Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling Privaatrecht
Sectie Familie & Jeugd
zaak- en rekestnummer: 136550 / FA RK 12-240
datum beschikking: 24 april 2013
Beschikking van de enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken
in de zaak van:
[de man],
wonende te Beverwijk,
verzoekende partij,
advocaat: mr. E.D. Mensing van Charante,
tegen:
[de vrouw]
wonende te Heerhugowaard,
gerekwestreerde,
advocaat: mr. J.J.C. Engels.
Partijen zullen verder ook worden aangeduid als de man en de vrouw.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter griffie van de rechtbank te Alkmaar is op 2 april 2012 het verzoekschrift van de man ingekomen. Hierin wordt verzocht:
- de man vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] in de gemeente Alkmaar;
- een zorgregeling tussen voornoemde minderjarige en de man vast te stellen waarbij de man en [de minderjarige] een maand lang elke zaterdag en woensdag of donderdag drie uur omgang met elkaar hebben en na een maand elke woensdag of donderdag en om de week een weekend van vrijdag tot en met zondag omgang hebben;
- de feest- en vakantiedagen bij helfte te verdelen.
Bij beschikking van 13 juni 2012 heeft de rechtbank te Alkmaar mr. C.L. Verhoeven, advocaat te Alkmaar, benoemd tot bijzondere curator over [de minderjarige].
De vrouw heeft op 11 juli 2012 een verweerschrift ingediend, strekkende tot het niet-ontvankelijk verklaren van de man in zijn verzoeken, althans tot afwijzing van de verzoeken.
De bijzondere curator heeft op 8 augustus 2012 een verslag uitgebracht.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 december 2012, waarbij zijn verschenen de man, bijgestaan door mr. Mensing van Charante voornoemd, de vrouw, bijgestaan door mr. Engels voornoemd, en mr. C.L. Verhoeven als bijzondere curator.
DE BEHANDELING VAN DE ZAAK
Vervangende toestemming erkenning
De man heeft aan zijn verzoek het volgende ten grondslag gelegd. De relatie tussen partijen is reeds voor de geboorte geëindigd. De man was wel aanwezig bij de geboorte in het ziekenhuis. De man kon naderhand geen contact met de vrouw krijgen omdat de verstandhouding tussen hen erg slecht was. De moeder van de vrouw heeft ervoor gezorgd dat partijen met elkaar in contact kwamen. Vervolgens hebben er diverse (telefonische) contacten plaatsgevonden in aanwezigheid van [de minderjarige]. Op 6 januari 2012 heeft de man [de minderjarige] voor het laatst gezien. De man heeft aangegeven dat hij in het belang van [de minderjarige] duidelijkheid wil en vaste afspraken wenst te maken. Ondanks de inmenging van advocaten is het niet gelukt om hierover in contact te komen met de vrouw. Zij geeft aan dat zij in grote problemen komt met haar huidige vriend als de man en [de minderjarige] en/of de vrouw contact met elkaar hebben.
De vrouw voert gemotiveerd verweer. De vrouw betwist dat partijen een affectieve relatie hebben gehad en dat partijen in dat kader hebben samengewoond. De vrouw heeft geen enkele steun van de vader ondervonden. Hij heeft zelfs de wens geuit dat de vrouw abortus zou plegen aangezien hij nimmer een kind tezamen met haar heeft gewenst. Hij maakte dit onder andere kenbaar middels telefonische bedreigingen. Dit gedrag heeft ervoor gezorgd dat de vrouw het niet in het belang van de minderjarige heeft geacht tezamen met de man tot een zorg- en contactregeling te komen. Deze beslissing is niet lichtvaardig genomen. Hieraan voorafgaand hebben gedurende een langere tijdspanne de nodige incidenten tussen partijen plaatsgevonden. Toewijzing van het verzoek tot erkenning zou de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige schaden. Ook zal erkenning de belangen van [de minderjarige] schaden, daar dit reële risico’s met zich mee brengt dat de minderjarige, mede gelet op haar jonge leeftijd, wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-emotionele ontwikkeling. De vrouw meent dat zij belang heeft bij haar weigering en geen misbruik maakt van haar bevoegdheid om erkenning te weigeren. De vrouw heeft een nieuw gezinsleven opgebouwd met haar nieuwe partner. Zij is met hem op 2 juli 2012 in het huwelijk getreden en zij hebben op 24 augustus 2012 een dochter gekregen. Nu de man nimmer heeft omgekeken naar [de minderjarige] en de nieuwe partner in het dagelijks leven de verzorging, opvoeding en financiële ondersteuning van haar op zich heeft genomen, heeft de vrouw reeds toestemming verleend aan haar nieuwe partner tot erkenning van [de minderjarige]. De man dient derhalve in zijn verzoek niet-ontvankelijk te worden verklaard. De erkenning heeft niet plaatsgevonden met het oog op een mogelijke procedure, doch met het oog op het aanpassen van de juridische situatie aan de feitelijke situatie. Tevens meent zij dat de man genoeg gelegenheid heeft gehad tot erkenning van de minderjarige, maar hier nimmer toe bereid is geweest.
De bijzondere curator heeft in haar verslag naar voren gebracht dat [de minderjarige] hangende deze procedure door de huidige partner van de vrouw,[huidige partner], is erkend. Op basis van vaste jurisprudentie kan een moeder vanaf het moment waarop een verzoek van de biologische vader tot het verlenen van vervangende toestemming voor erkenning bij de rechtbank is ingediend en totdat daarop definitief is beslist, aan een ander slechts voorwaardelijk toestemming tot erkenning verlenen. Die toestemming heeft in dat geval alleen gevolg indien de door de verwekker gevraagde vervangende toestemming bij een definitief geworden rechterlijke uitspraak is geweigerd.
Gelet hierop gaat de bijzondere curator er vanuit dat slechts getoetst zal worden of er gronden zijn om de gevraagde vervangende toestemming te onthouden. De vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid door moeder is niet aan de orde.
De bijzondere curator concludeert dat uitgangspunt is dat de verwekker (en het kind) er aanspraak op hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. Het belang van de verwekker kan echter niet zo zwaar wegen dat de belangen van het kind of die van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met het kind geschaad zouden worden als de toestemming zou worden vervangen. Zijn de verhoudingen tussen de verwekker die wil erkennen en de vrouw slecht en wordt de erkenning gebruikt om een doorbraak in die verhoudingen te forceren, dan kunnen de belangen van het kind of die van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met haar kind zwaarder wegen dan die van de aspirant-erkenner. De emotionele weerstand die de vrouw ervaart is naar de inschatting van de bijzondere curator onvoldoende en ook niet van dien aard dat hiermee een ander belang van [de minderjarige] in het gedrang zal komen, zodat erkenning door[de man] in het belang van [de minderjarige] is. Zou echter duidelijk worden dat de weerstand van vrouw belangrijke negatieve gevolgen heeft voor de positie van het kind, dan kan dit anders komen te liggen.
Op dit moment verkeert [de minderjarige] in de veronderstelling dat de huidige partner van de vrouw haar vader is, hetgeen – blijkens DNA-onderzoek na de geboorte – niet klopt. Het is in haar belang en zij heeft er recht op dat zij over haar status wordt voorgelicht en opgroeit met duidelijkheid over haar afstamming. Indien zij pas op een heel laat moment wordt voorgelicht zou dit een grote schok kunnen zijn en zij zou op enig moment het gevoel kunnen krijgen dat er iets niet klopt, met alle mogelijke negatieve gevolgen van dien.
De rechtbank overweegt als volgt.
De rechtbank stelt vooreerst vast dat de vader ontvankelijk is in zijn verzoek, nu dit verzoek op 2 april 2012 – voorzien van een dagtekening en tevens ondertekend – is ingediend. Ook de erkenning van [de minderjarige] door de[huidige partner] na de indiening van het verzoekschrift leidt er niet toe dat de man niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek.
Door de omstandigheid dat de vrouw de Britse nationaliteit bezit, de man is Nederlander, draagt de onderhavige zaak een internationaal karakter, zodat eerst de vraag dient te worden beantwoord of de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht toekomt en welk recht toegepast dient te worden. Nu zowel de man als de vrouw hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben, is de Nederlandse rechter op grond van artikel 3 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevoegd om op het verzoek te beslissen.
Het verzoek is ingediend na 1 januari 2012, zodat de rechtbank zich bij de beoordeling van de vraag welk recht op onderhavige kwestie van toepassing is zal baseren op boek 10 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De vraag of erkenning door een man familierechtelijke betrekkingen doet ontstaan tussen hem en een kind, wordt – wat betreft de bevoegdheid van de man en de voorwaarden voor de erkenning – bepaald door het recht van de staat waarvan de man de nationaliteit bezit (artikel 95, eerste lid, van boek 10 BW).
Lid 4 van voormeld artikel bepaalt vervolgens dat op de toestemming van de moeder tot de erkenning toepasselijk is het recht van de staat waarvan de moeder de nationaliteit bezit. Nu de vrouw de Britse nationaliteit bezit, is derhalve Engels recht van toepassing (Births and Deaths Registration Act 1953, BDRA). Volgens K.J. Saarloos in zijn proefschrift “European private international law on legal parentage? Thoughts on a European instrument implementing the principle of mutual recognition in legal parentage” (Universiteit Maastricht, 2010) ontstaat juridisch ouderschap naar Engels recht altijd van rechtswege. Volgens het common law stelsel zijn, in geval van natuurlijke voortplanting, de biologische ouders de juridische ouders en het common law stelsel kent geen andere manieren van vestiging van juridisch ouderschap. Er is dan ook geen mogelijkheid om andere belangen in te brengen bij de vaststelling van het ouderschap dan enkel de grondslag voor het afstammingsrecht. Bij ongetrouwde ouders kan een ambtenaar alleen de man als vader opnemen als hij zelf verklaart de vader van het kind te zijn en als hij ook een verklaring van de moeder kan overleggen die zijn verklaring steunt.
Het Engelse common law stelsel kent geen administratieve mogelijkheid om een afstammingsband tot stand te brengen, vergelijkbaar met de erkenning (en de mogelijkheid van vervangende toestemming voor erkenning) naar Nederlands recht. Dientengevolge is op het door de man gedane verzoek tot vervangende toestemming tot erkenning op grond van lid 4 van artikel 95 van Pro boek 10 BW toepasselijk het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de moeder. Het op de toestemming toepasselijke recht bepaalt tevens of bij gebreke van toestemming deze kan worden vervangen door een rechterlijke beslissing. Nu de vrouw haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft, is derhalve op de vervangende toestemming Nederlands recht van toepassing.
Naar Nederlands recht is voor vervangende toestemming tot erkenning op grond van artikel 204, derde lid, van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) nodig dat de man de verwekker is van het kind. Voorts dient erkenning de belangen van het kind en de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind niet te schaden. Indien aan deze voorwaarden is voldaan, dient de verzochte vervangende toestemming te worden verleend.
Voor de verdere beoordeling van het verzoek is van belang dat tussen partijen vaststaat dat de man de verwekker is. Voor de tweede en derde voorwaarde die artikel 204 van Pro boek 1 BW voor vervangende toestemming voor erkenning stelt geldt dat de wetgever, gelet op de aan voornoemd artikel ten grondslag liggende parlementaire geschiedenis, het belang van de verwekker bij het tot stand komen van familierechtelijke betrekkingen met het kind als uitgangspunt heeft genomen, zij het dat dit belang moet wijken indien door erkenning de belangen van het kind of de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind zouden worden geschaad. Van schade aan de belangen van het kind kan slechts sprake zijn indien er ten gevolge van de erkenning voor het kind reële risico’s zijn dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling.
De rechtbank overweegt als volgt.
Hoewel de moeder stelt dat erkenning door de man haar relatie met [de minderjarige] zal verstoren, heeft zij nagelaten concreet te onderbouwen welke schadelijke gevolgen erkenning door de man voor [de minderjarige] dan wel voor de verhouding tussen de vrouw en [de minderjarige] zou hebben. Het enkele feit dat de moeder in emotioneel opzicht weerstand heeft tegen erkenning door de man van [de minderjarige] is hiertoe onvoldoende. Uit de stellingen van de vrouw dat de man tijdens de zwangerschap geen enkele belangstelling heeft getoond voor de vrouw en/of de toen nog ongeboren vrucht, dat er tot op heden sporadisch omgang heeft plaatsgevonden, dat hij geen bijdrage wenste te leveren in het ouderschap, hij niet financieel wilde bijdragen en dat de moeder de indruk heeft dat het verzoek van de vader enkel is ingegeven met het doel het nieuwe gezinsleven van de vrouw te obstrueren kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat er ten gevolge van de erkenning voor [de minderjarige] reële risico’s zijn dat zij wordt belemmerd in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Hoewel de rechtbank begrijpt dat dergelijke omstandigheden voor de vrouw in emotioneel opzicht belangrijk zijn, vormt betrokkenheid voor en/of na de geboorte van de minderjarige en het nemen van verantwoordelijkheid voor de zwangerschap en de minderjarige geen vereiste voor erkenning. Slechts relevant is dat [de minderjarige] en de man er belang bij hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking, tenzij sprake is van voormeld criterium waarvan in onderhavige zaak niet is gebleken. De rechtbank zal de man dan ook vervangende toestemming verlenen tot erkenning van [de minderjarige].
Volgens de uitspraak van de Hoge Raad van 31 mei 2002 (LJN: AE0745) kan de vrouw vanaf het moment waarop een verzoek van de verwekker tot het verlenen van vervangende toestemming voor erkenning bij de rechtbank is ingediend en totdat daarop definitief is beslist aan een ander slechts voorwaardelijke toestemming tot erkenning verlenen. Die toestemming heeft alleen gevolg indien de door de verwekker gevraagde vervangende toestemming bij een definitief geworden rechterlijke uitspraak is geweigerd. [de minderjarige] is op 11 april 2012 te Heerhugowaard door de echtgenoot van de moeder erkend en de latere vermelding betreffende erkenning is op 16 april 2012 opgemaakt te Alkmaar, derhalve nadat onderhavig verzoekschrift is ingediend en zonder dat hierop een definitieve beslissing is gegeven. Ingevolge voormelde beslissing van de Hoge Raad betekent dit dat de moeder aan haar echtgenoot slechts voorwaardelijke toestemming heeft kunnen geven. Nu de rechtbank op basis van het navolgende van oordeel is dat de man vervangende toestemming moet worden verleend tot erkenning van [de minderjarige] zodat de voorwaarde waaronder de moeder haar echtgenoot toestemming had gegeven niet is vervuld. De erkenning door de echtgenoot van de vrouw is derhalve op grond van artikel 204, eerste lid onder c, van boek 1 BW nietig en de rechtbank verstaat dat een rechtsgeldige erkenning van [de minderjarige] door [huidige partner] niet heeft plaatsgevonden. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat daarmee tevens is komen te vervallen de voorwaarde (juridisch ouderschap) voor aantekening van het gezamenlijk gezag in het gezagsregister door de vrouw en [huidige partner], zodat deze aantekening nietig is.
Omgang
De man wenst regelmatig contact te hebben met [de minderjarige], zodat zij een band met elkaar kunnen opbouwen. De man beseft dat het goed voor [de minderjarige] is als zij geleidelijk aan elkaar kunnen wennen, zodat de man verzoekt een opbouwfase vast te stellen. De omgang kan plaatsvinden bij de moeder van de vrouw als de vrouw dat graag heeft. Na deze maand(en) van gewenning verzoekt de man een reguliere omgangsregeling vast te stellen.
De vrouw voert gemotiveerd verweer. Zij is van mening dat – gelet op de persoonlijke problematiek van de man – omgang niet in het belang van de minderjarige kan worden geacht. Gelet op de zwaarwegende belangen van de minderjarige zou een zorg- en contactregeling tussen de man en de minderjarige onverantwoord zijn. Een dergelijke regeling zou leden tot onrust en spanningen die nadelige gevolgen zullen hebben voor de ontwikkeling van de minderjarige conform artikel 377a, derde lid sub a, van boek 1 BW. De weerstand van de moeder tegen de omgang zal leiden tot spanningen van dien aard, dat daarmee ook de zwaarwegende belangen van de minderjarige zullen worden getroffen, waardoor ontzegging van de omgang in de rede ligt. De moeder acht de vader daarnaast niet in staat tot omgang met de minderjarige nu hij regelmatig agressief gedrag vertoond heeft jegens de moeder. De vader blijft de biologische vader van [de minderjarige] en zij heeft contact tussen hen nooit verboden. De vader ondernam echter niets om de minderjarige te kunnen zien; de moeder was altijd verantwoordelijk voor het summiere contact dat wel plaatsvond. Als de man omgang wilde, wilde hij dat per direct op dezelfde dag, zonder rekening te willen houden met andere verplichtingen van de moeder of [de minderjarige]. Door de bedreigende uitlatingen van de vader heeft de moeder angst om de minderjarige zonder toezicht omgang te laten hebben met de vader. Indien er wel omgang dient plaats te vinden verzoekt de moeder subsidiair om omgang onder begeleiding te laten plaatsvinden, bijvoorbeeld in een omgangshuis, zodat de omgang geobserveerd kan worden.
De rechtbank overweegt ten aanzien van de omgang als volgt.
Ingevolge artikel 8 van Pro Brussel IIbis (Verordening (EG) nr. 2201/2003) is de Nederlandse rechter bevoegd om van het verzoek kennis te nemen, nu [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft. Op grond van artikel 15 van Pro het Haags Kinderbeschermingsverdrag ’96 is – nu de Nederlandse rechter bevoegd is – Nederlands recht van toepassing.
Naar Nederlands recht heeft het kind ingevolge het eerste lid van artikel 377a van boek 1 BW recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Hieronder valt ook de verwekker die het kind (nog) niet heeft erkend. Op verzoek van de ouder of verwekker stelt de rechter een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast, dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.
De rechtbank ziet in hetgeen de vrouw heeft aangevoerd vooralsnog onvoldoende aanleiding om de man het recht op omgang met [de minderjarige] te ontzeggen. Nu echter reeds lange tijd geen omgang tussen de man en [de minderjarige] heeft plaatsgevonden, zij er nog niet mee bekend is dat de man haar vader is en gelet op het gebrek aan vertrouwen bij de vrouw in de man als vader van [de minderjarige], acht de rechtbank termen aanwezig om de stukken in handen van de Raad voor de Kinderbescherming te stellen. Dit met het verzoek te onderzoeken en de rechtbank te rapporteren met betrekking tot de vraag of, en zo ja welke omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] het meest in haar belang geacht kan worden. De rechtbank geeft de Raad daarbij in overweging proefcontacten te laten plaatsvinden. De behandeling van de zaak met betrekking tot het verzoek tot omgang zal pro forma worden aangehouden tot woensdag 7 augustus 2013, in afwachting van het rapport en advies van de Raad.
DE BESLISSING
De rechtbank:
Verleent de man vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] in de gemeente Alkmaar.
Verstaat dat een rechtsgeldige erkenning van voornoemde minderjarige door [huidige partner] niet tot stand is gekomen.
Verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Houdt de behandeling van de zaak met betrekking tot het verzoek tot omgang tussen de man en de minderjarige
pro formaaan tot
7 augustus 2013, in afwachting van het rapport en advies van de Raad.
pro formaaan tot
7 augustus 2013, in afwachting van het rapport en advies van de Raad.
Deze beschikking is gegeven door mr. H.A. van den Berg, lid van gemelde kamer, tevens kinderrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 april 2013, in tegenwoordigheid van mr. M. Broek-Hartenberg, griffier.
Tegen deze beschikking kan - voor zover er definitief is beslist - door tussenkomst van een advocaat hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De verzoekende partij en verschenen belanghebbenden dienen het hoger beroep binnen de termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak in te stellen. Andere belanghebbenden dienen het beroep in te stellen binnen drie maanden na de betekening van deze beschikking of nadat deze hun op andere wijze bekend is geworden.