvaststellingsbeschikking voor dat jaar) sprake is van omkering van de bewijslast.

4.5.6.

Eiseres heeft daartegen nog ingebracht dat eiser de aangifte vpb 2001 niet heeft ondertekend, maar dat[M] (de belastingadviseur) de aangifte heeft ingevuld en vervolgens naar [B] heeft gestuurd en dat laatstgenoemde de aangifte van eiseres heeft ondertekend. Eiseres meent te hebben kunnen vertrouwen op deskundigheid van de adviseur en stelt voorts dat eiser de aangifte vpb 2001 mogelijk in het geheel niet heeft gezien. Voor zover eiseres meent dat dientengevolge omkering van de bewijslast inzake de vpb niet mogelijk is, miskent zij dat de verantwoordelijkheid voor het doen van een juiste aangifte lag bij eiseres en dus ook bij eiser in zijn hoedanigheid van directeur. Nu eisers wisten dat de prijs waartegen ultimo 2000 de aandelen waren ingebracht te hoog was, kan er ook vanuit worden gegaan dat zij wisten dat de aandelen voor een te hoog bedrag op de beginbalans van eiseres zou worden geactiveerd en dat de aanslag vpb 2001 als gevolg van te hoge afwaarderingen op een te laag bedrag zou worden vastgesteld.

4.5.7.

Eisers hebben gelet op het voorgaande een verzwaarde bewijslast. ‘Doen blijken’ betekent in dit verband dat eisers overtuigend moeten aantonen. Eisers hebben niet overtuigend aangetoond dat verweerder bij het vaststellen van de onderhavige aanslagen is uitgegaan van te lage waarderingen van de aandelen. Evenmin hebben zij het bewijs geleverd dat dienaangaande ten onrechte winstuitdelingen zijn geconstateerd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eisers met hetgeen zij omtrent de waardebepaling van de aandelen naar voren hebben gebracht, niet hebben doen blijken dat de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Verweerder heeft zich terecht op omkering van de bewijslast beroepen. De beroepen van eisers zijn derhalve tot dusverre ongegrond.

4.5.8.

Overigens geldt wel dat, ook al is er sprake van omkering van de bewijslast, de aanslagen niet naar willekeur mogen worden vastgesteld, maar dienen te berusten op een redelijke schatting (vgl. Hoge Raad 28 maart 2003, nr. 38.039, BNB 2003/203, LJN: AF6486). De rechtbank zal de waardering van de aandelen en de redelijkheid van de schatting van de in aanmerking te nemen winstuitdeling hierna (onderdeel 4.6.1 t/m 4.6.7) per pakket aandelen dan wel per vordering afzonderlijk bespreken.

Redelijke schatting

4.6.1.

[F BEDRIJF]

4.6.1.1. Voor de hoogte van de winstuitdeling is – zoals hiervoor is beslist – bepalend de waarde van het aandeel op 22 december 2000. De waardering van eisers is naar het oordeel van de rechtbank niet redelijk. Eiser erkent, zoals ook blijkt uit de notitie ten behoeve van de Fiod (zie onderdeel 2.11.1.9), dat de waarde van het aandeel [F BEDRIJF] tot stand is gekomen door uit te gaan van de oorspronkelijke conversiekoers van ƒ 6,50 per aandeel en dat hij de – wat hij noemt – bonusaandelen beschouwt als resultante van scherp onderhandelen. Nadat aanvankelijk een conversieprijs van ƒ 6,50 was overeengekomen, is eiser nadien akkoord gegaan met nieuwe conversievoorwaarden waardoor de prijs effectief uitkwam op ƒ 2,47 per aandeel. Niet in geschil is dat in deze prijs de afsplitsing van PBC (zie onderdeel 2.11.1.3), reeds is verdisconteerd. Uit het “[[F BEDRIJF]] Contingency Plan” van 6 december 2000 blijkt voorts dat het financieel niet goed ging met [F BEDRIJF]. Uit een mailbericht van [B BEDRIJF] aan [N BEDRIJF] (zie onderdeel 2.11.1.5) volgt dat investeerders in [F BEDRIJF] – waaronder [B BEDRIJF] directieleden – het vertrouwen volledig kwijt waren.

4.6.1.2. De rechtbank acht het evenmin redelijk om – zoals verweerder heeft gedaan – zonder meer van de gemiddelde conversiekoers (van ƒ 2,47; zie onderdeel 2.11.1.2) uit te gaan.

4.6.1.3. Een redelijke schatting makende komt de rechtbank op een waarde per 22 december 2000 van ƒ 2,80 per aandeel. Hoewel op het moment van het aangaan van de koopovereenkomst voor de aandelen de situatie bij [F BEDRIJF] zorgelijk was, staat vast dat nog op 28 december aandelen werden verkocht voor ƒ 2,80 (zie onderdeel 2.11.1.7). Naar mag worden aangenomen waren reeds op de onderhavige waardepeildatum 22 december 2000 de voornaamste elementen van deze koopovereenkomst bekend. De rechtbank zal dan ook voor de vaststelling van de omvang van de met de verkoop gemoeide winstuitdeling van een waarde per aandeel van ƒ 2,80 uitgaan.

4.6.1.4. De conclusie is dat voor een bedrag van (ƒ 6,50 – ƒ 2,80 =) ƒ 3,70 de waarde per aandeel te hoog is vastgesteld. Derhalve is in zoverre terecht een uitdeling in aanmerking genomen. Dit houdt in dat de uitdeling tot dusverre moet worden gesteld op (72.228 x ƒ 3,70 =) ƒ 267.244.

4.6.2.

[E BEDRIJF]

4.6.2.1. Eisers hebben zich aldoor op het standpunt gesteld dat, nu er geen externe waardering van de converteerbare lening aanwezig was, de historische kostprijs van ruim een jaar eerder de juiste was, mede gelet op de te verwachten profijtelijke toekomst.

4.6.2.2. Bepalend is de waarde per waardepeildatum 22 december 2000. Vaststaat dat op dat moment de beslissing over de wijze waarop zou worden geconverteerd en het produceren van het Business Plan al meerdere malen was uitgesteld (zie onderdelen 2.11.2.2 t/m 2.11.2.5). De rechtbank acht aannemelijk dat eiser hiervan als houder van de converteerbare lening – al dan niet via [A] – op de hoogte was. Dit had voor hem zonder meer een reden moeten zijn heel omzichtig te zijn bij de waardering. Het zonder meer hanteren van de oorspronkelijke kostprijs is in het licht van de vaststaande feiten onbegrijpelijk. In zoverre is de rechtbank het met verweerder eens.

4.6.2.3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de converteerbare lening niet meer waard was dan ƒ 22.037 (€ 10.000) op het moment van het aangaan van de koop. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich hierbij te zeer laten leiden door gebeurtenissen en verklaringen van derden achteraf en[E BEDRIJF]heeft hij zonder enige onderbouwing van het op het moment van de koopovereenkomst aanwezige informatie, hoe schaars ook, de waarde gesteld op € 10.000. De waardering van verweerder is niet redelijk nu deze enige concrete onderbouwing ontbeert.

4.6.2.4. De rechtbank zal dan ook zelfstandig de waarde van de lening per 22 december 2000 bepalen. Zelfs als een onderneming een negatief eigen vermogen heeft, zoals [E BEDRIJF], behoudt een lening enige waarde, zolang de onderneming niet failliet is verklaard of bij gebrek aan baten is opgeheven. De rechtbank acht van belang dat eiser op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst weliswaar in het duister tastte, maar er op dat moment nog geen signalen waren afgegeven dat het hopeloos was gesteld met [E BEDRIJF]. In het licht van de gegeven feiten en omstandigheden stelt de rechtbank de waarde per waardepeildatum in goede justitie vast op 20% van de oorspronkelijke kostprijs (ƒ 319.538) ofwel ƒ 63.908.

4.6.2.5. De conclusie is dat de prijs voor de lening voor een bedrag van (ƒ 319.538 – ƒ 63.908 =) ƒ 255.630 te hoog is vastgesteld. De uitdeling met betrekking tot de aandelen [E BEDRIJF] moet derhalve op genoemd bedrag worden gesteld.

4.6.3.

[G BEDRIJF]

4.6.3.1. Eiser heeft zich steeds op het standpunt gesteld, dat de waarde van ƒ 33 per aandeel [G BEDRIJF] juist is vastgesteld. Hij erkent dat, zoals ook blijkt uit de notitie ten behoeve van de Fiod (zie onderdeel 2.11.3.7), de waarde tot stand is gekomen middels een ‘upcount’ van 10% ten opzichte van de voorgestelde uitgiftekoers van ƒ 30 per aandeel. Daarbij is eiser uitgegaan van de in de vergadering van de RvC van 24 oktober 2000 voorgestelde emissieprijs van ƒ 30 per aandeel (zie 2.11.3.5).

4.6.3.2. De rechtbank kan eiser niet volgen in de door hem bepaalde waarde. Eiser is uitgegaan van de door de RvC gewenste emissieprijs van ƒ 30, terwijl in dezelfde notulen staat dat de emissieprijs minimaal ƒ 25 zou moeten bedragen (zie onderdeel 2.11.3.5). [P BEDRIJF] was vervolgens voor ƒ 22,50 per aandeel bereid te participeren, zij het onder opschortende voorwaarde dat [N BEDRIJF] zich eveneens comitteerde voor financiering (zie 2.11.3.6). De rechtbank acht aannemelijk dat deze informatie ter beschikking stond aan eiser op het moment van aangaan van de koop, gezien de intensieve contacten die rechtsreeks dan wel indirect via [F] ([B BEDRIJF]) werden onderhouden met [G]. Voorts leidt de rechtbank uit het in onderdeel 2.11.1.5 weergegeven mailbericht van 11 december 2000 af dat eiser inmiddels het vertrouwen in [G BEDRIJF] kwijt was. Aannemelijk is dat met de in het bericht genoemde directieleden van [B BEDRIJF] onder meer eiser is bedoeld. Dat [N BEDRIJF] vervolgens bereid was de aandeelhouders “comfort te geven” (zie onderdeel 2.11.1.6), brengt hierin geen verandering. De door eiser voor het aandelenpakket gehanteerde overdrachtsprijs is niet houdbaar in de gegeven omstandigheden.

4.6.3.3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het aandeel op het moment van het aangaan van de koop niet meer waard was dan ƒ 4. Bepalend is de waarde zoals die gold per 22 december 2000. Prijzen die kort na deze waardepeildatum zijn gerealiseerd, kunnen onder gelijkblijvende omstandigheden een indicatie geven van de waarde per de waardepeildatum. Verweerder heeft zich met vaststelling op genoemde waarde evenwel te zeer laten leiden door gebeurtenissen ver van de waardepeildatum en verklaringen van derden achteraf. Ter onderbouwing stelt verweerder voorts dat deze waardering aansluit bij de door [G BEDRIJF] zelf gehanteerde onderbouwing voor een drietal ondernemingen voor mogelijke overname. Daarbij is de waarde bepaald op tussen de 16% en 25% van de (te verwachten) omzet. Deze waardering kan niet zonder meer worden overgenomen nu, zoals eiser onweersproken heeft gesteld, deze ondernemingen in een andere fase van ontwikkeling zaten en bovendien niet gelijke activiteiten hadden. De rechtbank acht de waardering van verweerder niet redelijk.

4.6.3.4. Naar het oordeel van de rechtbank dient de waarde in redelijkheid te worden gesteld op ƒ 18 per aandeel. Op het moment van het aangaan van de koop was de laatste transactie het verstrekken van een converteerbare lening door [P BEDRIJF] aan [G BEDRIJF] waarbij een conversiekoers werd overeengekomen van ƒ 22,50 per aandeel. De lening was weliswaar onder opschortende voorwaarde van financiering door of via [N BEDRIJF] ([G]), maar geeft toch een duidelijke indicatie van de waarde van de aandelen. Op 11 december 2000 werden sterke twijfels geuit over onder meer [G BEDRIJF]. Hoewel daarna door [G] enig “comfort” werd geboden (onderdeel 2.11.1.6), had het toch op de weg gelegen van eiser in ieder geval die twijfel te verdisconteren in de genoemde prijs van ƒ 22,50 per aandeel. Bovendien werd de lening van [P BEDRIJF] verstrekt onder opschortende voorwaarde, waardoor onzekerheid kleefde aan de realisatie van de conversiekoers van ƒ 22,50 per aandeel. Beide elementen in ogenschouw nemend acht de rechtbank een ‘discount’ van 20% op zijn plaats, zodat de waarde uitkomt op (80% van ƒ 22,50 =) ƒ 18 per aandeel. De rechtbank zal dan ook van ƒ 18 per aandeel uitgaan.

4.6.3.5. Uit voorgaande volgt dat voor een bedrag van (ƒ 33 - ƒ 18 =) ƒ 15 de waarde per aandeel te hoog is vastgesteld. Dit houdt in dat met betrekking tot de aandelen [G BEDRIJF] de uitdeling moet worden gesteld op (15.000 x ƒ 15 =) ƒ 225.000.

4.6.4.

[H BEDRIJF]

4.6.4.1. Blijkens het voorgaande (4.4.5) is vaststelling door eiser van de prijs per aandeel op ƒ 2,75 niet houdbaar. Voorts staat vast dat voor het verschil met de werkelijke waarde sprake is van een winstuitdeling van eiseres aan eiser. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het aandeel op het moment van het aangaan van de koop niet meer waard was dan ƒ 0,10. Deze waardering acht de rechtbank niet redelijk. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

4.6.4.2. Bepalend is de waarde naar de feiten en omstandigheden per 22 december 2000. Feiten en omstandigheden die zich ver na deze waardepeildatum hebben voorgedaan blijven buiten beschouwing bij het schatten van de waarde van het aandeel per de waardepeildatum. Naar het oordeel heeft verweerder zich bij het bepalen van de waarde te zeer laten leiden door gebeurtenissen en verklaringen van derden achteraf. Het faillissement van [H BEDRIJF] op 18 mei 2001 was in 2000 nog niet te voorzien, zodat daaraan in het kader van de waardering niet teveel gewicht moet worden toegekend.

4.6.4.3. De waarde dient in redelijkheid gesteld te worden op ƒ 0,83 per aandeel. Hoewel op het moment van het aangaan van de koop de situatie bij [H BEDRIJF] zorgelijk was (zie onderdeel 2.11.4.5 – 2.11.4.7), blijft een feit dat [Q BEDRIJF] ƒ 3.000.000 had geïnvesteerd in [H BEDRIJF]. Aangezien de participatie van [Q BEDRIJF] in [H BEDRIJF] het enige reële houvast is voor de bepaling van de waarde van het aandeel zal de rechtbank hiervan uitgaan. Vaststaat dat voor de eerste tranche van ƒ 1.500.000 een prijs is betaald van ƒ 0,42 (afgerond) en vaststaat verder dat ook een tweede tranche van ƒ 1.500.000 is gestort zonder uitgifte van additionele aandelen, zodat daarmee de uitgifteprijs uitkomt op ƒ 0,83 per aandeel. De rechtbank zal dan ook hiervan uitgaan.

4.6.4.4. Bovenstaande leidt tot de conclusie dat voor een bedrag van (ƒ 2,75 – ƒ 0,83 =)
ƒ 1,92 de waarde per aandeel te hoog is vastgesteld. Dit houdt in dat de uitdeling in zoverre moet worden gesteld op (272.615 x ƒ 1,92 =) ƒ 523.420.

4.6.5.

[I BEDRIJF] en [J BEDRIJF]

4.6.5.1. De rechtbank acht de waardering van de aandelen [I BEDRIJF] en [J BEDRIJF] zoals eisers die hebben gemaakt in de gegeven omstandigheden niet redelijk. Eiser heeft de aandelen gekocht op 7 januari 2000 en bij de verkoop aan eiseres per 22 december 2000 zijn de aandelen verkocht voor het drievoudige van de aankoopprijs begin dat jaar. Eiser erkent dat, zoals ook blijkt uit de notitie ten behoeve van de Fiod (zie 2.11.5.6), de waarde bij gebrek aan benchmarks subjectief is. Hoewel hij stelt dat de waarde veel hoger is vastgesteld in verband met het enorme potentieel van [I BEDRIJF]/[J BEDRIJF], kan dit niet de gehanteerde prijs rechtvaardigen. Eiser heeft de aandelen op 11 en 12 oktober 2000 immers aan derden verkocht voor dezelfde prijs als waarvoor hij de aandelen had gekocht. Niet aannemelijk is dat in de periode tussen 11[K BEDRIJF]oktober en 22 december 2000, zich feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die de door eiser verdedigde stijging van de waarde van de aandelen met 300% rechtvaardigen.

4.6.5.2. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de aandelen op het moment van het aangaan van de koopovereenkomst niet meer waard waren dan wat eiser ervoor heeft gekregen bij de verkoop op 11 en 12 oktober 2000, namelijk de kostprijs. Gelet op de afwezigheid van ander vergelijkingsmateriaal acht de rechtbank de schatting van verweerder redelijk. Het feit dat nadien in maart 2001 nog gerept is van een waarde van [J BEDRIJF] van ca.
ƒ 41,60, wat hoger is dan ƒ 28,67, maakt dit niet anders nu dit te is gelegen ver na de waardepeildatum en niet kan worden vastgesteld dat de feiten en omstandigheden in de tussentijd gelijk zijn gebleven.

4.6.5.3. De conclusie is dat het door verweerder berekende bedrag van de uitdeling met betrekking tot het aandeel [I BEDRIJF] ad ƒ 299.911,21 en het aandeel [J BEDRIJF] ad ƒ 299.915,89 dient te worden gehandhaafd.

4.6.6.

[K BEDRIJF]

4.6.6.1. Uit het voorgaande (4.4.3) volgt dat het standpunt van eiser dat de aandelen [K BEDRIJF] per 22 december 2000 een waarde hadden van ƒ 200 per aandeel onhoudbaar en dus onredelijk is. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het aandeel op het moment van het aangaan van de koop niet meer waard was dan ƒ 1. De rechtbank acht de waardering van verweerder evenmin redelijk en overweegt daartoe het volgende.

4.6.6.2. Bepalend is de waarde zoals die vast te stellen was op 22 december 2000. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich te zeer laten leiden door gebeurtenissen en verklaringen van derden en andere aandeelhouders achteraf. Transacties met betrekking tot de te waarderen aandelen of gebeurtenissen in de periode direct na de waardepeildatum kunnen uiteraard wel licht werpen op de in objectieve zin te beoordelen redelijkheid van de schatting. Het feit dat een van de mededirectieleden van [B BEDRIJF] de waarde per 31 december 2000 heeft gesteld op nihil zegt echter niets. Immers, de aangifte is maanden later opgesteld toen reeds bekend was dat [K BEDRIJF] failliet was.

4.6.6.3. Naar het oordeel van de rechtbank dient de waarde van het aandeel per 22 december 2000 in redelijkheid gesteld te worden op ƒ 83,75. De rechtbank verwijst ter onderbouwing kortheidshalve naar de overwegingen 4.3.3 en 4.3.5 van het vonnis van 24 november 2009 (zie onderdeel 2.16), het mailbericht en faxbericht van [G] (zie 2.11.6.9 en 2.11.6.10) en de getuigenverklaring van [G] over hetgeen is gezegd over de waarde tijdens de BAVA van [K BEDRIJF] (zie 2.11.6.12) en ziet geen reden om af te wijken van het daarin genoemde bedrag.

4.6.6.4. De conclusie is dat voor een bedrag van (ƒ 200 – ƒ 83,75 =) ƒ 116,25 de waarde per aandeel te hoog is vastgesteld. Dit houdt in dat de uitdeling met betrekking tot de aandelen [K BEDRIJF] moet worden gesteld op (36.701 x 116,25 =) ƒ 4.266.491.

4.6.7.

[L BEDRIJF] Ltd

4.6.7.1. De waardering van dit aandeel op £ 6 is gelet op het bovenstaande (4.4.4) volstrekt onhoudbaar. Voorts staat vast dat voor het verschil met de werkelijke waarde sprake is van een winstuitdeling van eiseres aan eiser.

4.6.7.2. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank een redelijke schatting gemaakt door de waarde vast te stellen op £ 0,50 (ƒ 1,80) per aandeel. De rechtbank ziet geen enkele reden hiervan af te wijken. De uitdeling ad ƒ 11.880.000 (600.000 à (ƒ 21,60 minus ƒ 1,80)) met betrekking tot deze aandelen blijft dus gehandhaafd.

Berekening aanslagen en verliesverrekening

4.7.1.

Gelet op het in de onderdelen 4.6.1 t/m 4.6.7 geoordeelde dient de correctie winstuitdeling als volgt te worden vastgesteld (in ƒ):

[F BEDRIJF] 267.244

[E BEDRIJF] 255.630

[G BEDRIJF] 225.000

[H BEDRIJF] 523.420

[I BEDRIJF] 299.911

[J BEDRIJF] 299.916

[K BEDRIJF] 4.266.491

[L BEDRIJF] Ltd 11.880.000

Totaal 18.017.612

4.7.2.

Het belastbaar inkomen voor de ib/pvv 2000 bedraagt aldus:

Inkomen volgens aangifte ƒ 86.558

Correctie winstuitdeling
ƒ 18.017.612

Totaal ƒ 18.104.170

Af: Compensabele verliezen
ƒ 132.159

Belastbaar inkomen ƒ 17.972.011 (€ 8.155.343)

4.7.3.

De navorderingsaanslag vpb 2001 dient gelet op het voorgaande te worden vastgesteld rekening houdend met de volgende begin- en eindwaarden (wev) en afwaarderingen:

wev 22/12 afwaardering eindwaarde

[H BEDRIJF] (ƒ 0,83 * 272.615) ƒ 226.270 ƒ 226.270 nihil

[K BEDRIJF] (ƒ 83,75 * 36.701) ƒ 3.073.709
ƒ 3.073.709nihil

Alsnog toe te laten afwaardering ƒ 3.299.979 (€ 1.497.465)

Met betrekking tot [L BEDRIJF] Ltd is zowel de begin- als de eindwaarde £ 0,50 per aandeel en bedraagt de afwaardering derhalve nihil. De navorderingsaanslag vpb 2001 dient in zoverre te worden gehandhaafd.

4.7.4.

De navorderingsaanslag vpb 2001 dient als volgt te worden berekend:

Verlies volgens aangifte € 8.888.843 -/-

Correctie afwaardering € 9.076.463

Alsnog toe te laten afwaardering
€ 1.497.465 -/-

Verlies € 1.309.845 (ƒ 2.886.518)

4.7.5.

Genoemd bedrag ad € 1.309.845 (ƒ 2.886.518) dient als volgt te worden teruggewenteld naar de overige in geschil zijnde jaren (oudste jaar eerst; in ƒ):

Aanslagjaar vpb
1998 1999 2000 totaal

Belastbaar bedrag

navorderingsaanslag 346.811 783.875 722.889

Carry back verlies
-346.811 -783.875 -/-722.889 1.853.575

Belastbaar bedrag 0 0 0

De in 1998, 1999 en 2000 te verrekenen verliezen dienen te worden vastgesteld op de genoemde bedragen en de navorderingsaanslagen vpb 1998, 1999 en 2000 dienen te worden vernietigd. Na deze verrekening resteert een verlies 2001 ten bedrage van (ƒ 2.886.518 minus ƒ 1.853.575 =) ƒ 1.032.943.

Heffingsrente

4.8.

De beroepen voor zover betrekking hebbend op de beschikkingen heffingsrente hebben eisers niet afzonderlijk onderbouwd. Omdat de beroepsgronden tegen de belastingaanslagen doel treffen, zullen de beschikkingen heffingsrente eveneens moeten worden verminderd.

Schadevergoeding 8:73 van de Awb

4.9.

De rechtbank ziet geen reden voor toekenning van een schadevergoeding op basis van 8:73 van de Awb. Het door eiser ter zitting naar voren gebrachte, namelijk dat hij geen werk meer heeft en zijn bedrijf is kwijtgeraakt, is niet aannemelijk veroorzaakt door de te hoge aanslagen of enige andere handelwijze van verweerder. Van enig causaal verband is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake. Voor het overige is gesteld noch gebleken dat eisers als gevolg van de te hoge navorderingsaanslagen of enige andere handelwijze van verweerder schade hebben geleden. Voor zover eisers betogen dat het verzoek om schadevergoeding te maken heeft met de druk die dit alles aan eiser heeft opgeleverd, ziet de rechtbank hierin gelet op het navolgende reden voor het toekennen van een schadevergoeding.

Schadevergoeding in verband met overschrijding redelijke termijn

4.10.1.

Eisers hebben zich op het standpunt gesteld dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn en dat eisers daardoor schade hebben geleden. Zij stellen voorts dat deze overschrijding is toe te rekenen aan de bewaarfase en niet aan de beroepsfase. Verweerder heeft naar voren gebracht met betrekking tot de redelijke termijn niets op te merken te hebben behalve dat de vergoeding € 500 per half jaar overschrijding bedraagt.

4.10.2.

De bezwaarschriften zijn door verweerder ontvangen op 16 oktober 2006 (ib/pvv 2000), 23 november en 2 december 2006 (vpb). De uitspraken op bezwaar dateren van 20 mei 2011 (ib/pvv 2000) en 22 juli 2011 (vpb). Tussen de ontvangst van de bezwaarschriften en de uitspraken op bezwaar is derhalve ruim 4,5 jaar verstreken. In beginsel is de redelijke termijn in de bezwaarfase na 0,5 jaar verstreken. Gelet op de complexiteit van de zaken is de rechtbank evenwel van oordeel dat verweerder redelijkerwijs een langere termijn moest worden gegund voor het doen van de uitspraken op bezwaar. De extra termijn stelt de rechtbank op 1,5 jaar. De redelijke termijn is in de bezwaarfase aldus met 2,5 jaar overschreden. De hiermee gemoeide schadevergoeding bedraagt 2,5 maal € 500 = € 1.250.

4.10.3.

De rechtbank is van oordeel dat gelet op de samenhang van de zaken en het feit dat eisers kunnen worden vereenzelvigd (eiser is directeur en enig aandeelhouder van eiseres), genoemd schadebedrag eenmaal dient te worden toegekend voor alle beroepen tezamen en voor de helft moet worden toebedeeld aan ieder van eisers.

Slotsom

4.11.

Gelet op het vorenoverwogene (onderdelen 4.6.1 t/m 4.7.5 en 4.8) dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

5.Proceskosten

5.1.

De hoogte van de toe te kennen proceskostenvergoeding wordt forfaitair bepaald op grond van de in het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) opgenomen regeling, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden die aanleiding geven tot toepassing van artikel 2, derde lid, Bpb. Voor een toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Bpb is grond indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een (de) daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (zie Hoge Raad 13 april 2007, nr. 41.235, BNB 2007/260, LJN: BA2802). Ook in andere gevallen kan aanleiding bestaan om, alle (bijzondere) omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, af te wijken van de forfaitaire bedragen van het Bpb, bijvoorbeeld omdat de inspecteur bij het opleggen van een (navorderings)aanslag in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld (vgl. Hoge Raad 4 februari 2011, nr. 09/02123, BNB 2011/103, LJN: BP2975).

5.2.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor de door eisers gevraagde integrale proceskostenvergoeding. Van een tegen beter weten in doen of handhaven van de uitspraken op bezwaar of van de navorderingsaanslagen is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake, ook niet gegeven het feit dat de waarde van een deel van de verkochte aandelen onredelijk hoog is geschat. Van onzorgvuldig handelen als hiervoor bedoeld is evenmin sprake.

5.3.

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eisers in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs hebben moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Bpb voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 2.124 (1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 0,5 punt voor het verschijnen ter comparitiezitting, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor de nadere zitting, met een waarde per punt van € 472 en een wegingsfactor 1,5 voor de zwaarte van de zaken).

5.4.

Nu sprake is van samenhangende zaken beschouwt de rechtbank de beroepen op de voet van het bepaalde in artikel 3, eerste lid, van het Bpb als één zaak. Het gaat om vijf samenhangende zaken waarin het beroep gegrond is verklaard, zodat het genoemde bedrag van € 2.124 gelet op C.2 van de bijlage bij het Bpb dient te worden vermenigvuldigd met een factor 1,5. Het in verband met de beroepsprocedure te vergoeden bedrag aan proceskosten bedraagt derhalve in totaal € 3.186. Dit bedrag zal aan ieder van eisers voor de helft worden toebedeeld.

5.5.

De kosten in verband met de behandeling van de bezwaarschriften zijn reeds vergoed tot een bedrag van € 966. De rechtbank ziet geen reden hiervan af te wijken

6.Beslissing

De rechtbank:

verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de uitspraken op bezwaar behoudens de daarbij toegekende vergoedingen voor proceskosten;
vermindert de navorderingsaanslag ib/pvv 2000 tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 17.972.011 (€ 8.155.343), vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
vermindert de navorderingsaanslag vpb 2001 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil, stelt het verlies 2001 vast op € 1.309.845 (ƒ 2.886.518), vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
vernietigt de navorderingsaanslagen vpb 1998, 1999 en 2000 en de daarbij behorende beschikkingen heffingsrente, stelt de uit 2001 te verrekenen verliezen vast op respectievelijk ƒ 346.811, ƒ 783.875 en ƒ 722.889, en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
veroordeelt verweerder tot een aan eisers te vergoeden schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn ten bedrage van in totaal € 1.250 en bepaalt dat hiervan een bedrag van € 625 aan eiser wordt uitbetaald en een bedrag van € 625 aan eiseres;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers ten bedrage van in totaal € 3.186 en bepaalt dat hiervan een bedrag van € 1.593 aan eiser wordt uitbetaald en een bedrag van € 1.593 aan eiseres;

gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 41 vergoedt; en
gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 302 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. S.K.A. Efstratiades en

mr. H. de Jong, rechters, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2013.

De griffier is verhinderd te tekenen

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Navordering van belastingaanslagen en de beoordeling van de waarde van aandelen in het kader van inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting

Uitspraak

2.Tussen partijen vaststaande feiten

3.Geschil

4.Beoordeling van het geschil

5.Proceskosten

6.Beslissing