ECLI:NL:RBNHO:2013:11020

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Sectie Handel & Insolventie

MAB/JG/JR

zaaknummer / rolnummer: C/14/135741 / HA ZA 12-101

Vonnis van 13 november 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DIGITAL REVOLUTION B.V.,

gevestigd te Nederhorst,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat voorheen mr H.B. de Regt, thans mr. B.J.H. Kesnich te Alkmaar,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DAISYCON B.V.,

gevestigd te Almere,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. H.D.S. Lasonder te Alkmaar,

2.
[GEDAAGDE SUB 2],

wonende te Zwaag, gemeente Hoorn,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. K. Vriend te Hoorn.

Partijen zullen hierna Digital Revolution, Daisycon en [GEDAAGDE SUB 2] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 24 april 2013;
de akte na tussenvonnis tevens houdende akte houdende producties van Digital Revolution van 15 mei 2013;
de antwoordakte na tussenvonnis van [GEDAAGDE SUB 2] van 12 juni 2013;
de antwoordakte na tussenvonnis tevens houdende inbreng productie en vermeerdering van eis in reconventie van 12 juni 2013;
de akte uitlating vermeerdering eis en uitlating producties van Digital Revolution.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

in conventie

het tussenvonnis van 24 april 2013

2.1.

In het tussenvonnis van 24 april 2013 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank overwogen dat [GEDAAGDE SUB 2] volledig aansprakelijk is voor de schade van Digital Revolution als gevolg van het gebruik van keywordmarketing. Zij heeft voorts geoordeeld dat als vaststaand moet worden aangenomen dat alle door [GEDAAGDE SUB 2] gegenereerde transacties zijn toe te schrijven aan het onrechtmatige gebruik van keywords. Daarnaast is overwogen dat ook de door Digital Revolution berekende korting op de door [GEDAAGDE SUB 2] gegenereerde transacties schade vormt voor Digital Revolution die rechtstreeks voortvloeit uit het handelen van [GEDAAGDE SUB 2]. Het beroep van [GEDAAGDE SUB 2] op eigen schuld van Digital Revolution is verworpen.

2.2.

Ten aanzien van Daisycon is in het tussenvonnis overwogen dat op haar, ingevolge de overeenkomst tussen haar en Digital Revolution, de verplichting rustte toezicht te houden op de naleving door de affiliates van de voorwaarden voor deelname aan het affiliateprogramma. Door niet na te gaan of [GEDAAGDE SUB 2] zich ook na maart 2009 heeft gehouden aan de voorwaarde dat hij niet aan keywordmarketing mocht doen, is Daisycon toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van deze overeenkomst, zodat zij aansprakelijk is voor de schade als gevolg van dit tekortschieten. De rechtbank heeft in het tussenvonnis voorts overwogen dat in de verhouding tussen Digital Revolution en Daisycon eenderde deel van de schade voor rekening van Digital Revolution moet blijven vanwege eigen schuld.

2.3.

In overwegingen 10.1 en 10.2 van het tussenvonnis heeft de rechtbank ten aanzien van zowel [GEDAAGDE SUB 2] als Daisycon overwogen:

“10.1 Gelet op hetgeen partijen tot dusver hebben aangevoerd met betrekking tot de (omvang van de) schade, heeft de rechtbank behoefte aan nader debat. De rechtbank zal Digital Revolution om die reden in de gelegenheid stellen zich bij akte nader uit te laten over de hoogte van de schade en daarbij - in ieder geval - in te gaan op de volgende punten:

Ter zitting is door Digital Revolution erkend dat van het gevorderde bedrag aan schade nog moet worden afgetrokken een bedrag in verband met de periode januari 2009 tot maart 2009;
Daisycon heeft gesteld dat een deel van de aan haar betaalde bedragen geen schade kunnen zijn, gelet op het feit dat er ook bedragen zijn verschuldigd voor daadwerkelijk verleende diensten door Daisycon;
Daisycon heeft gesteld dat alleen bedragen die aan Daisycon zijn betaald in verband met [GEDAAGDE SUB 2] – en niet andere affiliates – als schade kunnen worden aangemerkt;
Daisycon en [GEDAAGDE SUB 2] hebben betwist dat de gevorderde BTW over de ten onrechte verleende kortingen voor Digital Revolution een schadepost is;
Ter zitting is erkend dat er sprake is van bespaarde advertentiekosten met betrekking tot Google Adwords;
Vanaf september 2011, na het beschikbaar komen van het Fox-IT rapport, zijn er facturen die betrekking hadden op [GEDAAGDE SUB 2] goedgekeurd en betaald;

10.2

Daisycon en [GEDAAGDE SUB 2] zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld te reageren op de akte van de zijde van Digital Revolution.”

de standpunten van partijen

2.4.

Digital Revolution heeft bij akte van 15 mei 2013 de gevorderde schade nader toegelicht en gesteld dat de schade die betrekking heeft op (uitsluitend) de commissies voor [GEDAAGDE SUB 2] € 197.521,36 inclusief BTW bedraagt. Op dit totaalbedrag zou in verband met bespaarde advertentiekosten hooguit een bedrag in mindering kunnen worden gebracht van € 1.907,57 exclusief BTW. Digital Revolution betwist dat de bedragen die betrekking hebben op de periode januari 2009 tot maart 2009 in mindering strekken op de schade. Zij heeft de transacties over deze periode uiteindelijk wel goedgekeurd, maar op basis van een onjuiste voorstelling van zaken door [GEDAAGDE SUB 2]. Mocht de rechtbank niettemin van oordeel zijn dat de bedragen over deze periode in mindering strekken op de schade, dan gaat het om een bedrag van € 5.940,14 exclusief BTW.

Voorts is sprake van een bedrag van ten onrechte verleende kortingen op transacties via [GEDAAGDE SUB 2] van € 71.513,93 inclusief BTW. Digital Revolution erkent dat indien deze post als schadevergoeding wordt toegewezen, de BTW niet als schade is aan te merken, zodat op dit onderdeel een bedrag van € 60.095,74 aan schade resteert. Over de facturen vanaf september 2011 neemt Digital Revolution het standpunt in dat pas op 27 september 2011 het eerste gesprek tussen haar en Fox-IT heeft plaatsgevonden en dat het uiteindelijke rapport van Fox-IT dateert van 22 november 2011. Digital Revolution heeft de betalingen niet onmiddellijk gestaakt omdat er slechts sprake was van een vermoeden en om het onderzoek van Fox-IT niet te frustreren.

Digital Revolution stelt vier facturen vanaf oktober 2011 te hebben betwist. De bedragen op die facturen die betrekking hebben op [GEDAAGDE SUB 2] zijn door Daisycon gecrediteerd nadat tussen partijen was afgesproken dat Digital Revolution uitsluitend de onbetwiste delen van deze facturen zou betalen, en vormen dus inderdaad geen schade.

2.5.

[GEDAAGDE SUB 2] verzoekt de rechtbank in zijn antwoordakte van 12 juni 2013 terug te komen van de bindende eindbeslissing in het tussenvonnis dat alle door [GEDAAGDE SUB 2] gegenereerde transacties zijn toe te schrijven aan het onrechtmatige gebruik van keywords. Volgens [GEDAAGDE SUB 2] is de rechtbank veel te licht van deze aanname uitgegaan en biedt het rapport van Fox-IT daartoe onvoldoende grondslag. Hieruit volgt volgens [GEDAAGDE SUB 2] dat bij de bepaling van de schade niet simpelweg het totaalbedrag van alle facturen als uitgangspunt kan worden genomen. Dit geldt eveneens voor de verleende kortingen. Daarnaast heeft Digital Revolution onvoldoende aangetoond dat zij kortingen heeft verleend tot een totaalbedrag van
€ 71.513,93 inclusief BTW; [GEDAAGDE SUB 2] betwist dit. [GEDAAGDE SUB 2] stelt voorts dat de door Digital Revolution in 2009 expliciet goedgekeurde facturen zien op de periode
tot en metmaart 2009, zodat in verband daarmee een bedrag van € 6.790,33 op de schade in mindering dient te komen. [GEDAAGDE SUB 2] is van mening dat de BTW geen schade kan vormen, nu Digital Revolution deze kan verrekenen. Over de advertentiekosten stelt [GEDAAGDE SUB 2] dat hij niet kan nagaan of het door Digital Revolution genoemde bedrag klopt. Voor zover Digital Revolution gebruik heeft gemaakt van meerdere keywords, heeft zij niet aan haar bewijsaandraagplicht voldaan; bij het gebruik van meerdere keywords zal waarschijnlijk een hogere prijs per klik van toepassing zijn geweest, zodat het bedrag van haar besparing hoger is geweest dan zij heeft aangegeven. Als moet worden aangenomen dat Digital Revolution alleen het keyword “123inkt” heeft ingekocht dan wel gebruikt, heeft zij alleen schade geleden als alle door [GEDAAGDE SUB 2] gegenereerde transacties juist via dat keyword zijn gelopen, omdat alleen dan zou zijn vol te houden dat de Adwords van [GEDAAGDE SUB 2] de advertentie van Digital Revolution telkens “één op één” heeft weggedrukt. Volgens [GEDAAGDE SUB 2] moeten de bedragen die aan Digital Revolution in rekening zijn gebracht vanaf september 2011 op de schade in mindering strekken. Digital Revolution had in september 2011 al sterke vermoedens dat [GEDAAGDE SUB 2] keywords gebruikte en zij had de facturen vanaf dat moment niet mogen goedkeuren. Het geeft geen pas de bedragen over die periode achteraf terug te vorderen.

2.6.

Daisycon verzoekt de rechtbank in haar antwoordakte van 12 juni 2013 terug te komen van de bindende eindbeslissingen in het tussenvonnis dat (1) zij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met Digital Revolution en (2) haar stelling dat de tekortkoming haar niet valt toe te rekenen, niet heeft onderbouwd, zodat zij (3) aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het tekortschieten. Volgens Daisycon berust het onder 1 genoemde oordeel op een onjuiste lezing en interpretatie van de e-mail van
16 maart 2009 van Daisycon aan Digital Revolution. Met betrekking tot onderdeel 2 betoogt Daisycon dat Digital Revolution ingevolge artikel 6.1 van de overeenkomst tussen partijen diende te stellen en te bewijzen dat de tekortkoming toerekenbaar is. Digital Revolution heeft op dit punt onvoldoende gesteld. Bovendien heeft Daisycon in de conclusie van antwoord gemotiveerd aangevoerd dat de verweten tekortkoming niet aan haar is toe te rekenen nu [GEDAAGDE SUB 2] door middel van geoparting, dayparting en het gebruik van een tussenpagina ervoor heeft gezorgd dat zijn handelwijze ook voor Daisycon verborgen bleef. Door dit gebruik van een tussenpagina was in het systeem van Daisycon niet te controleren dat de transacties werden gegenereerd door een Adword-advertentie, zodat sprake is van overmacht. Zelfs als Daisycon meer controle had uitgevoerd, zou zij de handelwijze van [GEDAAGDE SUB 2] niet hebben opgemerkt.

Daisycon stelt dat geen sprake kan zijn van hoofdelijkheid, nu er geen verplichting is tot het vergoeden van dezelfde schade. Het causale verband tussen de schade en de aan Daisycon verweten gedraging ontbreekt, nu de schade ook zou zijn opgetreden indien zij [GEDAAGDE SUB 2] meer had gecontroleerd; Daisycon had de gedraging van [GEDAAGDE SUB 2] niet kunnen opmerken of voorkomen doordat [GEDAAGDE SUB 2] gebruik heeft gemaakt van geoparting, dayparting en een tussenpagina.

Voorts voert Daisycon over de schade het volgende aan:

het door Digital Revolution in totaal betaalde bedrag over de door [GEDAAGDE SUB 2] gerealiseerde transacties bedraagt inderdaad € 165.984,33 exclusief BTW (€ 197.521,36 inclusief BTW); dit betreft inderdaad alleen de aan [GEDAAGDE SUB 2] doorbetaalde bedragen vermeerderd met 30% commissie;
Digital Revolution kan de BTW verrekenen, zodat deze geen schade vormt;
de door Digital Revolution in 2009 expliciet goedgekeurde transacties zien op de periode
nu Digital Revolution kennelijk uitsluitend gebruik heeft gemaakt van het keyword “123inkt”, kan de advertentie van [GEDAAGDE SUB 2] alleen concurrerend hebben gewerkt voor de zoekopdracht met letterlijk alleen de combinatie “123inkt”. Daisycon gaat ervan uit dat [GEDAAGDE SUB 2] meerdere keywords had ingekocht en acht het niet aannemelijk dat de bezoekers van de advertentie van [GEDAAGDE SUB 2] steeds hebben gezocht op die combinatie. Daisycon betwist dan ook dat iedere door [GEDAAGDE SUB 2] gegenereerde transactie ook zelfstandig door Digital Revolution gegenereerd had kunnen worden, hetgeen een voordeel aan Digital Revolution heeft opgeleverd dat in mindering strekt op de schade;
bovendien heeft Digital Revolution de bespaarde advertentiekosten berekend over de periode tot en met 11 oktober 2011, terwijl [GEDAAGDE SUB 2] pas medio december de advertentie heeft stopgezet. Ook over deze periode heeft Digital Revolution advertentiekosten bespaard, die Daisycon stelt op € 108,85;
ten aanzien van Daisycon heeft de rechtbank zich niet uitgelaten over de korting op de via [GEDAAGDE SUB 2] gegenereerde transacties. Daisycon betwist gemotiveerd dat standaard 10% korting werd verleend, terwijl deze korting bovendien alleen van toepassing was op het huismerk. Digital Revolution heeft het bedrag aan verleende kortingen in het geheel niet onderbouwd;
zo er al een standaard korting gold voor transacties via [GEDAAGDE SUB 2], was Daisycon daarvan niet op de hoogte en was de schade voor haar niet voorzienbaar;
de werkzaamheden en het rapport van Fox-IT hebben geen betrekking op de aan Daisycon verweten gedraging, zodat de kosten van deze rapportage niet voor rekening van Daisycon kunnen worden gebracht.

eisvermindering

2.7.

Uit de akte van Digital Revolution begrijpt de rechtbank dat zij haar eis vermindert in verband met een geconstateerde dubbeltelling en het niet langer handhaven van het standpunt dat de BTW over de verleende kortingen schade vormt. In hoofdsom vordert Digital Revolution thans nog een schadebedrag van € 197.521,36 inclusief BTW aan betaalde vergoedingen en € 60.095,74 exclusief BTW aan verleende kortingen.

de beoordeling ten aanzien van [GEDAAGDE SUB 2]

2.8.

De rechtbank ziet geen grond om terug te komen van de bindende eindbeslissing in het tussenvonnis dat als vaststaand moet worden aangenomen dat alle door [GEDAAGDE SUB 2] gegenereerde transacties zijn toe te schrijven aan het onrechtmatig gebruik van keywords. Voor het terugkomen van een bindende eindbeslissing in een tussenvonnis kan naar vaste rechtspraak alleen ruimte bestaan indien blijkt dat deze berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Dat daarvan sprake zou zijn, volgt niet uit de stellingen van [GEDAAGDE SUB 2]; hij heeft zijn standpunt dat geen sprake was van één-op-één verdringing alleen verder onderbouwd. Het leerstuk van het terugkomen van een bindende eindbeslissing is echter nadrukkelijk niet bedoeld om partijen de gelegenheid te bieden onderbelicht gebleven stellingen alsnog nader te onderbouwen of om eigen fouten te herstellen. Alsdan zou sprake zijn van een soort verkapt hoger beroep en dat is niet de bedoeling.

2.9.

De stelling van [GEDAAGDE SUB 2] dat voor de bepaling van de schade niet kan worden uitgegaan van de door Daisycon gefactureerde bedragen, vloeit voort uit zijn standpunt dat de rechtbank zou moeten terugkomen van de hiervoor genoemde bindende eindbeslissing, zodat dit betoog niet slaagt. Ervan uitgaande dat [GEDAAGDE SUB 2] door het gebruik van keywords transacties heeft gegenereerd die anders door Digital Revolution zelf zouden zijn gegenereerd, vormen de door Daisycon gefactureerde bedragen immers wel degelijk het uitgangspunt bij de bepaling van de omvang van de schade. Dat deze gefactureerde bedragen uitsluitend betrekking hebben op de transacties die door [GEDAAGDE SUB 2] zijn verworven en op de commissie van Daisycon in verband daarmee, heeft [GEDAAGDE SUB 2] niet (gemotiveerd) betwist. De rechtbank gaat in dit verband dan ook uit van een schadepost van € 165.984,33 exclusief BTW, zijnde de aan [GEDAAGDE SUB 2] doorbetaalde bedragen vermeerderd met 30% commissie.

2.10.

De rechtbank is van oordeel dat de gefactureerde (commissie)bedragen tot en met 16 maart 2009, waaraan transacties ten grondslag liggen die door Digital Revolution uitdrukkelijk zijn goedgekeurd, geen schade vormen. Die goedkeuring is immers verleend in de wetenschap dat [GEDAAGDE SUB 2] daarbij gebruik had gemaakt van keywordmarketing. Dat [GEDAAGDE SUB 2] nadien zijn toezegging om dit niet langer te doen heeft geschonden, doet geen afbreuk aan de uitdrukkelijke goedkeuring van de transacties in de periode voorafgaand aan de toezegging. Dit betreft de transacties tot en met 16 maart 2009, en dus niet tot maart 2009, zoals in het tussenvonnis wordt geïmpliceerd. Digital Revolution heeft het in dit verband in mindering te brengen bedrag berekend op € 5.940,14 en daartoe verwezen naar de (commissie uit de) vier facturen van 12 januari 2009, 10 februari 2009, 10 maart 2009 en 25 maart 2009 (productie 15 bij de dagvaarding) en het transactie-overzicht dat zij als bijlage 32 bij haar akte heeft gevoegd. De rechtbank leidt daaruit af dat Digital Revolution niet de transacties tot maart 2009, maar de transacties tot en met 16 maart 2009 in de berekening heeft betrokken. [GEDAAGDE SUB 2] daarentegen heeft de vier factuurbedragen (waaronder ook de commissie die voor Daisycon is bestemd) bij elkaar opgeteld, terwijl de laatste factuur dateert van 25 maart 2009 en dus een ruimere periode beslaat. De rechtbank zal het op de schade in mindering te brengen bedrag stellen op het door Digital Revolution berekende bedrag van € 5.940,14, exclusief BTW.

2.11.

In reactie op het verweer van [GEDAAGDE SUB 2] dat Digital Revolution de BTW over de vergoedingen heeft kunnen verrekenen, zodat de schade niet tevens de BTW betreft, heeft Digital Revolution verwezen naar punt 48 van haar conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie. Zij heeft daarin aangevoerd dat bij het vaststellen van schadevergoeding met objectieve belastingen rekening dient te worden gehouden. Digital Revolution acht het niet ondenkbaar dat de Belastingdienst zich op het standpunt zal stellen dat bij toewijzing van de gevorderde bedragen daarover BTW dient te worden afgedragen, omdat het in feite (grotendeels) restitutie betreft van reeds betaalde facturen waarover BTW verschuldigd is.

Gelet op het voorgaande heeft Digital Revolution niet weersproken dat zij de BTW over de betaalde vergoedingen heeft kunnen verrekenen. De BTW over deze vergoedingen is daarom niet als schade aan te merken.

2.12.

Het betoog van [GEDAAGDE SUB 2] dat de vanaf september 2011 door Digital Revolution goedgekeurde en betaalde transacties geen schade kunnen vormen in verband met eigen schuld van Digital Revolution, omdat zij op dat moment al sterke vermoedens had dat [GEDAAGDE SUB 2] gebruik maakte van keywords, treft geen doel. De rechtbank is met Digital Revolution van oordeel dat die vermoedens er niet toe noopten onmiddellijk het geven van toestemming voor en het betalen van nog openstaande transacties te staken. Uit de stellingen van [GEDAAGDE SUB 2] blijkt niet dat Digital Revolution na het verkrijgen van haar vermoedens onevenredig lang heeft gewacht met het treffen van maatregelen. Van eigen schuld (het schenden van de schadebeperkingsplicht) van Digital Revolution is in zoverre dus geen sprake.

2.13.

Uit het voorgaande volgt dat de schade in verband met de door Digital Revolution betaalde vergoedingen moet worden gesteld op (€ 165.984,33 - € 5.940,14 =) € 160.044,19.

2.14.

In 7.7. van het tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [GEDAAGDE SUB 2] onvoldoende heeft betwist dat door Digital Revolution korting is verleend op de via [GEDAAGDE SUB 2] gegenereerde transacties en dat deze korting schade vormt die rechtstreeks voortvloeit uit het handelen van [GEDAAGDE SUB 2]. Over de
omvangvan de verleende kortingen en daarmee de omvang van die schadepost heeft rechtbank zich in het tussenvonnis niet uitgelaten. In r.o. 10.1 van het tussenvonnis heeft de rechtbank het nadere debat over de schade niet beperkt tot aldaar genoemde punten, maar partijen (ook) de gelegenheid geboden zich in zijn algemeenheid uit te over de hoogte van de schade. In haar akte van 15 mei 2013 heeft Digital Revolution de gestelde omvang van de door haar verleende kortingen niet nader onderbouwd, terwijl dit gezien het gemotiveerde verweer van zowel [GEDAAGDE SUB 2] (zie conclusie van antwoord, zie met name sub 87) als Daisycon (zie haar conclusie van antwoord sub 9.18) wel op haar weg had gelegen. Dat de rechtbank in haar tussenvonnis in r.o. 7.7. reeds had overwogen dat de door Digital Revolution verleende korting een schadepost voor haar is, neemt voormelde verplichting tot onderbouwing van haar stelling niet weg. Ook ter zitting is zij niet ingegaan op de omvang van de verleende kortingen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Digital Revolution voor de omvang van de schade in verband met verleende kortingen niet aan haar stelplicht heeft voldaan. De vordering op dit onderdeel zal worden afgewezen.

2.15.

[GEDAAGDE SUB 2] heeft aangevoerd dat Digital Revolution door zijn handelwijze advertentiekosten heeft bespaard die ingevolge artikel 6:100 BW als genoten voordeel op de schade in mindering strekken. Digital Revolution heeft zich bij akte op het standpunt gesteld dat dit voordeel is te begroten op € 1.907,57 exclusief BTW. [GEDAAGDE SUB 2] stelt dat hij niet kan nagaan of dit bedrag klopt en dat bij het gebruik van meerdere keywords de besparing groter zal zijn geweest. De rechtbank overweegt dat [GEDAAGDE SUB 2] zich erop heeft beroepen dat op de schade een bedrag in mindering dient te worden gebracht vanwege door Digital Revolution genoten voordeel. Het is dus aan [GEDAAGDE SUB 2] om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat en in hoeverre sprake is van een grotere besparing dan door Digital Revolution aangegeven. [GEDAAGDE SUB 2] heeft dat nagelaten. De rechtbank zal dan ook uitgaan van het bedrag aan besparingen dat Digital Revolution heeft erkend, te weten het hiervoor genoemde bedrag van € 1.907,57 exclusief BTW.

2.16.

[GEDAAGDE SUB 2] heeft nog betoogd dat uit het standpunt van Digital Revolution met betrekking tot de bespaarde advertentiekosten volgt dat zij kennelijk alleen het keyword “123inkt” heeft gebruikt, hetgeen meebrengt dat zij alleen schade heeft geleden als alle door [GEDAAGDE SUB 2] gegenereerde transacties juist via dat keyword zijn gelopen, omdat anders geen sprake kan zijn geweest van één op één verdringing. Aan dit betoog gaat de rechtbank voorbij onder verwijzing naar hetgeen zij in 2.8. heeft overwogen; op dit onderdeel is in het tussenvonnis al bindend beslist.

2.17.

In punt 22 van zijn akte van 12 juni 2013 heeft [GEDAAGDE SUB 2] nog betoogd dat Digital Revolution eigen schuld treft, nu zij aan de hand van de informatie op de facturen van Daisycon het gebruik van keywordmarketing eerder had kunnen ontdekken. De rechtbank heeft ten aanzien van de gestelde eigen schuld van Digital Revolution al beslist in 7.8. van het tussenvonnis en ziet geen grond om van deze bindende eindbeslissing terug te komen. Anders dan door [GEDAAGDE SUB 2] betoogd verschilt zijn gedrag (het opzettelijk doorgaan met keywordmarketing ondanks zijn eigen toezegging ermee te stoppen) van dat van Daisycon, zodat de door hem gemaakte vergelijking met Daisycon mank gaat.

2.18.

Uit al het voorgaande volgt dat de schade waarvoor [GEDAAGDE SUB 2] aansprakelijk is, is te stellen op een bedrag van (€ 160.044,19 - € 1.907,57 =) € 158.136,62. Dat [GEDAAGDE SUB 2] voor zijn werkzaamheden voor Digital Revolution minder heeft verdiend, vormt als zodanig geen grond om de schade om billijkheidsredenen op een lager bedrag te stellen. Andere omstandigheden die tot matiging nopen zijn gesteld noch gebleken.

de beoordeling ten aanzien van Daisycon

2.19.

De rechtbank ziet geen grond om terug te komen van de bindende eindbeslissingen in het tussenvonnis dat Daisycon is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met Digital Revolution en dat Daisycon haar stelling dat de tekortkoming haar niet valt toe te rekenen, niet heeft onderbouwd, zodat zij aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het tekortschieten. Uit hetgeen Daisycon heeft aangevoerd kan niet worden opgemaakt dat deze beslissingen berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag; Daisycon heeft een aantal van de in de procedure betrokken standpunten waarover de rechtbank in het tussenvonnis een oordeel heeft gegeven, herhaald en verder toegelicht. Zoals eerder in dit vonnis is overwogen, is het leerstuk van het terugkomen van een bindende eindbeslissing echter nadrukkelijk niet bedoeld om partijen de gelegenheid te bieden onderbelicht gebleven stellingen alsnog nader te onderbouwen of een soort verkapt hoger beroep mogelijk te maken. Daarnaast heeft Daisycon gesteld dat de rechtbank heeft miskend dat de bewijslast van het
toerekenbaartekortschieten op grond van artikel 6.1. van de tussen partijen gesloten overeenkomst op Digital Revolution rust. Dit standpunt slaagt niet. Gelet op de formulering van artikel 6:74, eerste lid BW rust de bewijslast op degene die stelt dat van toerekenbaarheid geen sprake is. Uit artikel 6.1. van de overeenkomst tussen partijen is niet op te maken dat partijen hebben beoogd een uitzondering te maken op artikel 6:74 BW, zoals Daisycon kennelijk meent. Ook de stelling dat Daisycon in de conclusie van antwoord wel degelijk een beroep op overmacht heeft gedaan, kan haar niet baten. Aan dit beroep heeft Daisycon ten grondslag gelegd dat [GEDAAGDE SUB 2] door middel van geoparting, dayparting en het gebruik van een tussenpagina ervoor heeft gezorgd dat zijn handelwijze ook voor Daisycon verborgen bleef. Deze stellingen kunnen echter niet bijdragen aan de conclusie dat de verweten tekortkoming van Daisycon - het niet voldoen aan de verplichting toezicht te houden op de naleving door [GEDAAGDE SUB 2] van het verbod van keywordmarketing - niet aan overmacht te wijten is. De door Daisycon genoemde omstandigheden dienen immers naar verkeersopvatting voor haar rekening en risico te komen. De rechtbank handhaaft dan ook haar oordeel dat Daisycon toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen, zodat zij aansprakelijk is voor de schade als gevolg van dit tekortschieten.

2.20.

In het verlengde van haar stelling dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend, heeft Daisycon ook gesteld dat het causaal verband tussen haar tekortkoming en de schade van Digital Revolution ontbreekt. Zij is namelijk van mening dat ook bij meer controle van [GEDAAGDE SUB 2] de gestelde schade zou zijn ingetreden, nu zij in de praktijk de gedraging van [GEDAAGDE SUB 2] niet had kunnen opmerken of voorkomen. De rechtbank kan Daisycon in die redenering niet volgen. Dat Daisycon mogelijk door geoparting, dayparting en het gebruik van een tussenpagina, de advertentie van [GEDAAGDE SUB 2] niet kon zien of het gebruik van een AdWord-advertentie niet kon controleren, laat onverlet dat zij wel op een andere wijze het gedrag van haar affiliate kon nagaan. Immers in mei 2010 (zie productie 6 bij dagvaarding) is Daisycon, naar niet wordt betwist, erop gewezen dat er in verhouding erg veel sales door account 48info (rechtbank: het account van [GEDAAGDE SUB 2]) worden gerealiseerd. Daarop heeft Daisycon bij
e-mail van 3 mei 2010 gereageerd door tegenover Digital Revolution aan te geven daarover nog eens navraag te doen bij de Publisher. Gesteld noch gebleken is dat Daisycon daar gevolg aan heeft gegeven en dat een dergelijk onderzoek ook niet zou hebben geleid tot het aan het licht brengen van de praktijken van [GEDAAGDE SUB 2]. Dat het causaal verband tussen de gedragingen van Daisycon en de schade van Digital Revolution ontbreekt, is dan onvoldoende onderbouwd door Daisycon. Echter, in het tussenvonnis heeft de rechtbank in 8.7 reeds overwogen dat, en valt onder het causaliteitsaspect, Digital Revolution ook zelf schuld heeft aan het niet in de gaten houden van de transacties van [GEDAAGDE SUB 2] en zulks leidt tot een verdeling van de schade, in die zin dat Digital Revolution eenderde deel voor haar eigen rekening dient te nemen.

2.21.

Gelet op het voorgaande gaat de rechtbank ook ten aanzien van Daisycon uit van een schadepost van € 160.044,19 in verband met ten onrechte aan [GEDAAGDE SUB 2] doorbetaalde bedragen vermeerderd met 30% commissie. Net als bij [GEDAAGDE SUB 2] neemt de rechtbank daarbij tot uitgangspunt dat op het in totaal gefactureerde bedrag van € 165.984,33 exclusief BTW een bedrag in mindering strekt van € 5.940,14 over de periode tot en met 16 maart 2009 en dat de BTW over de gefactureerde bedragen geen schade vormt (overwegingen 2.10 en 2.11).

2.22.

Wat betreft de verleende kortingen verwijst de rechtbank naar hetgeen zij in 2.14 heeft overwogen; Digital Revolution heeft op dit onderdeel niet aan haar stelplicht voldaan, zodat de vordering in zoverre zal worden afgewezen.

2.23.

In verband met bespaarde advertentiekosten zal de rechtbank een bedrag op de schade in mindering brengen van € 1.907,57. Daisycon heeft wel gesteld dat dit bedrag iets hoger zou moeten uitkomen omdat de besparing zich uitstrekt over een langere periode dan Digital Revolution tot uitgangspunt heeft genomen, maar daaraan gaat de rechtbank uit oogpunt van proceseconomie voorbij. Gelet op het geringe verschil tussen de door beide partijen aangegeven bedragen acht zij het niet aangewezen op dat punt het debat tussen partijen te heropenen.

2.24.

Daisycon heeft naar aanleiding van de door Digital Revolution opgegeven bespaarde advertentiekosten nog betoogd dat Digital Revolution kennelijk alleen gebruik heeft gemaakt van het keyword “123inkt”, zodat de advertentie van [GEDAAGDE SUB 2] alleen concurrerend kan hebben gewerkt indien een bezoeker van [GEDAAGDE SUB 2] precies op die combinatie heeft gezocht. Daisycon gaat ervan uit dat [GEDAAGDE SUB 2] ook andere keywords had ingekocht. Niet elke door [GEDAAGDE SUB 2] gegenereerde transactie had dus ook door Digital Revolution kunnen worden gegenereerd, zodat sprake is van een voordeel voor Digital Revolution dat in mindering strekt op de schade, aldus Daisycon. De rechtbank gaat voorbij aan dit betoog. Zoals is overwogen in 2.15 rust de stelplicht met betrekking tot het verrekenen van voordeel op degene die zich op het bestaan van dit voordeel beroept. Daisycon heeft niet aan haar stelplicht voldaan, nu haar betoog grotendeels berust op speculatie. Bovendien gaat Daisycon eraan voorbij dat de rechtbank in het tussenvonnis al heeft geoordeeld dat als vaststaand moet worden aangenomen dat alle door [GEDAAGDE SUB 2] gegenereerde transacties zijn toe te schrijven aan onrechtmatig gebruik van keywords.

2.25.

Gelet op het voorgaande bedraagt de totale schade waarvoor Daisycon aansprakelijk is € 158.136,62. Van deze schade blijft eenderde deel, € 52.712,21, voor rekening van Digital Revolution in verband met eigen schuld, zodat een bedrag resteert van € 105.424,41.

De beoordeling ten aanzien van [GEDAAGDE SUB 2] en Daisycon

2.26.

De rechtbank zal [GEDAAGDE SUB 2] en Daisycon hoofdelijk veroordelen tot betaling aan Digital Revolution van € 105.424,41, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de dag van de betaling van de vergoedingen door Digital Revolution aan Daisycon. Tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente hebben [GEDAAGDE SUB 2] en Daisycon geen gemotiveerd verweer gevoerd. De stelling van Daisycon dat geen sprake kan zijn van hoofdelijkheid omdat het niet zou gaan om dezelfde schade, volgt de rechtbank niet.

2.27.

De rechtbank zal [GEDAAGDE SUB 2] daarnaast veroordelen tot betaling aan Digital Revolution van € 52.712,21, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de dag van de betaling van de vergoedingen door Digital Revolution aan Daisycon.

2.28.

Tegen de door Digital Revolution gestelde omvang van de kosten, gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte en ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid, hebben [GEDAAGDE SUB 2] en Daisycon gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben onder meer betoogd dat de kosten onnodig zijn gemaakt en buitensporig hoog zijn en aldus de dubbele redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan. Daisycon heeft daarnaast gesteld dat het rapport van Fox-IT geen betrekking heeft op de aan haar verweten gedraging. Digital Revolution heeft in haar akte van 15 mei 2013 op dit punt verwezen naar haar stellingen in de dagvaarding en de overlegde producties.

2.29.

De rechtbank is van oordeel dat uit de stellingen van Digital Revolution en de door haar overlegde productie 17 genoegzaam blijkt dat Digital Revolution voor de rapportage van Fox-IT een bedrag van € 17.323,75 exclusief BTW verschuldigd is. Deze kosten komen ingevolge artikel 6:96, tweede lid, aanhef en onder b BW voor vergoeding in aanmerking als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. De stellingen van [GEDAAGDE SUB 2] dat het rapport duur is en Digital Revolution [GEDAAGDE SUB 2] ook gewoon om opheldering had kunnen vragen, leiden niet tot een ander oordeel. Ook verwerpt de rechtbank de stelling van Daisycon dat het onderzoek van Fox-IT geen betrekking had op de aan haar verweten gedraging; dit rapport had immers ook betrekking op de vaststelling van de schade die mede is toe te schrijven aan haar toerekenbaar tekortschieten.

Voor toekenning van wettelijke rente over dit bedrag ziet de rechtbank geen grond, nu niet is gesteld of gebleken wanneer de nota’s van Fox-IT zijn betaald. De rechtbank zal [GEDAAGDE SUB 2] en Daisycon hoofdelijk veroordelen tot betaling van deze kosten.

2.30.

Met betrekking tot de gevorderde kosten voor juridisch advies is de rechtbank van oordeel dat Digital Revolution onvoldoende heeft onderbouwd dat kosten zijn gemaakt dan wel (voldoende) werkzaamheden zijn verricht anders dan die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak, waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een vergoeding plegen in te sluiten. De vordering van Digital Revolution komt op dit punt niet voor toewijzing in aanmerking.

2.31.

Bij de onder 1. en 2. van het petitum gevorderde verklaringen voor recht ten aanzien van [GEDAAGDE SUB 2] en Daisycon heeft Digital Revolution geen afzonderlijk belang, nu de rechtbank hen zal veroordelen tot het betalen van schadevergoeding in verband met hun toerekenbaar tekortschieten. De rechtbank zal deze vorderingen dus afwijzen.

2.32.

[GEDAAGDE SUB 2] en Daisycon zullen, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen, in de proceskosten worden veroordeeld, de beslagkosten daaronder begrepen. Voor een veroordeling in de werkelijke proceskosten van [GEDAAGDE SUB 2] ziet de rechtbank geen aanleiding, nu in 7.1 van het tussenvonnis is overwogen dat de vorderingen van Digital Revolution die zien op de gestelde inbreuk op intellectuele eigendomsrechten zullen worden afgewezen vanwege een gebrek aan belang aan de zijde van Digital Revolution. De rechtbank zal Daisycon en [GEDAAGDE SUB 2] hoofdelijk veroordelen tot betaling van de proceskosten en de beslagkosten, nu tegen de hoofdelijkheid van de veroordeling geen verweer is gevoerd.

2.33.

De proceskosten aan de zijde van Digital Revolution worden begroot op:

- dagvaarding € 104,80

- griffierecht € 2.501,00

- salaris advocaat €
5.000,00(2,5 punten × tarief € 2.000,00)

Totaal € 7.605,80

2.34.

De beslagkosten worden begroot op € 3.921,21 voor verschotten en € 4.000,00 voor salaris advocaat (twee rekesten x € 2.000,00).

2.35.

De rechtbank heeft geconstateerd dat op het aan Digital Revolution in rekening gebrachte griffierecht ten onrechte niet het griffierecht voor de beslagrekesten (tweemaal
€ 560,00) in mindering is gebracht. Aan Digital Revolution is een bedrag aan griffierecht in rekening gebracht van € 3.621,00. Dat had € 2.501,00 moeten zijn. Het verschil van
€ 1.120,00 zal door de rechtbank aan Digital Revolution worden gecrediteerd en is dus niet in de proceskostenveroordeling betrokken.

in reconventie

2.36.

De rechtbank zal de vordering in voorwaardelijke reconventie afwijzen, nu Daisycon in conventie in het ongelijk is gesteld.

2.37.

Daisycon heeft voorts, na eiswijziging, in onvoorwaardelijke reconventie betaling door Digital Revolution gevorderd van een bedrag van € 15.067,78. Dit betreft de aan Digital Revolution in rekening gebrachte bedragen in verband met transacties die zij in de periode van 27 september 2011 tot 7 november 2011 heeft goedgekeurd. Daisycon legt aan haar vordering ten grondslag dat Digital Revolution heeft gehandeld in strijd met de overeenkomst tussen partijen dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door transacties te blijven goedkeuren, terwijl zij in elk geval vanaf 27 september 2011 een serieuze verdenking tegen [GEDAAGDE SUB 2] koesterde. Digital Revolution heeft gemotiveerd verweer gevoerd en onder meer gesteld dat zij eind september 2011 nog slechts vermoedens had dat [GEDAAGDE SUB 2] gebruik maakte van keywordmarketing.

2.38.

De rechtbank is van oordeel dat Daisycon onvoldoende heeft onderbouwd waaruit het toerekenbaar tekortschieten dan wel het onrechtmatig handelen van Digital Revolution heeft bestaan. De stelling dat Digital Revolution niet direct na het ontstaan van het vermoeden dat [GEDAAGDE SUB 2] gebruik maakte van keywordmarketing haar goedkeuring aan transacties via [GEDAAGDE SUB 2] heeft gestaakt, kan niet de conclusie dragen dat Digital Revolution verplichtingen uit de overeenkomst met Daisycon heeft geschonden of onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank betrekt daarbij dat Digital Revolution er een gerechtvaardigd belang bij had om eerst deugdelijk te laten onderzoeken of haar vermoedens juist waren en daar niet onevenredig lang de tijd voor heeft genomen. Nadat Fox-IT een definitief rapport had uitgebracht, heeft Digital Revolution immers geen transacties van [GEDAAGDE SUB 2] meer goedgekeurd. Dat Digital Revolution voor die tijd al was gestart met het opstellen van een beslagrekest, noopt niet tot een ander oordeel.

2.39.

Daisycon zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Digital Revolution worden, met inachtneming van het feit dat de vordering in reconventie voortvloeit uit het verweer in reconventie, begroot op € 565,00 aan salaris advocaat (2,5 punten, factor 0,5, tarief € 452,00).

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1.

veroordeelt Daisycon en [GEDAAGDE SUB 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Digital Revolution te betalen een bedrag van € 122.748,16 (éénhonderdtweeëntwintigduizend zevenhonderdachtenveertig euro en zestien eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over een bedrag van € 105.424,41 met ingang van de dag van de betaling van de vergoedingen door Digital Revolution aan Daisycon tot de dag van volledige betaling,

3.2.

veroordeelt [GEDAAGDE SUB 2] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Digital Revolution te betalen een bedrag van € 52.712,21 (tweeënvijftigduizend zevenhonderdtwaalf euro en éénentwintig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van de dag van de betaling van de vergoedingen door Digital Revolution aan Daisycon tot de dag van volledige betaling,

3.3.

veroordeelt Daisycon en [GEDAAGDE SUB 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de proceskosten, aan de zijde van Digital Revolution tot op heden begroot op € 7.605,80 en de beslagkosten, tot op heden begroot op € 7.921,21,

3.4.

veroordeelt Daisycon en [GEDAAGDE SUB 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Digital Revolution tot op heden begroot op € 7.605,80 en de beslagkosten, tot op heden begroot op € 7.921,21,

3.5.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.6.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

3.7.

wijst de vorderingen af,

3.8.

veroordeelt Daisycon in de proceskosten, aan de zijde van Digital Revolution tot op heden begroot op € 565,00,

3.9.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Gisolf, mr. J.R. Reid en mr. M.A.J. Berkers en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2013.